臺灣臺北地方法院95年度建字第85號

• 裁判案由: 給付工程款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 95 年 09 月 18 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　95年度建字第85號原　　　告
即反訴被告　甲○○○○○○○○
訴訟代理人　鄭志明律師
被　　　告
即反訴原告　乙○○
訴訟代理人　毛國樑律師
複　代理人　陳佳雯律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於中華民國九十五年九月一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣玖拾伍萬參仟壹佰壹拾元，及自民國九十五年四月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回
本訴訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參拾壹萬柒仟柒佰元供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣玖拾伍萬參仟壹佰壹拾元預供擔保得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分
一、原告主張：
(一)原告於民國94年1月6日與被告簽定工程合約書 (下稱系爭工程)，約定由原告承攬坐落於台北市○○路107 號8樓之室內裝修工程 (下稱系爭工程)，報酬為新台幣 ( 下同)五百零
八萬元。嗣被告追加工程項目 (下稱系爭追加工程)，報酬
約定為二十一萬八千零六十元。系爭工程開工後，被告迄今已支付三百七十萬元予原告。詎系爭工程施工將屆，即油漆施工約三分之二時，被告竟無端拒絕原告進場施作，亦未經原告同意而另行雇工施作，顯有違反契約情事。
(二)原告就系爭工程部分，除木作踢板等項尚未施作外，其餘均已完成；系爭追加工程部分則業已完成。此部分工程款應給付七十萬一千三百六十元。另被告於工程期間要求原告將木作工程之面板均改實木，此顯已超出兩造原約定之工程範圍，而另屬追加工程項目，原告皆已完成，此部分工程款為二十五萬一千七百五十元。原告於施作期間受任購買四方格子窗等物品，代墊費用為四萬元。綜上，依民法第490條、第
505條、第546條規定，被告應支付原告計九十九萬三千一百十元。然原告屢次催告被告支付上開工程款，均未獲置理，爰提起本件訴訟等語。
(三)並聲明：1.被告應給付原告九十九萬三千一百十元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2.原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下列辯詞資為抗辯：
(一)被告於93年底因搬遷新屋而裝潢施工，將新屋裝潢委由原告施作，雙方於94年1月6日簽立工程合約書。依系爭合約書第6條規定，工程期限為簽約後10內開工，全部工程120工作日完工，以便原告能儘速遷入。然原告開工後，施工品質低劣，且因施作無經驗，修工程順序顛倒或施作錯誤，部分工程需拆除重做，尤有甚者，其作輟無常，似另承包他人工作而常停止工作，以致拖延到依契約最遲應於94年5月中旬 (1/6＋10＋120＝5/16)完工交屋由被告遷入之計劃。然至94年11月間，原告仍有諸多項目未完成，竟於某日令工人自行退場，顯不欲再進行系爭工作。
(二)再者，被告自始信任原告，每當原告通知須付款時，被告即將款項匯付，而第三期之一百十萬元之「木作完工」工程款，原告尚未完成工程，但被告仍預付之，後原告竟撒手不顧系爭工程而撤出工地。另外，原告並未完成工程，其所施作之實木面板並不另外屬於追加工程，原告亦未有為被告代墊四方格子窗等物品價金之情事，從而，被告否認原告上開工程款之請求。
(三)另被告以若原告之請求有理由時，被告則以工程瑕疵損害賠償請求權、溢收工程款返還請求權及遲延完工損害賠償請求權之應得款項計有二百十三萬九千五百九十一元，主張抵銷等語。
(四)並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
