臺灣臺北地方法院95年度智字第126號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 98 年 09 月 02 日
• 當事人: 乙○○○○○ ○○○○○○○ (賽諾菲-安萬特公司)、己○○○○ ○○

臺灣臺北地方法院民事判決　　　 　　　 95年度智字第126號
原　　　告　　乙○○○○○ ○○○○○○○ (賽諾菲-安萬特公司)
法定代理人　　己○○○○ ○○
訴訟代理人　　黃章典律師
複代理人　　　陳思慎律師
訴訟代理人　　簡秀如律師
庚○○
被　　　告　　躍欣生技醫藥股份有限公司
法定代理人　　辛○○
被　　　告　　丁○○
訴訟代理人　　李世章律師
徐念懷律師
被　　　告　　天行健實業有限公司
兼　　　上
法定代理人　　丙○○
上四人共同
訴訟代理人　　翁雅欣律師
陳哲宏律師
複代理人　　　田俊賢律師
被　　　告　　友華生技醫藥股份有限公司
兼　　　上
法定代理人　　戊○○
上二人共同
訴訟代理人　　林怡芳律師
張志朋律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國98年8月14日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告躍欣生技醫藥股份有限公司、被告友華生技醫藥股份有限公司應連帶給付原告新台幣貳佰玖拾肆萬元及自民國95年12月19日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告躍欣生技醫藥股份有限公司、被告友華生技醫藥股份有限公司不得製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口侵害中華民國第190825號發明專利之藥品。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告躍欣生技醫藥股份有限公司、被告友華生技醫藥股份有限公司連帶負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣玖拾捌萬元或同額之兆豐國際商業銀行可轉讓定期存單供擔保後，得假執行，但被告躍欣生技醫藥股份有限公司、被告友華生技醫藥股份有限公司如以新台幣貳佰玖拾肆萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣貳仟萬元或同額之兆豐國際商業銀行可轉讓定期存單供擔保後，得假執行，但被告躍欣生技醫藥股份有限公司、被告友華生技醫藥股份有限公司如以新台幣陸仟萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。侵權行為之損害賠償及其他處分之請求，以中華民國法律認許者為限。涉外民事法律適用法第9條第1項前段、第2項定有明文。又涉
外民事，本法未規定者，適用其他法律之規定，其他法律無規定者，依法理；訴訟，由被告住所地之法院管轄；對於私法人或其他得為訴訟當事人團體之訴訟，由其主事務所或主營業所所在地之法院管轄，涉外民事法律適用法第30條規定準用民事訴訟法第1條第1項前段及第2條第2項亦定有明文。經查本件原告係未經我國認許之外國法人，具有涉外因素，其主張被告共同侵害其專利權，應負損害賠償及排除侵害責任，係一私法爭執，自應適用涉外民事法律適用法以定涉外事件之管轄及準據法。次查被告分別為我國之法人及自然人，原告主張之侵權行為地亦在我國境內，故我國法院就此涉外私法事件有一般管轄權。而被告住所及本件侵權行為地均在本院管轄範圍內，故本院就此涉外私法事件有管轄權。又揆諸首開規定，涉外侵權行為之準據法，係累積適用侵權行為地及法庭地法，而本件原告主張被告之侵權行為係發生在我國境內，依上開規定，本件涉外事件之準據法，應依中華民國之法律，合先敘明。
貳、按民事訴訟法第40條第3項固規定「非法人之團體，設有代
表人或管理人者，有當事人能力」，並可據此規定，認非法人團體對於民事訴訟得為確定私權請求之人或為其相對人。惟此乃程序法對非法人團體認其有形式上之當事人能力，尚不能因之而謂非法人團體有實體上之權利能力。最高法院著有67年台上字第865號判例可資參照。而所謂當事人適格，
乃指就為訴訟標的之特定權利或法律關係，得為當事人而實施訴訟，具有受本案判決之資格，此亦可參照最高法院85年台上字第2788號判例。再按未經認許之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40條第3項規定，自有
當事人能力。至其在台灣是否設有事務所或營業所則非所問，參照最高法院50年台上字第1988號判例要旨。經查本件原告雖係未經我國認許之外國法人，但其設有代表人即Jean-
Francois Dehecq(於2007年1月就任為原告之董事會主席)及管理人即Christopher Viehbacher(於2008年12月1日繼任
