臺灣臺北地方法院95年度建字第267號

• 裁判案由: 給付工程款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 96 年 11 月 14 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 95年度建字第267號原　　　告
即反訴被告　明興營造有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　連元龍律師
陳建瑜律師
複代理人　　張人志律師
反 訴 被告　丁○○
被　　　告
即反訴原告　台北市動物園之友協會
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　陳進會律師
複代理人　　孫大龍律師
上列當事人間給付工程款等事件，本院於民國96年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告明興營造有限公司應給付反訴原告新台幣壹仟零參萬參仟元，及自民國九十五年十二月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告明興營造有限公司負擔三分之一，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新台幣參佰參拾伍萬元供擔保後，得假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。本件原告起訴時，原請求：㈠被告應給付原告新台幣（下同）22,361,751元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，㈡被告應將如附表所示之本票乙紙返還原告。嗣於96年2 月6 日具狀將上開請求第1 項減縮如其聲明內容，核其所為訴之聲明變更，僅單純減縮應受判決事項聲明，揆之首揭說明，其所為訴之變更應予准許。而反訴原告於提起反訴時，原請求反訴被告明興營造有限公司（下稱明興公司）應給付反訴原告43,125,550元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告明興公司之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。後於96年3 月13日追加丁○○為反訴被告，並縮減請求內容如其反訴聲明所示，就追加反訴被告部分言，其追加前後之請求及主張之基礎事實可認為相關連，且就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，堪認請求之基礎事實同一，應准許其為訴之追加，至變更聲明內容，僅單純減縮應受判決事項聲明，揆之首揭說明，其所為訴之變更，亦應予准許。
二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定有明文。本件被告即反訴原告於言詞辯論終結前之95年12月25日言詞辯論期日以原告即反訴被告明興公司因違反兩造工程契約約定為據，提起反訴請求反訴被告明興公司、丁○○連帶給付其履約保證金，賠償其因重新發包所受之損害及因清運廢棄物所為支出，經核與原告於本件訴訟所為攻擊、防禦方法相牽連，其提起反訴合於前揭法條規定，亦應准許，合先敘明。
乙、實體事項：
壹、原告即反訴被告明興公司方面：
一、本訴部分：緣伊於民國94年9 月12日與被告協議概括承受訴外人嘉偉營造股份有限公司（下稱嘉偉公司）於同年6 月8
日向被告承攬之台北市立動物園新光特展館新建工程建築、水電及空調等相關設施（下稱系爭工程），並於同年10月21日簽定補充協議。伊自同年10月6 日進場施工以來，除依約完成多項預定工程外，因本件工程曾三度更換承攬人，伊並就前開承攬人因本工程對第三人之債務、本工程全部下包商之發包手續及契約公證、銀行履約保證及監督付款手續等承接工程事項加以解決，惟完工期限亦因前開不可抗力情事而數度展延，為免系爭工程建築執照到期而生困擾，台北市政府教育局於同年11月間乃申請將系爭工程建造執照竣工期限展延至95年12月30日並經核准在案。又因95年初伊積極進場趕工之際，遭逢雨天及國定假日無法施作天數達總日曆天數45 ％ ，致使工程進度受阻，伊爰依據系爭工程契約第5 條第3款 因故延期之規定，於同年3 月31日提出詳細施工進度表申請被告展延完工期限，並據被告於同年4 月28日應允展延。詎料，被告竟無預警於同年7 月3 日以存證信函附北市動協字第95043 號函通知伊片面解除兩造間系爭工程契約，並要求伊及下包協力廠商自7 月8 日起不得進入園區施工。按被告未經合法催告伊限期改善即解除工程契約，不僅違反系爭工程契約約定，亦違反雙方展延工期之合意，故其片面解除契約之行為自不生解除或終止契約之效力。伊為避免被告恣意解除契約將造成公益之損害，雖委請台北市議員居中協商，然被告仍執意解除系爭契約、停止一切工程進行，伊不得已再以本件起訴狀之送達作為對被告為解除契約之意思表示。又伊於概括承受系爭工程時，因訴外人嘉偉公司業已提供1,830 萬元之銀行履約保證金保證書且尚未經被告解除，則第三人嘉偉公司對被告之履約保證權利自應由伊承受，被告竟刻意隱瞞前開情事另行要求伊提供履約保證金，伊乃另提供同額之履約保證金，並就其中1,000 萬元支票予以兌現，復交付由如附表所示之銀行本票1 紙予被告為擔保，則被告顯有意圖不當得利之嫌。而系爭工程契約既已經伊合法解除，被告當應返還前開1,000 萬元及830 萬元之本票。