原告於94年1月6日與被告簽定系爭工程合約書，約定由原告承攬坐落於台北市○○路107號8樓之室內裝修工程，報酬為五百零八萬元。被告迄今已支付三百七十萬予原告。
四、得心證之理由：
原告主張被告無端拒絕原告進場續行施作系爭工程，屢經催告其支付已完成之系爭工程之工程款，均未獲置理，原告依民法第490條、第505條、第546條規定，請求被告給付第已
完成部分之工程款九十九萬三千一百十元等情，業據其提出之系爭工程合約書、系爭工程估價單、追加減工程明細表、存證信函及律師函、訂購單、工程決算表與被告追加實木面板明細表影本等文件為證，惟被告則以上開辯詞資為抗辯。故本件爭點為：(一)系爭工程及系爭追加工程已完成之工程項目及金額各為何？(二)換貼實木面板是否屬另外之追加工程項目？(三)原告就上開已完成之工程項目請求給付工程款，是否為有理由？(四)原告購買如附表一之四方格子窗等物品，是否屬原告代墊？(五)被告得否就原告之請求主張抵銷？茲分別說明如下：
(一)原告就系爭工程及系爭追加工程已完成之工程項目及金額：1.原告主張就系爭工程與系爭追加工程，除木作踢腳板等項尚未施作外，其餘均已完成等語，經查原告就系爭工程自承未施作部分為部分油漆工程、部分雜項工程、木作踢腳板、電視造型壁板、儲藏室層板、視聽室電視櫃、廚房外展示層板、佣人房拉門等8項，計價為八十九萬六千七百元，有原告
提出之結算單一份附卷可稽 (見本院卷第22頁)。
2.惟被告爭執原告未施作之木作工程不僅於此，尚包括原告所提出94 年1月6日系爭工程估價單上 (見本院卷第11至12頁)所列之編號1餐廳造型天花板、編號8電視櫃、編號16視聽室天花板、號編17視聽室隔間、編號22書房儲藏室層板、編號23書房儲藏拉門、編號24書房拉門、編號28廚房拉門、編號36主臥室電視櫃、編號37主臥室座椅、編號44 A房高櫃、編號45 A 房電視櫃、編號46 A房電視旁展示櫃、編號52 B房
書桌、編號53 B房高櫃、編號60 C房、編號68造型門片、編號69保護板等共計有18項木作工程，此部分固經其提出訴外人余有德收受施作上開工程之工程費用收據、付款支票及工程項目明細表影本各一份為證，核與證人余有德到庭證述其新施作之工程內容大致相符 (見本院卷第79至85頁、95年8
月3日言詞辯論筆錄)。然而，原告否認被告爭執，主張其停工前業已完成上開18項木作工程，亦有證人許榮昇到庭結稱：「有施作編號1餐廳造型天花板、編號8電視櫃，編號16視聽室天花板有施工，底有釘木板，但是還沒有貼壁布，．．．編號17視聽室隔間有做，但是是做實木的窗花隔屏，編號22 書房儲藏室層板有做，編號23書房儲藏拉門、編號24書
房拉門與編號28廚房拉門之所有門片都放在現場還沒有安裝上去，．．．編號36主臥室電視櫃最原先有做，最後屋主要求拆掉，我們拆除後重做電視牆，編號37主臥室座椅有做，編號44 A房高櫃已經完成，又拆掉再重做，也是我們做的，編號45 A房電視櫃、編號46 A房電視旁展示櫃都已經施工完畢，．．．編號52 B房書桌、編號53 B房高櫃也都有做好，編號60 C房．．．我們有做高櫃和矮櫃．．．編號68造型門片，造形門片不知是什麼，因為所有的門片都已經做好放在現場，編號69保護板都已經貼上去。」 (見本院95年8月17
日言詞辯論筆錄)從而，究係證人余有德或許榮昇之證言較
為何採，即亦，上開18項木作工程是否在原告停工前已完成，容有疑義。
3.經查，證人許榮昇全程參與系爭木作工程之施作，是其對系爭木作工程之進度、施作與拆除重作之情形，自因親身參與而瞭若指掌，此亦從其證詞陳述內容可得知之。雖被告質疑證人許榮昇所稱已施作部分有若干與原告所稱尚未施作之木作工程重疊，甚有矛盾，然系爭工程停工時日已久，證人記憶些許模糊應無可苛責，除與原告所稱二致之處顯有錯誤而委無可採之外，其餘證詞並無不可採信之理由。況原告是94年8月、9月撤場，證人余有德於94年11月始入場施作，此期間空檔被告是否另請他人施作或裝修不得而知，是就時間點來說，難就證人余有德證言排除證人許榮昇所說非真。由此可知，證人許榮昇就上開18項木作工程之施作情況知之甚詳，其證言應可採信，從而，上開18項木作工程在原告停工前已完成之事實，自堪信為真實。