Gerard Le Fur為原告執行長)，業經本院依職權查閱原告提供美國證券交易所審核之2008年年報第106頁屬實，見http://en.sanofi-aventis.com/binaries/20F_2008_direcors_
tcm00-00000.pdf，並有該年報封面及第106-115頁附卷可稽，是原告依我國民事訴訟法第40條第3項之規定，應有當事
人能力。另原告已依我國專利法之規定取得發明第190825號專利權，其權利期間自民國 (下同)92 年11月21日至108年6月14日，有該專利證書在卷可按 (見原證1)，則原告主張其專利權受被告侵害，即屬為訴訟標的之法律關係，於本件原、被告之間，具有本案判決之資格，揆諸首揭規定，原告既具備形式上之當事人能力，亦具備實體上之權利能力，即當事人適格。雖被告以專利法第91條即「未經認許之外國法人或團體就本法規定事項得提起民事訴訟。但以條約或其本國法令、慣例，中華民國國民或團體得在該國享受同等權利者為限；其由團體或機構互定保護專利之協議，經主管機關核准者，亦同」之規定，抗辯原告應舉證、本院並應依職權調查證明我國與原告所屬國間有所謂訴訟互惠原則，原告始具當事人適格，而得提起本件訴訟等語云云。惟查有權利即應有救濟 (最高法院95年台抗字第268號裁定意旨參照)，實難想像於一民主法治國家，會發生授予權利，但卻不予救濟之情形，況世界貿易組織 (WTO)所訂「與貿易有關之智慧財產權協定」 (Agreement on Trade-Related Aspects of
Intellectual Property Rights)第42條規定：「會員應就
本協定所列智慧財產權之執行提供權利人有效之民事司法程序」 (Members shall make available to right holders
civil procedures concerning the enforcement of any
intellectual property right covered by this Agree-
ment.)，而我國與原告所屬之法國均係世界貿易組織會員國，應無不許原告於我國法院提起民事訴訟之理，且經濟部智慧財產局 (下稱智財局)於98年5月20日公告之專利法修正草案，已將現行專利法第91條條次變更為第106條，並將但書
刪除 (實則依我國民事訴訟法之相關規定，未經認許之外國法人或團體，本即得於經我國認許之權利受侵害時提起民事救濟)，見http://www.tipo.gov.tw/ch/News_NewsContent.aspx?NewsID=3721，並有該專利法修正草案條文對照表第
116頁在卷可參，是本件原告依我國民事訴訟法之相關規定
，具備當事人能力，其起訴被告共同侵害其專利權，亦為適格之原告。從而，被告辯稱原告尚未舉證證明所謂訴訟互惠，故原告未具備本件當事人適格等語，並不足採。
參、法律行為之方式，依該行為所應適用之法律。但依行為地法所定之方式者，亦為有效，涉外民事法律事用法第5條定有
明文。又按民事訴訟法第116條第1項規定，當事人書狀，除別有規定外，應記載下列各款事項，其中第2款規定，有法
定代理人、訴訟代理人者，其姓名、住所或居所，及法定代理人與當事人之關係。經查原告係依據法國法所設立之公司，且本件授權行為係在法國境內依法國法律為之，而依法國商業法第L225-51-1第1項第1段規定 (見原證52)：「公司之統籌管理應由董事會主席或由董事會任命為總經理之自然人負責」 (The general management of the company shall
be assumed under their responsibility by either the
chairman of the board of directors or by another
natural person appointed by the board of directors
and beraing the title of general manager.);同法第
L225-56第1項第1段復規定：「總經理應被賦予最廣泛之權
限以便在所有情況下代表公司」 (The general manager
shall be invested with the most extensive powers
to act on behalf of the company in all circumstances)
; 第2項第1段又規定：「他們 (總經理)在處理與第三人之
事務時代表公司」 (They shall represent the company
in its dealing with third parties.)。另依原告公司章
程 (見原證53及http://en.sanofi-aventis.com/binaries/Statuts_EN_tcm8-20528.pdf)第16條有關管理(Management)第1項規定：「依據法律，公司之執行管理應由董事會主席
或由董事會任命為執行長之之自然人負責」 (In accordance