況被告於與原告解約後，另將系爭工程發包第三人利晉工程股份有限公司（下稱利晉公司），所約定工期為1 年10天，但經原告日前現場察看，系爭工程迄未完工，則以被告將系爭工程重新發包後工期較給予原告之工期為長，顯見被告拒絕原告展延工期請求並不合理，且系爭工程歷經5 家承包商施作仍未能完成，被告藉此一再解約、沒收履約保證金，亦不合理，縱鈞院認被告收取系爭履約保證金尚無不當得利情形，亦請斟酌兩造系爭契約不平等情形，及被告不僅無損害，反而一再獲利等情形，酌減違約金。爰依系爭工程契約約定及民法解除契約與不當得利之法律關係提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應給付原告1,000 萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日，按年息5%計算之利息。㈡被告應將如附表所示之本票乙紙返還原告，㈢並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴部分：查系爭工程所約定履約保證金僅1,830 萬元，反訴原告除自訴外人嘉偉公司處取得由新竹國際商業銀行（下稱新竹商銀）出具之面額1,830 萬元履約保證金保證書外，又兌現伊所簽發1,000 萬元支票，復以反訴向伊請求830 萬元，意圖兩方獲利，顯為不當得利，且系爭工程契約既已經伊合法解除，反訴原告本應返還1,000 萬元及830 萬元之本票，詎仍請求伊給付830 萬元，顯無理由；又反訴原告已於95年4 月28日會議應允伊展延工期之申請，則其於同年7 月3 日片面以存證信函終止契約顯不合法，且民法第184 條規定之侵權行為僅適用於自然人，法人無適用餘地，故其請求損害賠償及清運垃圾等費用亦無理由。並聲明：反訴原告之反訴駁回。
貳、反訴被告丁○○方面：同反訴被告明興公司之主張。
參、被告即反訴原告方面：
一、本訴部分：
㈠系爭工程原由訴外人嘉偉公司承攬，因嘉偉公司財力不足，無法繼續履約施工，其乃主動函請由其系爭工程連帶保證人即原告概括承受系爭工程一切權利義務。伊遂於94年9 月12日與原告及嘉偉公司三方簽立協議書，由原告概括承受嘉偉公司於系爭工程承攬契約之一切權利義務，同年10月31日再簽立補充協議書。原告於概括承受系爭工程契約時，即已知悉系爭工程係計劃作為爭取大陸熊貓來台展示使用，具有時限性，為趕工工程，且曾三度更換承攬人等情，詎原告自94年10月11日實際開工日以來作業無常、人員調度管理不善、履經伊催告改善均無成效，致工程進行遲緩、進度嚴重落後，期間伊雖因原告再三保證系爭工程必能於95年6 月21日取得主管機關核發之使用執照，故同意將取得使用執照之期限延至95年6 月底，惟屆至前揭期限時，原告之工程進度僅為21.9％，其顯無法於約定時間內完成本工程，按系爭工程契約第28條第1 項㈡、㈢款規定：「終止契約：乙方（即原告）有下列情事之一時，甲方（即被告）除得沒收履約保證金外並得隨時終止本契約... ㈡乙方逾規定期限20日尚未開工，或開工後進行遲緩、作業無常，或工人材料器具設備不足，而延誤工期甲方認為不能依限完工時；㈢乙方違背任一條款，或有偷工減料事實，或發生變故，不能履行合約責任時... 」；補充協議書第3 條則規定：「丙方（即原告）保證本工程能如期完工，丙方並保證應於95年5 月30日前取得本工程主管機關所核發之使用執照，95年6 月30日前完成供水、供電及試車完成。甲方（即被告）若認丙方有無法如期完之虞時，甲方得依原協議書第17條規定辦理。」；原協議書第17條另規定；「丙方違反本約任一約定時，均視同違約，甲方即得『不經催告』逕依本工程契約第28條規定辦理。」等，核原告既有前揭工程遲緩、作業無常延誤工期之情，伊依系爭工程契約、協議書、補充協議書約定，通知原告自存證信函文到之日即95年7 月4 日起終止系爭工程合約，自屬合法有據。再查，原告於95年8 月4 日及同年10月5 日簽立之切結書中亦肯認前開終止之情，故兩造間應無任何契約關係存在至明，原告自不得另行主張解除契約。且依系爭工程契約第25條：「工程中止... 乙方應立即停止並負責遣散工人... 」及第28條：「... 乙方倘因上列5 項情節之一而被終止契約時，應即停工，並負責遣散工人，並將到場材料機具設備等交由甲方使用，無論甲方自辦或另行招商承辦，乙方應俟全部工程完工正式驗收合格後再行與甲方結算。」之規範意旨，伊於系爭工程契約終止後限期命原告撤離工地並禁止其再行進場施作，亦無違約可言。
㈡至於主管機關即台北市教育局因恐系爭工程無法於原建照核定竣工期限之94年12月11日完工，致原建造執照遭撤銷，遂將竣工期限延至95年12月30日等情，乃台北市教育局之申請，非代表伊同意原告展延工期至95年12月30日，此觀系爭工程投標需知第11條第㈢項規定：「有關國定假日、民俗節日及勞動基準法規定例假日等，均已考慮計算納入工期，廠商不得再藉以要求延長工期」，第㈣項亦規定得請求延展工期之原因限於「天災地變或人力不可抗拒之因素或可歸責業主事由而致延誤期限」，且須由承包商於上開因素發生時立即以書面呈報建築師等情可見一斑，核系爭工程自始即無任何得延展工期之原因，兩造間亦未曾有展延工期之合意，原告不得藉口因雨天及國定假日之故，而主張無法施作。