4.綜上，本件系爭工程與系爭追加工程內容扣除上開原告未施作之部分油漆工程、部分雜項工程、木作踢腳板、電視造型壁板、儲藏室層板、視聽室電視櫃、廚房外展示層板、佣人房拉門等8項，即為原告已完成之工程項目。依此，系爭工
程加上系爭追加工程約定報酬為五百二十九萬八千零六十元，扣除原告未施作部分八十九萬六千七百元以及原告已請款三百七十萬元，則原告就已完成工程之工程項目尚得請求七十萬一千六十元 (5,080,000＋218,060－896,700－3,700,
000＝701,360)。
(二)換貼實木面板係屬另外之追加工程項目。
1.按給付物僅以種類指示者，依法律行為之性質或當事人之意思不能定其品質時，債務人應給付中等品質之物，民法第
200條第1項定有明文。是種類之債在當事人未有特別約定的情況下，經債務人以中等品質之物而為給付，即完成給付義務，合先敘明。
2.經查，實木面板之購料成本與施工成本均較一般木作面板為高，此亦為被告所不否認，顯見實木面板較之一般木作面板係為品質較優之材質。另就原告提出之木作工程估價單記載觀之 (見本院卷第11至12頁)，木作項目若經約定採用特殊
材質者，多有在備註欄註明，而細察本件所有木作項目之備註欄，均未有「實木面板」之記載。由此可見，實木面板並非系爭工程契約原約定範圍，是依上揭規定及說明，兩造既未就木作材質有所約定，則原告採用一般木作面板施作系爭工程已足。被告雖抗辯實木面板本屬系爭工程契約約定之品質，曾說要以被告辦公室材質為約定品質云云，然並未舉證以實其說，且經證人洪輝龍與證人呂美齡到庭證實並無該約定等語 (見本院95年7月7日、95年8月3日言詞辯論筆錄)；
雖被告又抗辯證人呂美齡及證人余有德均證稱系爭工作標的物係被告一家人要居住，因此使用的材料要求都要用好的云云，然市售木作材料有多種種類及不同等級，所謂「好的材料」本存有多種選擇之可能性，非必然限於實木面板。是僅能推知被告主觀上欲使用品質較優之木作材質，實難認被告已具體指明採用實木面板。從而，被告抗辯訂約時已指定實木面板為系爭工程採用之材質云云，自無足採。
3.再經證人洪輝龍證稱：「．．． (系爭工程)施作過程中有
很大的修正，材料、規格、隔間都有異動。我們都是一邊做，一邊修正。．．．我相信都是屋主同意，我們才會做。做了不滿意，還會再作修正。．．． (問：施作過程中，是否本非實木施作，變更為實木施作？)有。」 (見本院95年7月7日言詞辯論筆錄)，復有證人呂美齡證述：「接工程前．．．只有討論門的材料，門及門框是要用柚木、實木」等語 (見本院95年8月3日言詞辯論筆錄)，再參以證人許榮昇證稱
：「 (問：是否有做實木門片追加工程？)都有做，都是我
們做。」等語 (95年8月17日言詞辯論筆錄)，足徵原告於系爭工程施作過程中，係經由被告同意，始將原先採用之一般木作面板改為實木面板，是實木面板係原告訂約後改作，自屬於另外追加工程，應另行計酬。而其報酬經原告核算，計二十五萬一千七百五十元，有原告提出之實木門片追加工程明細表一份附卷可稽 (見本院卷第23頁)，亦為被告所不爭
執，自堪信為真實。
4.又實木面板追加工程的存在，係一客觀事實，不以被告簽署追加工程確認單為必要，亦不因原告於存證信函催告被告給付工程款時未提及此追加工程之項目與金額而受影響，是被告以上開理由指摘，實不足採，併予敘明。
(三)原告就上開已完成之工程項目請求給付工程款為有理由。
1.按稱承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第490條、第505條分別定有明文。
2.原告主張係遭被告無端拒絕原告進場施作，且未經原告同意即另行雇工施作等語。經查，由證人呂美齡證稱：「 (系爭工程)從頭到尾參與的是我，規劃也是我。但是在木工幾乎
完工，油漆進行到一半，被告要求我們全部退出。我那時候就不想進去了，設計圖拿到後，他就百般刁難，後來他三天兩頭都要求要改，我們都照他的要求改。設計圖本來都規劃好，被告都是在現場要求木工改，不是設計圖上的東西，設計圖沒有跟著改。被告要求我們全部退出．．．」可知，原告係因被告指示而終止施作，並非被告自願之決定。雖被告抗辯原告係因無能力繼續依約施工而自行退場，從而未有施工工具或材料留置施工現場云云，惟經原告否認，被告亦未能舉出其他證據以實其說，自無足採。是而，原告既非就可歸責於己之事由停工，就其施作完成之工程項目，依上開規定，應得向被告請求給付工程款。