with the law, the executive management of the company
shall be conducted under the resonsibility of the
Chairman of the Board of Directors, either by himself
or by another natural person appointed by the Board
of Directors and bearing the title of Chief Executive
Officer.)。另同條第5-7項之主要規定為董事會可指定1至5人為副執行長以協助執行長 (...the Board of Directors
may appoint from one to five persons in charge of
assisting the Chief Executive Officer, with the title
of Deputy Chief Executive Officer)；董事會並與執行長合意授予副執行長之權限範圍及期間 (In agreement with
the Chief Executive Officer, the Board of Directors
shall determine the scope and duration of the powersgranted to the Deputy Chief Executive Officers.)；副執行長對第三人享有與執行長相同之權限 (In dealings with
third parties, the Deputy Chief Executive Officers
shall have the same powers as the Chief Executive
Officer.)。是依據法國法律及原告公司章程，董事會得指
定數經理人或副執行長於其職務範圍內代表公司，此與我國公司法第8條第2項規定，公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，其立法意旨相當。次查原告除依法國法律及公司章程規定由董事會選任執行長外，並經董事會任命執行委員會 (Executive Committee)，成員包括資深副總裁及法務長 (Senior Vice President/Legal
Affairs and General Counsel)，見卷附原告提供美國證券交易所審核之2008年年報第109頁，揆諸前開規定及說明，
副總裁兼法務長於其授權之職務範圍內得對外代表公司。本件原告於起訴書狀中所列之法定代理人原為甲○○○○○○○○○○
○○○○○○○○，並陳明該法定代理人與原告之關係即其為原告之
副總裁兼法務長，嗣原告之副總裁兼法務長於2007年3月變
更為Karen Linehan，有卷附原告提供美國證券交易所審核
之2008年年報第113頁可憑，原告復陳明己○○○○ ○○○○○○○係原
告之經理人即專利部門副總裁 (Vice President Patents)
，代表原告負責處理台灣之專利事務及相關訴訟業務，此有原告副總裁兼法務長Karen Linehan之授權書在卷可按 (見
原證36)，該授權書第9點a)即規定被授權之己○○○○ ○○○○○○○
得代表原告為授權書內之一切行為包括提起侵權訴訟，故無論是起訴時之副總裁兼法務長甲○○○○○○○○○○ ○○○○○○○○，抑或
是嗣後經副總裁兼法務長Karen Linehan授權之經理人己○○○○
○○○○○○○，依法國法律及原告公司章程之規定，於其職務授
權範圍內，均得代表原告提起本件訴訟，此與我國公司法第8條第2項規定之旨趣相符，且依原告公司之國際規模，其管理委員會 (Management Committee)組織之龐大，見卷附原
告提供美國證券交易所審核之2008年年報第115頁，是原告
董事會將公司業務授權分層負責，委由董事長、執行長、副執行長、總經理、經理人等，於其授權之職務範圍內代表公司對外負責，與法律規定並無不合。原告已依法陳明前後法定代理人與原告之關係，核與前開規定相符，是被告抗辯原告未經合法代理，並不足採。
肆、當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；而承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條亦分別定有明文。綜上所述，本件原告起訴時之法定代理人原為甲○○○○○○○○○○
○○○○○○○○，嗣變更為己○○○○ ○○○○○○○，復經己○○○○ ○○○○○○○於
96年12月6日具狀聲請承受訴訟，核與前開規定相符，應予
准許。另被告躍欣生技醫藥股份有限公司 (下稱躍欣公司)
之法定代理人原為被告丁○○，嗣於訴訟進行中變更為辛○○，有被告躍欣公司所提股份有限公司變更登記表影本在卷可按，復經辛○○於97年9月5日聲明承受訴訟，亦與民事訴訟法第170條、第175條規定相合，亦應准許。