㈢按系爭工程契約投標須知第15條第㈠項規定：「得標廠商應於決標日起15日內與業主簽訂契約，訂約前應辦妥左列事項：履約保證金之銀行保證... 」等語，另原告與訴外人嘉偉公司於94年8 月12日簽立之協議書第3 條約定：「本工程履約保證金1,830 萬元，轉由甲方（即原告）作為對台北市動物園之友協會之履約保證」等語，且以原告為專業營造廠商並身為嘉偉公司之連帶保證人地位等情，當可合理推知其於簽立協議書前即明知嘉偉公司曾提供新竹商銀履約保證金保證書且尚未解除履約保證責任之事實，故三方於94年9 月12日簽立協議書第9 項乃就原告如何提供履約保證金及嘉偉公司於何條件下始得取回原所提供履約保證金保證書正本等節特為約定，原告陳稱伊隱瞞新竹商銀出具保證金保證書等語顯為不實。且因系爭履約保證金保證書係由新竹商銀為嘉偉公司所簽立，並非為明興公司所簽立，本具有獨立性及無因性。縱然原告概括承受嘉偉公司於系爭工程承攬契約之一切權利義務，惟該履約保證金保證書並不當然隨同移轉予原告，況三方於95年10月另簽補充協議書時，原告已同意並已另行交付履約保證金，即表示其願放棄前開權利至明。是以，伊依據協議書第9 條規定、補充協議第2 條約定，取得原告提供之履約保證金及如附表所示銀行本票，當屬有法律上原因，而非不當得利，故原告基於不當得利之法律關係請求伊返還履約保證金及本票顯無理由，況原告對伊之債權已經原告之債權人大中票券金融股份有限公司聲請鈞院核發執行命令查封，伊業已陷於給付不能，倘鈞院認原告之請求為有理由，緣伊對原告有因原告遲延履約造成伊重新發包損害之損害賠償請求，併就此與原告請求為抵銷之抗辯等語，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
二、反訴部分：
㈠緣反訴被告明興公司於94年9 月12日概括承受訴外人嘉偉公司於系爭工程契約之一切權利義務，三方並於94年10月再簽立補充協議書。依補充協議書第2 條約定，本約之履約保證金為1,830 萬元，由反訴被告明興公司提供以國泰世華商業銀行大同分行為發票人，付款人為臺灣銀行營業部，發票日均為94年10月5 日，金額各為250 萬元之支票4 張及如附表所示銀行本票1 紙交付伊收訖，為系爭工程之履約保證金。其中1,000 萬元部分伊已兌現領得現金，另830 萬元之本票則經反訴被告明興公司向臺灣士林地方法院聲請假處分禁止伊提示請求付款，惟依票據關係及債務不履行關係，伊依法得請求明興公司給付系爭票款暨履約保證金830 萬元。
㈡且因反訴被告明興公司有上開作業無常、進度落後之違約情事，故系爭工程中關於建築及水電、空調部分，於伊終止系爭契約後，均經伊重新發包，其中建築工程由第三人利晉公司以總價13,700萬元承作，水電及空調工程則由第三人永龍企業股份有限公司（下稱永龍公司）以4,300 萬元承作，合計重新發包費用達18,000萬元。反訴被告明興公司原概括承受之工程款為1 億8,300 萬元，扣除反訴被告明興公司業已領取工程款34,744,434元，另有保留款3,048,116 元，原承攬契約剩餘工程款為145,207,450 元，計算後可知伊因重新發包需多支出工程款34,792,550元，依系爭工程合約第28
條、民法第502 條、第184 條第1 項規定，反訴被告明興公司自應就伊所受此等損害，負賠償責任。惟於本案僅先就其中2,000 萬元為請求，其餘部分則與反訴被告明興公司之本案請求為抵銷之抗辯。再者，因系爭工程契約終止後，反訴被告明興公司並未依契約第17條約定清運工地內之垃圾及廢棄物，經伊催告限期辦理未果，伊乃委請第三人東田工程行辦理清運，支出費用33,000元，依約伊得請求反訴被告明興公司償還支出之費用。爰依票據關係、兩造契約約定、民法債務不履行、民法第184 條第1 項侵權行為、民法第502 條及無因管理、不當得利等規定，請求原告即反訴被告明興公司給付前揭票款、損害賠償及費用。
㈢又反訴被告丁○○乃反訴被告明興公司之法定代理人，其於執行承攬職務之際，因反訴被告明興公司之故意或過失致伊受有支出重新發包費用34,792,550元（其中14,792,550保留）、清運垃圾及廢棄物費用33,000元等之損害，爰依民法第28條規定請求伊與反訴被告明興公司連帶賠償。並聲明：反訴被告應連帶給付反訴原告28,333,000元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
肆、本件兩造爭執與不爭執事項如下：
一、兩造不爭執事項：
㈠被告之「台北市立動物園新光特展館新建工程（建築、水電、空調等相關設施）」原由訴外人嘉偉公司承攬，因嘉偉公司財力不足，無法繼續履約施工，被告乃函請由嘉偉公司之連帶保證人即原告概括承受系爭工程一切權利義務。原告乃於94年9 月12日與被告及嘉偉公司三方簽立協議書，概括承受嘉偉公司於系爭工程承攬契約之一切權利義務，同年10月再簽立補充協議書。
㈡依系爭協議書第12條約定：「丙方（即原告）保證本工程能如期完工，丙方並應於95年4 月30日前取得本工程主管機關所核發之使用執照」等語，嗣於補充協議書第3 條另約定：「丙方（即原告）保證本工程能如期全部完工，丙方並保證應於95年5 月30日前取得本工程主管機關所核發之使用執照，95年6 月30日前完成供水、供電及試車完成」等語。
㈢原告業於95年7 月4 日收受被告95年7 月3 日台北171 支郵局第66號通知其終止兩造間本工程合約關係之存證信函。
二、兩造爭執要點：
㈠本訴部分：原告主張被告就履約保證金有不當得利之情事，並請求被告返還系爭履約保證金1,000 萬元及如附表所示面額為830 萬之本票，是否合法有據？
㈡反訴部分：反訴原告請求反訴被告給付票款即剩餘履約保證金830 萬元、賠償系爭工程重新發包之損害及清運垃圾、廢棄物之費用，是否合法有據？
伍、茲就上開爭點析述如下：