3.綜上，原告主張被告應付系爭工程與系爭追加工程已完成工程之工程款七十萬一千六十元，及換貼實木面板之另外追加工程之工程款二十五萬一千七百五十元等語，揆諸首揭規定及說明，經核尚無不合，應予准許。
(四)原告購買如附表一之四方格子窗等物品，非屬代墊。
1.按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息。民法第528條
及第546條分別定有明文。
2.原告主張於系爭工程施作期間，受任購買如附表一之四方格子窗等物品，被告應給付代墊金額計四萬元云云，固提出四方格子窗等物品之訂購單影本一份為證 (見本院卷第21 頁)。然查，被告否認有委任原告購買四方格子窗等物品，並指上開訂購單影本無法證明原告為被告代購之事實等語，且原告對被告催款之存證信函亦未提及此項目與金額，尚非無據。復有證人洪輝龍證稱：「在原設計裡就有的的，我們先買少數，由業主確認後，再去把它買完。(四方格子窗等物品)是我與呂小姐去全部購足。(問：這個錢是否包含在設計費
？) 應該是，因為包含於原設計工程裡面。．．．． (問：是否需要再向被告請款？)不需要，包含在工程款裡面。」
等語，再參證人呂美齡證稱：「 (是否有代墊？)第一項這
四片是我們幫他挑的，這不一定要追加，這算是我們設計範圍內。角花是是同樣情形。」等語，可知，購買四方格子窗等物品之費用已包含在系爭工程約定報酬之中，被告既未另行委任原告購買，自無償還原告主張之代墊費用四萬元之必要。從而，原告購買四方格子窗等物品，非屬受任而代墊金錢，原告請求被告給付四萬元，為無理由，不應准許。
(五)被告不得就原告之請求主張抵銷。
1.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能扺銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334
條定有明文。
2.被告是否得依民法第495條第1項規定，請求原告應賠償四十七萬九千八百元？
(1)按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項定有明文。所謂瑕疵，係指滅失或減少標的物價值，或滅失或減少標的物通常效用或契約預定效用者，此觀民法第354條、第347條規定自明。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實負舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。是被告主張可歸責於承攬
人之事由，致工作發生瑕疵者，欲請求損害賠償，係有利於己之事實，自應就原告之可歸責性與工作物之瑕疵存在負舉證責任，合先敘明。
(2)被告主張因可歸責於原告，致其所施做之木作工程存有瑕疵，而該瑕疵無法修補，只能拆除重做，是另行鳩工重新施作，因此受有四十七萬九千八百元之損害云云。經查，系爭工程係因被告指示而終止施作，並非原告自願之決定，是而，原告並非係可歸責於己之事由停工，已如前述。況證人余有德於本院證稱：「 (為何有的要拆掉重作？)因為有的用改
的話會不對稱，出風口在床的上面，所以要改掉。餐櫃上面有做櫃子，是有壓迫感的關係，所以拆除。客廳的屏風，大門進去好像有幾個柱子，有壓迫的感覺，所以拆除，餐櫃屏風有做一部分，好像是動線的關係。」等語 (見本院95年8
月3日言詞辯論筆錄)，可知原告所謂瑕疵，僅屬個人主觀感觀，尚難認定系爭工程存有滅失或減少標的物價值，或有滅失或減少標的物通常效用或契約預定效用等瑕疵。是被告僅空言指摘原告施工品質低劣，工程順序顛倒或施工錯誤，多處不符約定致須拆除重做，並未能提出具體證據以為憑據，核不足採信。
(3)綜上，被告就系爭工程之瑕疵與可歸責於原告之事由致該瑕疵發生之事實，均未能舉證明之。是其主張依民法第495條
第1項規定，請求原告應賠償四十七萬九千八百元，於法無
據，不應准許。
3.被告是否應將溢收之工程款一百十四萬三千七百元返還原告？
經查，被告主張原告並未施作系爭工程24項木作工程云云，並非事實，已如前述。被告依此指摘原告未依約施作，訴請退還工程款，要屬無理，亦於前述。從而，被告主張依民法第179條規定，請求返還溢領木作工程款一百十四萬三千七
百元，為無理由，應予駁回。