伍、智慧財產案件審理法施行前已繫屬於地方法院及高等法院之智慧財產民事事件，應依其進行程度，由該法院依智慧財產案件審理法所定程序終結，其已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，智慧財產案件審理法第37條第1項第1款定有明文。是本件智慧財產民事事件，雖係該法於97年7 月1日施行前即已繫屬於本院，仍應自該法施行日起，適用智
慧財產案件審理法之相關規定。又按當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者，法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷，不適用民事訴訟法、行政訴訟法、商標法、專利法、植物品種及種苗法或其他法律有關停止訴訟程序之規定，智慧財產案件審理法第16條第1項定有明文。依此
規定，民事訴訟當事人對智慧財產權有應撤銷或廢止之權利有效性爭點為主張或抗辯時，法院應就該智慧財產權有無應撤銷或廢止之原因自為判斷，併此敘明。
陸、原告起訴主張
一、原告為世界知名之藥品研發及製造大廠，於88年6月5日以「氯匹多瑞（CLOPIDOGREL）硫酸氫之多晶型式」為發明名稱
，向我國智財局提出專利申請，嗣獲准為中華民國第190825號發明專利（下稱系爭專利），專利權期間自92年11月21日至108年6月14日止，迄今仍屬有效。該發明所揭示之氯匹多瑞硫酸氫（型式2）可作為血小板聚集抑制劑以治療粥狀動
脈硬化或栓塞疾病。原告既為系爭專利之合法專利權人，依法就其專利技術，專有排除他人未經同意擅自製造、為販賣之要約、販賣、使用、進口任何為該專利技術所涵蓋產品之權，專利法第56條第1項規定甚明。
二、查系爭專利原審定公告之申請專利範圍共有9項，其中第1、2、3、5、8及9項為獨立項，請求標的分別為：第1項至第3
項為「 (+)-(S)-氯匹多瑞硫酸氫（型式2）的晶態多晶型物」（第1項係以X射線粉末衍射圖波峰特徵界定該物質，第2
項係以紅外線譜特徵為界定參數，而第3項則以熔點加以界
定）；第5項及第8項為「 (+)-(S)-氯匹多瑞硫酸氫型式2的晶態多晶型物」之製備方法；而第9項則係一種作為血小板
聚集抑制劑之醫藥組成物，其含有前述第1項之「(+)-(S)-
氯匹多瑞硫酸氫型式2的晶態多晶型物」作為活性成分及至
少一種醫藥賦形劑。原告已於98年6月6月2日依專利法第64
條及專利審查基準之規定，向智財局申請更正申請專利範圍第3及9項，包括刪除第3項，並在第9項加入「其中該組合物不包含溶液型式的醫藥組合物」之限制條件。
三、原告專利之結晶型式具有發明專利適格
(一)依據原告本件專利審查時所適用之1998年版審查基準第1-1-1頁：「依專利法第十九條規定『稱發明者，謂利用自然法
則之技術思想之高度創作』之意旨，可定義發明係利用自然法則所產生的技術思想，表現在物或方法或物的用途上者」。又該審查基準第1-2-7頁有關新穎性章節，亦敘明：「已
知化合物之公開，不使其光學異構物，水合物及結晶物喪失新穎性」。既然審查基準中具體揭載已知化合物之「結晶物」仍具備新穎性且可准予專利，則「已知化合物之結晶物」當具有「發明」之適格，為可申請專利之「利用自然法則之技術思想之高度創作」。蓋即便是「糖」，倘有人能在現今時空下再製得已知結晶型式外之其他新穎結晶型式，亦未必不能取得專利！此由我國智慧財產局專利資料庫網站上顯示已核准數十件以上之結晶型式專利，更可證明。
(二)被告並無任何證據證明氯匹多瑞硫酸氫型式2早在1983年「
早已存在」。其相關論理均屬臆測，意在誤導，不足採信。事實上，如Badorc之書面證詞第9點所述，「氯匹多瑞硫酸
氫」此一Clopidogrel之特定鹽類，是在1987年才開始合成
，並於隨後申請前述第459專利及265專利；遑論十年後才製得之結晶型式2！被告故意將「Clopidogrel」本身之揭示，與其「鹽類」結晶型式之研發混為一談，並不足採。再者，1998年版審查基準第1-1-2頁僅規範「天然物及自然現象之
單純發現」非屬發明之類型；該頁同時強調：「因人類的勤勞之創作行為，而自天然物分離所得之物質，例如化學物質，則屬於經由創作行為而得之『發明』。亦即，凡將所發現的自然現象，改換成可供產業上利用之技術思想之創作，則屬於經由創作行為而得之『發明』，並非僅為一種發現行為」。Clopidogrel並非「天然物」，其化合物本身及結晶型
式之製得，確係原告投入人力、物力苦心研發所得者，且為可供產業上利用之技術思想，絕非屬「自然現象之發現」。(三)縱如被告所猜測之「型式2可能在型式1發明時即已同時存在，只是到1999年才被人為定義」果為真（事實上並非如此，蓋型式1發明時所使用之製備方法缺乏製造型式2之關鍵步驟，前已說明），而將「型式2」之發明類比為所謂「自天然
物中分離所得物質」，則既然被告亦認同型式2是在本件專
利首次申請時才被特定且於文獻中揭示，且事實上型式2確