一、本訴部分：原告請求被告返還履約保證金即現金1,000 萬元及如附表所示面額為830 萬之本票，均無理由：
㈠依據工程慣例，履約保證金於訂約時即應給付，並非違約發生損害時，定作人方得請求，然為顧及得標廠商於訂約時，有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，得以經定作人任可之金融機構出具保證書代替現金給付，以擔保該履約保證金之交付為目的，保證於承攬人未依約履行承攬契約，即應交付保證金，故保證書之性質乃屬履約之保證，即係承攬人應繳交定作人履約保證金之替代，並非違約時所發生損害賠償之保證。是金融機構所出具之保證書實為付款之承諾，與民法之保證並不相同，履約保證係依保證銀行出具之保證文件之內容獨立認定，至定作人實際損害金額多寡，乃屬定作人與承攬人間之問題，要非上開保證金保證書之保證人得執以對抗定作人，亦即履約保證機構不得逕行援引其他契約關係為抗辯而免除其付款之義務（最高法院90年度台上字第972
號判決意旨參照）。查系爭工程合約附件「投標須知」第15條第1 項規定：「... 本工程除舖保外，應逕向公、民營銀行（局、庫）取得履約保證金保證書。履約保證人於本工程全部完工，正式驗收合格並經得標廠商辦妥保固保證後，由業主以書面通知解除其履約連帶保證責任。承包商與業主訂約後，如有工程契約書第28條各項情事之一者，或乙方（即承包廠商）未如期完成本需知內所規定之工作。或乙方有任何工作未依施工圖說施工，甲方（即業主）或其建築師得不經任何法律或行政程序立即沒收履約保證金，乙方及其保證銀行不得提出任何異議。業主同時亦得終止契約。保證銀行應於接獲業主或建築師之書面通知後兩日內無條件將履約保證金全數（合約工程總價10％）給付業主。決不推諉拖延，亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權... 」等語（見本院卷1 第76、77頁），故系爭工程原承攬人嘉偉公司依約本負有提供1,830 萬元保證金之履約保證責任至明。而該公司亦於94年7 月22日委請訴外人新竹商銀台北分行開立「履約保證金保證書」（見本院卷1 第42頁），其中第1 項乃記載：「... 茲因嘉偉營造股份有限公司得標台北市動物園新光特館新建工程，依照合約規定應繳交台北市動物園之友協會履約保證金計1,830 萬元整，由本行開具本保證書連帶保證」、第2 條並規定：「嘉偉營造股份有限公司自與台北市動物園之友協會簽訂上項工程合約後，如有工程契約書第28
條各款情事之一者，未如期完成本工程契約內所規定之工作或其他違反契約之情事者，台北市動物園之友協會得隨時全數沒收履約保證金，或得終止或解除上項工程合約，本行一經接獲台北市動物園之友協會書面通知，即於兩日內將上述履約保證金計1,830 萬元整。全數給付予台北市立動物園之友協會，決不推諉拖延。台北市動物園之友協會得自行處理該款，無須經過任何法律或行政程序。本行亦決不提出任何異議。並願放棄先訴抗辯權。保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減。」等語，堪認於本件工程原承攬契約，係由新竹商銀以前開保證書用供擔保原承攬人嘉偉公司應盡契約責任之風險，故該履約保證金保證書實為一付款之承諾，為保證金之代替，與民法上保證責任係主債務人不履行債務時始負責任，需從屬於主債務之存在及數額而具有從屬性及補充性等特色迥異，具有其獨立性及無因性甚明，合先敘明。
㈡次按，第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人，不生效力，民法第301條定有明文。又
當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純之債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力，最高法院73年台上字第1573號判例意旨參照。查訴外人嘉偉公司與被告就系爭工程契約之權利義務業已於94年9 月12日移轉予原告，三方並先後簽立協議書及補充協議書等情，已如前述，依前開說明，此項法律關係應屬契約承擔無疑，並足證該契約承擔業經被告同意。則系爭工程契約之當事人自94年9 月12日即已變更為被告與原告，與訴外人嘉偉公司無涉。又解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條亦有明文。原告雖主張依上開協議書之約定，伊乃概括承擔訴外人嘉偉公司於系爭契約之一切權利義務，由訴外人新竹商銀為嘉偉公司出具之履約保證金保證書亦一併轉為伊對被告之履約保證云云，但為被告所否認，而依兩造簽訂協議書第9 條約定，原告應自簽約日起21日內，另提供由新竹商銀出具、面額為1,830 萬元，且經被告同意內容之保證金保證書作為履約保證，至訴外人嘉偉公司原提供保證金保證書，則待新竹商銀另為原告出具保證書，且已依約辦妥監督付款手續及與下包簽妥契約並經完成公證後，被告始同意將該履約保證書正本返還嘉偉公司等語（見本院卷1 第13、14頁），另依兩造於94年10月間簽訂補充協議書第2 條約定，原告另同意提供以國泰世華銀行為發票人、付款人為臺灣銀行營業部、帳號002283號、票號分別為BB0000000 、BB0000000 、BB0000000 、BB0000000 號、面額各為250 萬元、發票日均為94年10月5 日之支票正本4 張及如附表所示本票1 張作為系爭契約之履約保證金以代替原約定應提供之履約保證金保證書等語（見本院卷1 第18頁），堪認原告於與被告、訴外人嘉偉公司簽訂系爭協議書、補充協議書時，即已知悉嘉偉公司另有提供面額1,830 萬元履約保證金保證書，其仍願另出具相同面額之履約保證金保證書或支票、本票予被告作為履約保證，至訴外人嘉偉公司出具之保證金保證書則需另俟其他條件成就始得返還嘉偉公司，是依前揭約定意旨，尚難認為被告曾同意原由訴外人嘉偉公司提供之履約保證金保證書隨同契約承擔移轉予原告。