4.原告是否應賠償被告因遲延而生之損害五十一萬六千零九十一元？
(1)按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害；工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。民法第502條第1項、第504條分別定有明文。可見，定作人對於可
歸責於承攬人之遲延給付，於受領時應表明保留權利，始得承攬人主張遲延責任，合先敘明。
(2)被告主張原告依系爭工程契約約定，最遲應在94年5月中旬
完工交屋，然反訴被告卻遲至94年11月底仍未完工，遲延天數至少為198日，致被告受有五十一萬六千零九十一元之損
害云云。經查，依系爭工程契約第六項約定：「工程期限：(一) 開工期限：乙方應於簽約後10內正式開工。(二)完工
期限：全部工程120工作日完工。」是原告主張系爭工程原
本至遲應在94年5月中旬完工，固非無據。但再詳究系爭工
程契約第七項約定：「1.甲方對於本工程如因更改設計而數量有增減時，對於增減部分之估價參照本合約所訂單價計算，並得順延完工日，惟如本約以外之工程項目得另議。」 (見本院卷第6頁)可知，就系爭工程更改設計或另外追加工程致工程項目之數量有所增減時，原定完工日自得順延。
(3)原告抗辯於系爭工程施作期間，被告多次要求原告變更兩造原約定之設計內容之事實，此有證人洪輝龍、呂美齡證述於前，復有經被告簽名之追加工程估價單影本附卷可稽 (見本院卷第16頁)，自可信為真實。是系爭工程既經被告同意更
改設計且另外追加工程，依上開契約約定，原定94年5月中
旬之完工日自得順延。至原告於94年11月底仍未完工，是否已逾越相當期限？被告並未舉證以實以說，從而，被告主張被告遲延完工，即屬無據。況被告於原告終止系爭工程之施作時，並未表明原告遲延給付之事實，亦未保留對原告主張遲延責任之權利，從而，依民法第504條規定，自不得向原
告請求因遲延而生之損害賠償。
(4)綜上，被告請求被告給付因遲延而生之損害賠償計五十一萬六千零九十一元，核於法無憑，不應准許。
5.綜上，被告對被告主張工程瑕疵損害賠償請求權、溢收工程款返還請求權及遲延完工損害賠償請求權之應得款項計二百十三萬九千五百九十一元，皆屬無據，已如前述，原告對被告並未因此負有金錢債務。揆諸首開規定，被告主張抵銷，自無理由。
五、綜上所述，原告依民法第490條、第505條規定，請求被告應支付原告計九十五萬三千一百十元 (701,360＋251,750＝
953,110)，及自起訴狀繕本送達翌日即95年4月8日起至清償日，按年息5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分之請求則為無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依據，爰併予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
(一)反訴被告所施作之工程存有瑕疵，反訴原告依法得請求損害賠償。查反訴原告因反訴被告所施做之木作工程存有瑕疵，因此另行鳩工重新施作，受有四十七萬九千八百元之損害，依民法第495條第1項規定，反訴被告應予賠償。又該瑕疵係可歸責於反訴被告，屬無法修補之瑕疵，若非拆除重做，無法去除瑕疵。而民法第495條規定之損害賠償，性質並不屬
於遲延給付所生之損害，否則民法第502條與503條之遲延損害賠償規定，則於第495條規定重複且生矛盾。另依最高法
院76年台上字第1954號判決意旨可知，反訴原告縱未通知反訴被告修補瑕疵，亦得逕依民法第495條規定請求損害賠償
。
(二)反訴被告與將溢收之工程款返還反訴原告。反訴原告自始信任反訴被告，是當反訴被告通知應付款時，反訴原告即將系爭工程第三期工程款一百一十萬元「木作完工」工程款匯付，然反訴被告當時並未完成木作工程，經查反訴被告未施作之木作工程即有24項，計價為一百十四萬三千七百元。是反訴被告溢領木作工程款一百十四萬三千七百元並無法律上之理由，應依民法第179條規定，將該款返還反訴原告。
(三)反訴被告應對反訴原告負遲延完工之損害賠償責任。查反訴被告依系爭工程契約約定，最遲應在94年5月中旬完工交屋