係原告研究多年方才成功研發出有效製程並加以製得者，揆諸前揭審查基準之規範，型式2仍應認為「發明」而非「發
現」，至為明確。又1998年版審查基準第1-2-28頁亦闡釋：「發明不問係因偶然或意外發現，或苦心研究試驗所完成者，均不影響其進步性之存在」。可見我國審查基準及實務運作，均認為即使是偶然或意外發現之發明，仍可承認具備進步性，符合專利要件而能取得專利。準此，即便型式2果為
對於已存在氯匹多瑞硫酸氫結晶之「偶然或意外發現」（事實上乃係原告苦心研究試驗之結果），既然無礙其「進步性」之認可，其自屬「發明」而非「發現」，自不待言。
(四)原告專利特定出與先前技術不相同之結晶型式、提供特定製法，當然具有「技術性」，依據2004年版審查基準第2-2-1
頁針對「發明具有技術性」所為之說明可知，「申請專利之發明不具有技術性者，例如單純之發現、科學原理、單純之資訊揭示、單純之美術創作等，均不符合發明之定義」（原證81號）；原告本件專利之型式2，既非單純之發現、更非
科學原理或單純之資訊揭示與美術創作，焉有「不具技術性」、「不具有解決問題之技術手段」甚或「非屬發明」之議？綜上，本件系爭專利請求嶄新之結晶型式，確屬專利法之所許，應無疑問。
四、原告專利具備新穎性
(一)被告質疑原告專利之「新穎性」之理由：
1.美國第4,847,265號專利 (下稱美國第265號專利)已揭露
氯匹多瑞硫酸氫；
2.含有氯匹多瑞硫酸氫之藥物在原告專利申請前已販售；
3.氯匹多瑞硫酸氫結晶型式1會自發轉變成型式2，如「消失中的多晶型物」理論等；
4.故氯匹多瑞硫酸氫結晶型式2不具新穎性云云。
(二)惟查美國第265號專利僅揭露氯匹多瑞硫酸氫之結構及彼作
為血小板凝集抑制劑之功效，但並未教示氯匹多瑞硫酸氫具有不同之結晶型式，更未提及原告專利之結晶型式2之物理
、化學性質與定義。而美國PLAVIX藥品登記資料網頁影本雖顯示原告在1997年於美國FDA申請核准PLAVIX藥品許可證之
事實，但當時實際使用之主成分為「結晶型式1之氯匹多瑞
硫酸氫」；原告在研發確認「結晶型式2」具有較佳性質並
申請專利後，已向FDA申請「supplementary new drug app-lication」（SNDA）並於2000年獲准，原告自此後才開始在美國行銷含有「結晶型式2」之PLAVIX藥品。故前揭美國專
利或美國PLAVIX藥品許可證資料網頁影本，均與「結晶型式2之氯匹多瑞硫酸氫」無關，被告如何能據之證明原告專利
不具新穎性？而「消失中的多晶型物」理論，僅為一般性科學問題之報導，並無任何隻字片語提及本案之氯匹多瑞硫酸氫化合物或其結晶型式。則由該一般性化學理論之揭示，如何能「直接且無歧異」得知氯匹多瑞硫酸氫包含數種結晶型式，更遑論原告專利所特定之結晶型式2？綜上，前述任一
引證案均無法證明「氯匹多瑞硫酸氫型式2」在原告專利優
先權日前「已見於刊物」或「已公開使用」；則原告專利具備「新穎性」，至為明確。
五、原告專利具備進步性
(一)被告引用相同引證案及論證邏輯，主張原告專利不具「進步性」。惟按「相同」為「不具新穎性」之核心概念；而「不具進步性」，卻是在已確認「不相同」之前提下，論究該「不相同」之程度是否能輕易完成。既「相同」與「不相同」為互斥概念，被告即不應以同一證據及主張，同時論斷原告專利「不具新穎性」且「不具進步性」。
(二)被告所述「消失中的多晶型物」理論，係陳述在當時之科技水準下，「特定晶型」因條件不易控制，故在技術上不容易重現之技術困境。而原告專利之發明人已成功特定「結晶型式2之氯匹多瑞硫酸氫」之製法條件（請參原告專利說明書
及申請專利範圍第5-8項）及其定義，且原告隨後亦順利將
該特定結晶型式商品化，克服該等引證案中所描述之「特定晶型難以重現、控制」之問題。則由此等證據所揭載之技術內容，技藝人士如何能「輕易完成」原告專利之發明？
(三)原告於1997年為美國FDA核准「PLAVIX」藥品許可證，當時
實際使用之主成分為「型式1」；於2000年原告向FDA申請
「supplementary new drug application」（SNDA）獲准後，即開始在美國行銷含有「型式2」之產品，且自2002年起
，原告於全球所銷售之產品均為「型式2」。亦即，於原告
專利優先權日之前所產銷之產品並非以「型式2」為主要活
性成分。既然型式1及型式2之藥品均可在生產線上順利量產並販售，顯示在正確製造條件下，型式1及型式2當無互相轉變之疑慮。
(四)再者，在全球市場上亦有許多以「型式1」為活性成分之藥
品；倘如被告所主張型式1會自發轉變為型式2，則各藥廠如何能販售保持成分之純粹與安定之型式1藥品？況被告曾在
定暫時狀態處分程序中出示由「Hetero Drugs LTD於2006年6月28日所出具之函文，稱其原料藥係購自此公司之「氯匹
多瑞硫酸氫型式1」；被告又稱其已改向「印度原料藥廠商
ARCH PHARMALABS LIMITED」訂購取得「氯匹多瑞硫酸氫型
式1」。足徵型式1與型式2之製造及保存確實均屬可控制者
，否則被告如何能向國外供應商取得「氯匹多瑞硫酸氫型式1」？