參以證人即嘉偉公司法定代理人甲○○到庭證稱：「我原是嘉偉公司負責人，... （當初關於保證金的部分你們跟原告是如何約定？）當時被告有要求原告也要另外提一個保證金，按照工程進度每25% 退一次保證金給原告。」等語（見本院卷2 第117 頁背面），原告法定代理人丁○○亦到庭陳稱：「... 當初簽約的時候沒有特別提到嘉偉公司的部分沒有解決我的履約保證如何求償的問題。... 我跟嘉偉公司的甲○○、有去律師那邊公證、要求將新竹商銀的履約保證轉給明興。這是在簽協議之前的事，但是因為嘉偉公司有積欠新竹商銀工程合約貸款5000萬，所以新竹商銀要求我們一併承擔該部分的貸款才願意移轉，我不願意。我們只又湊足1,000 多萬的現金，協商剩下的830 萬由明興公司開立本票以利工程順利進行。我們最早簽第1 次協定的時候，是希望履約保證移轉，但是遲遲無法解決所以才又簽訂了補充協定。... 在簽補充協議的時候關於新竹商銀的履約保證我並沒有參與協商如何解決。」、「（提示原證1
、原證2 是否你簽立？）補充協議書是我簽立的。... 三方之間除了原證1 、原證2 的協議之外沒有其他的協議書。關於履約保證的約定就是原證1 的第9 條，還有原證二的第2
條，沒有其他約定。我在簽原證1 、原證2 的時候，當時新竹商銀履約保證還沒有解除，所以我們一開始就是朝向由新竹商銀負履約保證責任的方式進行，所以我們才會去談移轉。我們沒有約定一旦明興公司提出保證金或是保證書就解除新竹商銀履約保證的約定。」等語（見本院卷2 第118 頁背面、第119 頁），可知本件原告、被告於與訴外人嘉偉公司約定系爭工程由原告概括承擔時，乃就原告應付履約保證金如何繳付另作約定，並未約定由嘉偉公司提供之新竹商銀履約保證金保證書亦隨同移轉予原告，則以金融機構提供履約保證金保證書無民法保證之從屬性及補充性之性質，且原告亦已依補充協議書第2 條約定，提供1,000 萬元之支票、
830 萬元之本票予被告作為系爭工程履約保證金等情，亦可認兩造間並無使嘉偉公司之履約保證金保證書隨同契約權利義務之概括讓與而一併移轉予原告之意。另原告與嘉偉公司於94年8 月12日簽訂協議書第3 條雖約定：「本工程履約保證金1,830 萬元，轉由甲方（即原告）作為對台北市立動物園之友協會之履約保證」等語（見本院卷1 第123 頁），但此僅是原告與訴外人嘉偉公司間約定，尚不能以渠等間約定，拘束系爭工程契約相對人即被告。此外，原告未能就其主張三方有就訴外人嘉偉公司原提供新竹商銀出具之履約保證金保證書隨同系爭工程契約一併移轉予原告乙節舉證以實其說，則原告此部分抗辯尚無可取。
㈢再按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511 條定有明文。而依系爭工程合約第28條第1 項第2 款及第3 款規定「終止契約：乙方（即原告）有下列情事之一時，甲方（即被告）除得沒收履約保證金外並得隨時終止本契約... ㈡乙方逾規定期限20 日 尚未開工，或開工後進行遲緩、作業無常，或工人材料器具設備不足，而延誤工期甲方認為不能依限完工時；㈢乙方違背任一條款，或有偷工減料事實，或發生變故，不能履行合約責任時... 」等語（見本院卷1 第66頁），另補充協議書第3 條規定：「丙方（即原告）保證本工程能如期完工，丙方並保證應於95年5 月30日前取得本工程主管機關所核發之使用執照，95年6 月30日前完成供水、供電及試車完成。甲方（即本案被告）若認丙方有無法如期完之虞時，甲方得依原協議書第17條規定辦理。」及原協議書第17條規定：「丙方違反本約任一約定時，均視同違約，甲方即得『不經催告』逕依本工程契約第28條規定辦理。」等語（見本院卷1 第19頁、第16頁），系爭工程投標需知第11條第㈡項亦記載「... 本案工期為趕工進度，... 承包商不得要求追加費用及工期。」等文字（見本院卷第74頁），可認兩造就系爭工程屬趕工進度已有所認識，並就完工期限有特別之合意，且以契約約定之方式，約定一方於所約定之情形下，得終止雙方所訂立之契約。則以於承攬契約情形，定作人本得隨時終止契約，果契約當事人另於契約約定應於一定情形始可終止契約，自亦應尊重當事人訂立契約之真意，俾符契約自由之精神。是倘本件原告確有如被告所主張開工後進行遲緩、作業無常，或工人材料器具設備不足，而延誤工期情形，被告依約終止契約自屬合法。
㈣經查，系爭工程自原告於94年10月11日實際開工以來，長期存在工程進度落後及人員調度及作業無常之情事，有被告提出原告不爭執真正之新建工程歷次工地施工會議記錄在卷可稽（見本院卷1 第82至100 頁），證人即系爭工程受委託設計建築師事務所專案經理丙○○並到院證稱：「... 前期的公司到原告接手我都有參與，到現在我都有參與，我從發包階段就有參與了... 原告接手前，我有跟原告談過這個工程相關進行的狀況、嘉偉公司的工作內容、還有合約的要求。如果了解後續再談協議的事情。在談的階段，原告是說都瞭解了。所以之後原告陸續進場，跟被告也有簽協議書，工期的部分之前我有參與，但是後續協議書是由原告跟被告去談的。依約嘉偉公司在95年2 月要全部完工，後來重新跟原告談的時候，原告有要求延期，好像延到4 月，但是進場之後發現完工有困難，再展延到95年6 月。後來我們陸續發現原告進場的人數比預期要求的人數還少，所以後來的趕工會議就陸陸續續催促原告加人。」、「95年1 月我們要求原告依照預定進度發包，如果不發包因為會影響進度，原告應該3