，然反訴被告卻遲到94年11月底仍未完工，遲延天數至少為198日 (94年5月17日至95年11月30日)。依民法第229條第1
項、同法第231條第1項、土地法第97條第1項規定，反訴被
告遲延完工、交屋，致反訴原告受有無法使用系爭房屋之損害，就無法使用系爭房屋之損害以相當租金計算之，反訴原告受有五十一萬六千零九十一元之損害。又反訴被告既未完成系爭工程，反訴原告無法受領工作，自無民法第504條規
定受領工作時應保留權利之適用等語。
(四)並聲明：1.反訴被告應給付反訴原告二百十三萬九千五百九十一元，及自起訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。2.反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以下列辯詞資為抗辯：
(一)反訴原告既未舉證系爭工程有瑕疵，復未通知反訴被告請求修補，即以第三人重新施作之金額，依民法第495條規定請
求賠償云云，依法顯然無據。而且，民法第495條規定之損
害賠償，係指修補工作外因修補工作完成遲延所生之損害而言，性質上屬遲延給付所生之損害，且遲延給付係以可歸責於承攬人之事由為前提。訴外人余有德為原告另聘，不能以其拆除重作之工程項目，即認定系爭工程有違反當事人約定或不具通常品質效用或減少價值之瑕疵。
(二)反訴原告陳稱反訴被告並未施作24項木作工程，並非事實。反訴原告依此指摘反訴被告未依約施作，訴請退還工程款云云，要屬無理，亦違背誠信原則。是反訴原告主張依民法第179條規定，請求返還溢領木作工程款一百十四萬三千七百
元云云，自不可採。
(三)反訴被告並無可歸責事由致遲延給付之情事，是反訴原告請求遲延損失，顯乏實據。且反訴原告在未保留權利即請求反訴被告修補瑕疵以前，即自行鳩工拆除已施作之工作並令第三人重新施作，是系爭工程縱有工期延誤之情事，依民法第504條規定，反訴原告顯難再依民法第502、503 條規定請求損害賠償，況系爭工程之工期，揆之系爭工程契約內容與履行契約之情形，客觀上並非期限利益行為，反訴原告逕請求期限利益之遲延損失，其行使權利之方法亦違誠信原則等語。
(四)並聲明：1.反訴原告之訴駁回。2.若受不利判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
反訴原告主張反訴被告施作系爭工程遲延完工，並存有瑕疵，且未施作之木作工程計有24項，依工程瑕疵損害賠償請求權、溢收工程款返還請求權及遲延完工損害賠償請求權，反訴被告應給付反訴原告二百十三萬九千五百九十一元等語，業據其提出之訴外人余有德收受工程費用收據、付款支票、工程項目明細表、房屋稅單影本及建物、土地登記謄本正本等文件為證，惟反訴被告則以上開辯詞資為抗辯。故本件爭點為：(一)反訴原告是否得依民法第495條第1項規定，請求反訴被告賠償四十七萬九千八百元？(二)反訴被告是否應將溢收之工程款一百十四萬三千七百元返還反訴原告？(三)反訴被告是否應賠償反訴原告因遲延而生之損害五十一萬六千零九十一元？茲分別說明如下：
(一)反訴原告不得依民法第495條第1項規定，請求反訴被告賠償四十七萬九千八百元。
按反訴原告主張可歸責於反訴被告之事由，致工作發生瑕疵者，欲請求損害賠償，係有利於己之事實，自應就反訴被告之可歸責性與系爭工程瑕疵之存在負舉證責任。經查，系爭工程係因反訴原告指示而終止施作，並非係可歸責於反訴被告之事由而停工，且被告引用證人余有德證稱不足證明系爭工程瑕疵存在，亦如前述。反訴原告復未能提出證據以實其說，是其主張因可歸責於反訴被告，致其所施做之木作工程存有瑕疵而受有損害，自不足採。從而，反訴原告依民法第495條第1項規定，請求反訴被告賠償四十七萬九千八百元云云，為無理由，應予駁回。
(二)反訴原告不應向反訴被告請求溢收之工程款一百十四萬三千七百元。
經查，反訴原告主張反訴被告並未施作系爭工程24項木作工程云云，並非事實，已如前述。反訴原告依此指摘反訴被告未依約施作，訴請退還工程款，要屬無理，亦如前述。從而，反訴原告主張依民法第179條規定，請求返還溢領木作工
程款一百十四萬三千七百元，為無理由，應予駁回。
(三)反訴被告不須賠償被告因遲延而生之損害五十一萬六千零九十一元。
反訴原告主張依系爭工程契約約定，反訴被告最遲應在94年5月中旬完工交屋，然反訴被告卻遲至94年11月底仍未完工