(五)由上，被告完全無法證明氯匹多瑞硫酸氫結晶型式1「必定
會自發轉變」為型式2。被告僅由文獻中有關「晶型轉變」
之一般性介紹（此等文獻完全不是針對氯匹多瑞硫酸氫之結晶型式所為論述），加上「型式1」之藥物在原告專利優先
權日之前已在市面上銷售之事實，即推論「原告專利不具進步性」云云，殊無足採。
六、美國專利商標局於本件相對應專利之見解於法律或事實上均非妥適
(一)系爭專利相對應專利為美國第6,429,210號專利 (下稱美國
第210號專利)。查美國專利商標局於再審查程序中係認為美國第210號專利之第1至15項可為美國第5,225,420號專利 (
下稱美國第420號專利)所預期 (anticipation)，且相對於
該引證案亦不具「非顯而易見性 (non-obviousness)」云者。按美國第210專利之第1、2、3、6及7項分別對應原告系爭專利申請專利範圍之第1、2、3、4及9項；至於該美國專利
之第4、5及8-15項，在本件專利中則不存在對應之請求項。因此，美國專利商標局對於第210號專利之第4、5及8-15項
所表示之意見，於本件訴訟中全無討論之必要。
(二)美國專利商標局於再審查程序中之意見，主要論據在於第
420號專利第3頁表I中提及「化合物3」（ (+)-(S)-氯匹多
瑞硫酸氫）之熔點為「178℃」，該熔點與210專利第3項（
對應於原告本件專利之第3項）所特定之熔點範圍「176±3
℃」重疊；美國專利商標局因此認為第420號專利固然並未
提及第210號專利中 (+)-(S)-氯匹多瑞硫酸氫型式2之X射線粉末衍射光譜、紅外線光譜及熱焓值，但該引證案之化合物3實際上已「隱含」（inherent）且「預期」(anticipation)該等性質，故第210號專利所揭示之型式2已不具新穎性及
非顯而易見性等語。此外，美國專利商標局又認為，由於第420號專利亦揭露包含化合物3之醫藥組合物，則在該化合物3已隱含210專利之型式2之情況下，第210專利請求項7（為
包含型式2之醫藥組合物，對應於原告本件專利申請專利範圍
第9項）亦不具新穎性及非顯而易見性云者。
(三)惟按第420號專利之揭露內容根本未達到可成立所謂「inhe-rent anticipation」法律要件之程度。所謂「隱含預期」
，必須一引證文件已描述系爭發明之每一要件，且其揭露之程度需足使通常技藝人士在「無須過度實驗」之情況下即能實施該發明；若非如此，則該引證文件即不能認為構成「
inherent anticipation」之條件。準此，倘第420號專利果已「inherent anticipate」型式2之氯匹多瑞硫酸氫，或果足使型式2成為「顯而易見」，則該第420號專利不僅必須揭露型式2之每一要件（其事實上未揭露，詳下述），且其揭
露之內容必須足供通常技藝人士在「不需過度實驗」的情況下，即可順利「製造」並「使用」型式2。
(四)然而第420號專利完全不僅未教示型式2之存在與製造型式2
之方法，甚至連 (+)-(S)-氯匹多瑞硫酸氫具有「多晶型式
」此項事實，均未提及。顯然，由該引證案根本不可能預期（anticipate）型式2，更無法使型式2成為「顯而易見」。按第420號專利係關於四氫喃併啶衍生物（氯匹多瑞硫
酸氫為其中一例）作為血管新生抑制劑之用途，所關注之重點並非在該等化合物本身。因此，此專利僅描述相關化合物之一般製備程序（請參見該專利說明書，第1欄第59行至第2欄第38行），並特別指出其化合物之製法係參照EP0,281,
459（簡稱歐洲第459號專利；此歐洲專利乃美國第265號專
利之歐洲對應案。如原告本件專利說明書第4-5頁所述，前
述第459號專利亦即第265號專利僅揭示氯匹多瑞硫酸氫右旋異構物之結構及功效，並未教示氯匹多瑞硫酸氫具有不同之結晶型式。而事實上，是在經過嗣後之研究，發現另有結晶型式2之後，才將第265號專利所揭示者稱為結晶型式1。根
據第265號專利說明書中所載實例1.e，該型式1之製備步驟
包括：先將碳酸氫鈉之飽和溶液添加至氯匹多瑞樟腦-10-磺酸鹽於二氯甲烷之懸浮液，經分離、乾燥及去除溶劑後，再將殘餘物（氯匹多瑞鹼）溶解於丙酮並逐滴添加濃縮硫酸；最後再將所形成之沉澱物進行過濾，並以丙酮清洗後再加以乾燥。經過此製法所得到之結晶，即為氯匹多瑞硫酸氫結晶型式1。換言之，第420號專利中既已指明係參照歐洲第459
號專利（即美國第265號專利）之製法獲得化合物，則該第
420 號專利所述並進行實驗之氯匹多瑞硫酸氫，自為與型式2具有不同物化性質之型式1。
(五)反觀第210號專利，其所界定之型式2製備方法，係需先獲得氯匹多瑞硫酸氫型式1，將其結晶後之氫化丙酮母液在低於
40 ℃之溫度下經3至6個月，才能生成氯匹多瑞硫酸氫型式2（詳參原告本件專利說明書第8頁及申請專利範圍第5項）。但無論是美國第420號專利抑或歐洲第459專利或美國第265
號專利，均未提供任何揭示或建議，促使技藝人士有任何動機而將型式1結晶並過濾後之氫化丙酮母液，在特定溫度下
放置3到6個月。此在科學上並非顯而易見之舉，必須經過大量實驗、反覆試誤後，才能發現該特定條件；此由第265號