月底完工的結構體到6 月底都還沒有完工，我們估算工程只有完成21.9％，這是按照原告請款的金額計算。... 原告應該按照合約進度趕工，但是後來發現進度嚴重落後... 」、「（提示原證5 、被證4 、5 、6 、7 、8 、11、13，是否為本件系爭工程相關之工地施工會議記錄？）我大部分都有參加，只有94年12月23日當日沒有參加。」等語（見本院卷2 第175 頁、第176 頁背面），足認被告辯稱至系爭工程約定完工之95年6 月底，系爭工程進度僅為21.9% ，原告顯無法於約定時間內完成本工程等語應屬真實，堪足採信。原告雖抗辯系爭工程施工期間因國定例假日及雨天占總日曆天數45％而有延展工期之必要云云，但為被告所否認，而依系爭工程投標須知第11條第㈢項已規定關於國定假日、民俗節日及勞動基準法規定例假日等均已考慮計算納入工期，廠商不得再藉以要求延長工期，第㈣項並規定關於請求延展工期之原因，僅限於因天災地變或人力不可抗拒之因素或可歸責於業主之事由所致者，並應於上開因素發生時，立即以書面呈報建築師，由建築師轉業主核定寬限日數等語（見本院卷1
第74頁），證人丙○○則證稱：「依約承攬人必須要提出符合契約約定展延事由，由我們核對之後報給被告，再由被告決定是否展延。... 原告有要求展延到95年10月，但我們認為依照合約規定展延要有理由，所以我們沒有同意。」、「（原告接手時，關於工期的問題你們有無提供專業意見？）有，因為我們估算工程大概有落後2 、3 個月，所以我們認為延展2 、3 個月是合理的，所以業主才會同意延展工程的約定。... 本件簽約的時候我們有跟原告確認過這個期限是可以完工的... 」等語（見本院卷2 第176 頁及背面），亦可認本件原告以施工期限含國定假日、民俗節日等日數要求延展工期核與兩造契約約定不合，原告又無法證明有何因天災地變或人力不可抗拒之因素或可歸責於業主之事由致有延展期限之必要，則其據此主張有展延期限之必要，被告不得任意終止契約云云，並無可取。
㈤則以系爭工程原約定完工期限為94年12月30日，後兩造於系爭協議書第12條約定將完工期限展延至95年4 月30日，爾後於補充協議書第3 條再將完工期限至95年6 月30日，有投標須知、協議書、補充協議書等存卷可按，且為兩造所不爭執。原告雖另稱被告嗣後又再次同意展延工期至95年12月30日云云，惟原告所據者乃訴外人台北市教育局將竣工期限延至95年12月30日及兩造於95年4 月28日之工地會議記錄，然建造執照竣工期限之延長本屬行政機關之管理事項，除兩造於契約中約定以建造執照所載竣工期限作為完工期限之依據者外，核與兩造私人間就完工期限之合意約定無涉，原告既未能提出證據證明該建造執照竣工期限之記載與兩造約定完工期限間有何關連，尚不得以竣工期限延長乙節遽認定被告已同意展延工期。至兩造於95年4 月28日之工地會議記錄僅記載：「...3 月30 日所提出之工程進度表（10月30日完工）應正式行文說明理由；工程進度尚未符合實際進度之前請明興營造黃總經理出席會議」等語（見本院卷1 第31頁），查其內涵，充其量僅足證明原告確實曾向被告提出展延工期之要求，尚難憑此認為被告即有同意展延之意思，況依被告提出95年6 月13日北市動協字第95038 號函（見本院卷1 第97頁），業已明白拒絕原告展延工期之要求，自難以此認為兩造已有展延工期之合意。另系爭契約終止後，被告將系爭工程再發包第三人利晉公司時，約定工期為1 年10天，雖為被告所不爭執，但此為被告與第三人利晉公司間之約定，縱該約定工期較被告給予原告之工期為長，然原告於承擔系爭工程契約之初，既同意完工期限至95年6 月30日止，基於契約自由、私法自治原則，自應受該工程完工期限約定之拘束，原告又未能提出其他證據證明其有何合於契約約定得延展工程期限之事由，其以被告與第三人利晉公司間契約約定抗辯系爭工程契約完工期限約定不合理云云，亦無可取，本件工程之完工期限仍應為95年6 月30日。則以本件工程進行中，原告已該當前揭工程契約第28條第1 項第㈡款開工後進行遲緩、作業無常及工人不足而延誤工期之情，致有不能依限完工時之狀況，被告依兩造工程契約、協議書及補充協議書之規定終止契約，自屬合法有據，而被告已於95年7 月3 日以台北171 支郵局第66號存證信函通知原告終止契約之情事，並經原告於同年月4 日收受前揭信函，為原告所不爭執，則系爭契約於斯時已經終止至明，原告嗣再以被告終止契約不合法為由，與原告解除系爭工程契約，即屬無據。又依系爭工程契約第23條、第28條、協議書第9 條及補充協議書第2
條之規定，原告就逾期完工或因終止契約而致被告受有損害者，應負賠償責任，其所繳履約保證金則僅於原告已無任何給付義務或無任何違約情形時，始能解除，而系爭契約既經被告合法終止，被告並已就其因系爭契約終止後所受損害對原告提起反訴請求賠償，則原告以系爭契約解除後，被告受有不當得利為據，請求被告返還履約保證金即現金1,000 萬元及如附表所示面額為830 萬之本票，並無理由。
二、反訴部分：反訴原告得請求反訴被告明興公司賠償數額合計為10,033,000元：