，致被告受有五十一萬六千零九十一元之損害云云，經查，反訴被告就系爭工程之施作並未已逾越相當期限，且反訴原告於反訴被告終止系爭工程之施作時，並未表明反訴被告遲延給付之事實，亦未保留對反訴被告主張遲延責任之權利，已如前述。從而，依民法第504條規定，不得向反訴被告請
求因遲延而生之損害賠償。是反訴原告請求反訴原告賠償因遲延而生之損害五十一萬六千零九十一元，於法無憑，不應准許。
(四)綜上所述，反訴原告依工程瑕疵損害賠償請求權、溢收工程款返還請求權及遲延完工損害賠償請求權，請求反訴被告給付二百十三萬九千五百九十一元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。反訴原告之反訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
肆、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　18　　日民事第二庭 法　官　黃雯惠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　18　　日書記官　林玗倩
附表一
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│編號│ 品 名 │數 量│ 金 額 │
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│ 01 │四方格子窗 │ 4片 │ 2800 │
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│ 02 │雙面步步高＋花鳥木板長窗│ 1片 │ 5000 │
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│ 03 │雙面步步高＋四季木板長窗│ 2片 │ 7000 │
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│ 04 │雙面如意紋大長窗 │ 2片 │ 16000 │
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│ 05 │小蝙輻角花 │ 4只 │ 800 │
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│ 06 │角花 │ 16只 │ 800 │
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│ 07 │單面花結花片 │ 4片 │ 2000 │
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│ 08 │單面蝙輻花片 │ 7片 │ 2800 │
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│ 09 │單面如意長花片 │ 10片 │ 5000 │
├──┼────────────┼───┼─────┤
│ 10 │單片大花結花板 │ 6片 │ 6000 │
├──┼────────────┼───┼─────┤
│ 11 │花結 │ 16片 │ 1600 │
├──┼────────────┼───┼─────┤
│ 12 │銅角 │ 8片 │ 320 │
├──┼────────────┼───┼─────┤
│ 13 │小櫥銅件 │ 1組 │ 600 │
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│ 14 │花片 │ 32片 │ 4800 │
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│合計 │ 55520 │
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│備註 00000－00000＝40520 │
│ 收清40000元 │ │
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