專利在1988年提出申請、第420號專利在1991年申請後近十
年之1998年，原告才於法國首次提出原告本件專利對應案之申請，即可證明型式2之發明並非輕而易舉。或謂Cazenave
專利似乎提到型式2之物理特徵云云。惟如前所述，基於第
420號專利並參照或結合第265號專利所揭露之製法，僅能製得型式1；顯然，由該等引證案之揭示無法必然地得到型式2。型式2當然未「隱含」（inherent）於第420號專利之揭示，第420號專利更不能構成得以預期（anticipate）型式2之先前技術文獻。
(六)其次，就事實面以觀，引證第420號專利所揭示之化合物3為型式1，並非型式2
1.第265號專利（揭露型式1）之發明人Alain Badorc已出具書面證詞，證實第420號專利發明人在發明當時所測試之
氯匹多瑞硫酸氫，乃彼所提供，且該化合物係Alain
Badorc當時依其發明之265專利所載製法所製造之型式1，並非事後才發明之型式2。
2.簡言之，Alain Badorc於1987年製備出氯匹多瑞硫酸氫，此時係在首次發明型式2（1997年7月）之10年前。按在
1987年Alain Badorc製備型式1之過程中，經過結晶作用
並過濾後之母液，並不容許任何靜置時間；然如嗣後之科學研究結果及原告本件專利說明書所示，此等「靜置時間」（且需在特定溫度下長達3-6個月）係在無型式2之種晶存在之情況下，欲製得型式2時所必備之關鍵條件。換言
之，依據Alain Badorc在1987年研究當時所使用之方法，根本毫無機會獲得型式2。是以，Alain Badorc提供給第
420號專利之發明人用以研發出該專利之化合物（包括化
合物3），確為型式1，而非型式2。事實上，當型式2首次於1997年製得時，自外觀上即可輕易與型式1區別；按型
式1為濕麵粉狀，而型式2為糖結晶狀。型式2與型式1在外觀上具有顯著差異，兩者非常容易區別。
3.或謂何以第420號專利提及178oC之熔點。查原告本件專利說明書第12頁表III所列型式1之熔點為181.2℃，其係以
DSC7儀器測定之結果（請參說明書第11頁末段）。事實上，在本件專利申請過程中，原告曾依智財局之要求，於92年9月提出補充說明書，說明前述數值係12次測定值之平
均值（此補充說明書亦包括於智慧局公告之專利說明書內）。以該12次之有限實驗中，最高測定值為182.4℃，最
低則為179.8℃。如前揭補充說明書第1段中所述，表III
之熔點數字乃利用DSC7儀器所為之測定結果，該實驗具有±1℃之標準偏差。而第420號專利中化合物3所列之熔點
乃178℃（按：亦為有限次實驗之結果），與上表中最低
的溫度「179.8℃」僅差異約1-2℃。對於測定標的物均為型式1之事實而言，此等熔點量測結果之差異，在科學上
並非難以理解。
4.由於第420號專利中化合物3係Badorc所提供之型式1，則
其熔點是使用型式1所測得，此一事實已無疑問。是以，
無論該專利發明當時量測出較低熔點之原因為何，單憑「178℃」此項「單一」量測數值，並無法證明型式2在該專利發明當時即已存在。進一步言之，變異原因甚多之情況下，參照前揭適用inherent anticipation之標準，該專
利僅僅提及「178℃」，並不能認為已直接或隱含揭示原
告本件專利之任何請求項；更何況，Badorc之證詞已證明該專利發明時所實驗對象為其提供之型式1！
七、被告等共同不法侵害原告之專利權
(一)被告躍欣公司明知原告系爭專利之存在及其範圍，未經原告之同意或授權，竟擅自利用原告所有之上開發明專利技術，非法製造及販賣品名為「欣血暢膜衣錠75毫克」 (下稱「欣血暢」)之粥狀動脈硬化或栓塞疾病治療藥品，有其藥品包
裝盒照片、藥品仿單及記載其透過醫療院所販賣於消費者之過程之公證書可證。又由「欣血暢」外包裝盒之揭示內容可知，被告友華生技醫藥股份有限公司（下稱友華公司）受被告躍欣公司委託，負責「欣血暢」之製造。依據前引專利法第56條之規定，「欣血暢」既係由被告友華公司所製造，亦構成對原告專利權之侵害。復查，被告天行健實業有限公司（下稱天行健公司）於「醫藥新聞」中刊登「敬告啟事」，
自認其係「欣血暢」之經銷商（「醫藥新聞」95年11月6日
第3057期首頁及第3頁影本。按此期首頁恰為「欣血暢」之
藥品廣告，且載有被告躍欣及友華之名）。換言之，被告天行健至少涉及「欣血暢」之「販賣之要約」與「販賣」等行為，亦侵害原告之專利權。如前所述，於「欣血暢」之產銷鏈中，被告躍欣、友華及天行健各自分擔不同角色及功能：被告躍欣公司負責藥品許可證之申請及綜理該藥品之一切營業行為，包括製造、為販賣之要約、販賣等等；被告友華公司負責製造，而被告天行健公司則負責該藥品之販賣之要約及販賣等。準此，三被告之行為單獨均已構成對原告專利權之侵害，而其彼此間更相互關連，應認為共同侵權行為。三被告挾其集團式合作、分攤成本及經營風險等優勢，直接襲用原告已取得專利且公開於世之專利技術製造「欣血暢」藥品，並以不合理之低價行銷該藥品，對原告已造成難以彌補之巨大損害。