㈠依系爭工程契約第28條規定，原告即反訴被告明興公司如有逾規定期限20日尚未開工，或開工後進行遲緩，作業無常，或工人材料器具設備不足，而致延誤工期被告即反訴原告認為不能依限完工時，反訴原告除得沒收履約保證金並隨時終止本契約外，得將全部或一部工程改招他商承辦，或由反訴原告自辦，反訴原告因此所受之一切損害，反訴被告並應負賠償之責（見本院卷1 第66頁）。經查，系爭工程應於95年6 月30日前完工，惟系爭工程施工進行中，常有工程進度遲未能達成預定目標，及人員短缺之狀況，致迄完工期限屆至施工進度僅達21.9％等情，已如前述，則反訴原告於95年7
月3 日終止系爭合約，並依系爭契約第28條規定另行招商承辦系爭工程，尚非無據。次查，系爭工程中建築工程及水電空調部分於重新發包後，分別由第三人利晉公司及永龍企業股份有限公司以13,700萬元及以4,300 萬元承作，合計重新發包費用達18,000萬元，業據反訴原告提出反訴被告不爭執真正之工程合約書2 份為證（見本院卷2 第60至65頁），而反訴被告明興公司概括承受第三人嘉偉公司於系爭工程之權利義務時約定總工程款為18,300萬元，反訴被告明興公司並已領取工程款34,744,434元，尚有保留款3,048,116 元，有反訴原告提出台北市立動物園新光特展館新建工程估驗表乙份（見本院卷1 第114 頁）在卷可稽，且為反訴被告明興公司所不爭執，則反訴原告因終止系爭契約而毋庸再行支付之剩餘工程款為145,207,450 元（183,000,000-34,744,434-
3,048,116 ＝145,207,450 元）。而將系爭工程重新發包金額與剩餘工程款數額相對照，反訴原告因系爭契約終止額外支出工程款項達34,792,550元（180,000,000-145,207,450
＝34,792,550元），惟反訴原告僅請求反訴被告賠償其中之2,000 萬元，本院自應受其聲明拘束，故反訴原告請求反訴被告明興公司賠償伊因違約所受損害2,000 萬元，即有理由。
㈡次依系爭工程契約第17條規定：「清潔維護：凡在施工範圍經挖出之廢土，及本約終止或完工後本工程工地內留置或剩餘之機械器具、建材、磚塊砂石或廢料或任何器、物等，乙方（即反訴被告明興公司）應隨時清除及清理，工地周圍排水溝因本工程施工而發生之損壞，或淤積廢土石，乙方應隨時修復或清理。所需費用悉由乙方自理。若經甲方（即反訴原告）催告而未於期限內清理完畢者，全部均視為廢棄物，任憑甲方全權處理，甲方得自行或雇工清理，並得請求乙方償還因此所生之費用或逕自本工程款中扣抵之，乙方絕無異議。」（見本院卷1 第62頁），可知即便於系爭契約經終止或完工後，承攬人即反訴被告明興公司仍應負擔前揭約定之清潔維護之附隨義務。而系爭契約已經反訴原告合法終止，業如前述，依約反訴被告明興公司自應就其尚餘留於工地之廢棄物及垃圾加以清除，惟反訴被告之下包商即訴外人冠霈工程有限公司仍有模板留置於系爭工地尚未清理，有反訴原告提出現場照片存卷可按（見本院卷2 第66、67頁），反訴原告並先後以95年7 月24日以木柵郵局第249 號存證信函催告冠霈工程有限公司及以95年8 月25日木柵郵局第280 號存證信函催告反訴被告明興公司處理，惟均未獲置理，反訴原告乃以33,000元之費用，另交由訴外人東田工程行清理上揭廢棄物，亦有其提出存證信函、回執及統一發票等在卷可稽（見本院卷2 第68至74頁），均為反訴被告明興公司所不爭執，則反訴原告主張依前揭契約約定，請求反訴被告明興公司返回伊代墊之清運費用33,000元，自屬有據。
㈢再按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段定有明文。是一般侵權行為之要件，除主觀上應具備責任能力、責任條件（故意、過失）外，客觀上尚須有「不法」之加害行為侵害他人「權利」而造成「損害」，且不法加害行為與損害間復須有相當因果關係，始符合一般侵權行為之要件。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文，主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任（最高法院48年台上字第887 號判例可以參照）。本件反訴原告主張因可歸責反訴被告明興公司故意或過失之行為，侵害伊的財產權，且反訴被告丁○○執行職務致伊受有損害，乃依民法第184 條、第28條規定，訴請反訴被告丁○○與反訴被告明興公司連帶賠償伊因重新發包及代墊清運費用之損害云云，惟本件反訴被告明興公司固有因違反兩造間工程契約約定遭反訴原告終止契約，而應負債務不履行之損害賠償責任情形，已如前述，但其單純未依約履行之行為，究難謂係故意或過失不法侵害反訴原告之權利，而構成侵權行為，況債權係屬相對權，存在於當事人間，債權人對於給付標的物或債務人的給付行為並無支配力，且債權非如物權等財產權具備社會公開性，第三人難以知悉，為免將加害人責任無限擴大，學說實務通說均認為因債務不履行所造成債權人債權受損害，非屬民法第184 條第1 項前段所規範權利受侵害情事，此外，反訴原告又未能提出其他證據證明反訴被告明興公司或丁○○有故意以背於善良風俗之方法，加損害於反訴原告，或有違反保護他人之法律，致生損害於反訴原告等合於民法第184 條第1 項後段或第2 項規範情節情形，則反訴原告主張依民法第184 條、第28條規定，訴請反訴被告丁○○與反訴被告明興公司連帶賠償伊因重新發包及代墊清運費用之損害云云，即屬無據。
㈣再查，反訴被告明興公司雖提供如附表所示本票1 紙予反訴原告供作履約保證金之一部，為兩造所不爭執，惟依兩造簽訂補充協議書第2 條第2 項約定：「丙方（即反訴被告明興公司）所提供前項之履約保證金，於本工程完工經甲方（即反訴原告）驗收完成且丙方已提供保固保證金予甲方且丙方對甲方已無任何給付義務或丙方無任何違約情形時，始能解除丙方履約保證責任」等語，及系爭工程投標須知第15條第1 項約定：「... 履約保證人於本工程全部完工，正式驗收合格並經得標廠商辦妥保固保證後，由業主以書面通知解除其履約連帶保證責任。承包商與業主訂約後，如有工程契約第28條各款情事之一者，或乙方未如期完成本須知內所規定之工作，或乙方有任何工作未依施工圖說施工。甲方或其建築師得不經任何法律或行政程序立即沒收履約保證金，乙方及其保證銀行不得提出任何異議。業主同時亦得終止契約。」等語（見本院卷1 第18頁、第77頁），堪認反訴被告明興公司所交付系爭履約保證金本票係用以擔保其於未依約履行時對反訴原告應負之債務不履行損害賠償責任。參以系爭工程投標須知第12條復約定：「承包商如有工程契約第28條各款情事之一者，業主或其所指定之建築師得依該規定處理，承包商並同意將履約保證金存入業主指定之專戶，由業主全數沒收，如其所需費用超出原工程費用與履約保證金之和，其超出之數由原承包商及連帶保證人負責賠償，若有餘額時，原承包商亦不得要求返還。」等語（見本院卷1 第75 頁
），則系爭履約保證金實為反訴被告明興公司未依約履行系爭契約時損害賠償額之預定，倘反訴原告受損數額超逾履約保證金數額，反訴被告明興公司自應就超出部分再負損害賠償責任，然如反訴原告受損數額低於履約保證金數額，反訴被告明興公司自毋庸再就其他損害負賠償責任。查反訴被告明興公司所提供履約保證金中，反訴原告已兌現得沒收金額為1,000 萬元，為兩造所不爭執，而反訴原告於本件請求反訴被告明興公司賠償伊因反訴被告未依約履行所受損害數額合計為20,033,000元（重新發包費用20,000,000元+ 代墊清潔費33,000元＝20,033,000元），扣除其已兌現履約保證金1,000 萬元，反訴被告明興公司就超逾部分尚應賠償反訴原告10,033,000元，反訴原告既已提起本件反訴請求反訴被告明興公司賠償伊重新發包費用、代墊清潔費等損害，則其重複請求反訴被告明興公司應再給付如附表所示本票之票款，即無理由。且反訴原告得請求反訴被告明興公司賠償上開金額，乃依反訴原告因反訴被告明興公司未依約履行所受損害核實計給，非屬違約金性質，故反訴被告明興公司抗辯違約金過高，應予酌減云云，亦無可採，併此陳明。
陸、綜上所述，就本訴部分，被告終止契約合法有據，被告依兩造於94年9 月12日簽訂協議書及同年10月簽訂補充協議書暨系爭工程契約之約定，受領原告交付之履約保證金及本票，即有法律上原因，並無不當得利之問題，故原告依契約解除及不當得利之法律關係，請求被告給付原告1,000 萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日，按年息5%計算之利息暨應將如附表所示之本票乙紙返還原告，均無理由，應予駁回。至反訴部分，反訴被告明興公司既有因施工無常致無法依約完工之違約情事，則反訴原告就反訴被告明興公司已繳納之履約保證金加以沒收，並依兩造間工程契約約定，請求反訴被告明興公司賠償伊重新發包及代墊清潔費用之損失合計10,033,000元，及自訴狀繕本送達反訴被告明興公司翌日即95年12月26日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分請求，則無依據，應予駁回。
丙、假執行部分：
本訴部分，因原告敗訴，故其假執行之聲請因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。至反訴部分，就反訴原告勝訴部分，其假執行之聲請核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之，至反訴原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，所提出證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。
丁、結論：本件本訴部分，原告之訴為無理由，反訴部分，反訴原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第78條、79條、第85條第1項、第390條第2項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　11　　月　　14　　日臺灣臺北地方法院民事第三庭
法　官　管靜怡
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　11　　月　　14　　日書記官　趙郁涵
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│附表： │
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│編號│發 票 人 │受 款 人│ 擔當付款人　│ 發 票 日 │ 到 期 日 │金額（新台幣）│ 本票號碼 │備考│
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│001 │明興營造有│臺北市動物│合作金庫銀行大│94年10月5日 │95年10月5日 │8,300,000元 │CK0000000號 │ │
│ │限公司 │園之友協會│稻埕分行 │ │ │ │ │ │
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