(二)原告申請專利範圍之文義至為明確，被告擅加限縮，與法不合
1.按原告專利申請專利範圍第1項之文字為：「一種 (+)-(S)- 氯匹多瑞 (clopidogrel)硫酸氫 (型式2)的晶態多晶
型物，其X射線粉末衍射圖中在約4.11；6.86；3.60；
5.01；3.74；6.49；5.66Ao處顯示表示晶面間距之特徵波峰」，其文義並無任何不明確之處，因此，僅需被告產品經分析確認落入該申請專利範圍之文義範圍，原則上即應可認已構成侵害，毫無疑問。
2.被告反覆指摘原告專利申請專利範圍第1項中使用「約」
之用語，「致使請求項範圍不明確」、「無法與先前技術如『型式1』區隔」云云，甚且要求原告應解釋「該『約
』的擴張範圍」，有違反專利法第26條第3項之嫌等語云
云。惟原告專利說明書第11頁表格及圖1中已將「型式1」之X射線粉末衍射數據翔實列出，與申請專利範圍第1項界定之「型式2」完全不同。且正如被告自己引用之專利審
查基準相關頁影本所述，固然申請專利範圍中使用「大約」等用語「通常」導致申請專利範圍不明確，「惟若此類用語使該發明所屬技術領域中具有通常知識者以發明說明為基礎能瞭解其範圍，而不會導致申請專利範圍不明確者，則得以此類用語表現」；專利審查基準第2-1-34頁以下並提出若干含有「約」字但仍認為「明確」之申請專利範圍範例。是以，絕非一見請求項中含有「約」字，即認定其涉及專利法第26條第3項之違反，被告說詞全無根據。
3.被告主張應以專利說明書中所列d值順序及相對強度來「縮
限」原告專利範圍「縮限」，並無理由。原告專利之申請專利範圍第1項既然僅以X射線粉末衍射分析之d值作為界
定標的物之參數，且其均為具體「數字」，在文義上毫無不明確之處，被告即不能要求將XRD之「相對強度」數值
納為申請專利範圍第1項之範圍內。且「相對強度」可能
隨樣品之成分與製備過程等因素，而所不同。
八、被告產銷之欣血暢藥品落入原告專利範圍
(一)原告專利說明書圖2為氯匹多瑞硫酸氫型式2之X射線粉末衍
射分析圖，將之與中央研究院化學研究所 (下稱中研院) 分析報告中之X射線粉末衍射分析圖比對，可知無論是未研磨
及研磨後的原料藥RM-94050、RM-94052及RM-95068，或是欣血暢藥品SIN-DRUG，其波峰（peak）之分布與原告專利說明書圖2所示X射線粉末衍射分析圖之波峰分佈，皆極相符。以專利說明書圖2，以及中研院分析結果中最具代表性之圖十
一，亦即欣血暢膜衣錠粉末圖譜及原料藥編號RM95042之圖
譜相比，可明顯看出，無論是欣血暢或其原料藥，其X射線
粉末衍射圖譜之尖峰分布與原告專利之氯匹多瑞硫酸氫型式2相同，足以證明欣血暢及其原料藥均含有氯匹多瑞硫酸氫
型式2，侵害原告專利。
(二)依據中研院分析報告提供之圖三至圖九之各樣品重複測量三次之圖譜，以及圖十四：原料編號RM-94050、RM-95042 、
RM-95068研磨後粉末之圖譜比較，均清楚顯示原料編號RM-
94050、RM-95042及RM-95068圖譜呈現完全相同的情況，表
示其成份相同。此外，原料編號RM-94050、RM-95042及RM-
95068未研磨粉末之個別圖譜見圖五、圖六、圖七並列後，
亦可清楚看出彼等之圖譜相同。顯然，被告所提出之「原
料藥」，無論研磨前或研磨後，其波峰分布形式並無不同，可知其晶型仍為同一，且與原告專利說明書中所示結晶型式2之波峰分布型式一致。
(三)依據美國藥典2006，USP 29，第2789頁提供之可估計2θ值
範圍之參考指標，即「樣品與參考物質的一致性應在繞射儀之繞射角 (2θ值)的校正精確度內（2θ值應在0+/-0.10度
）」（原文：Agreement between sample and reference
should be within the calibrated precision of the
diffractometer for diffraction angle (2 theta valuesshould typically be reproducible to +/-0.1 degrees.
）。按X射線粉末衍射之d值係經由布拉格公式（nλ=2dsin
θ）換算，而中研院此次實驗使用的波長 (λ)為1.5406A，利用上述布拉格公式配合美國藥典指出之2θ值精確度範圍
0+/ -0.10度，可計算出原告專利申請專利範圍第1項所列七項d值，即「約4.11；6.86；3.60；5.01；3.74；6.49；5.
66Ao」，其對應之範圍分別應在4.094-4.132、6.807-6.91
3、3. 589-3.617、4.986-5.042、3.727-3.758、6.448-6
.543 及5. 629-5.701之範圍內。如前述，美國專利商標局
認為USP藥典中所列之0.1度範圍係屬較窄之範圍，蓋已有文獻指出不同人對於結晶型式1所測得之2θ值，其差異為0.19（事實上較USP所揭示之0.1亦相差不遠）。準此，原告參考USP藥典所列之範圍換算得到之d值範圍，應屬相當保守且合理。而基於中研院分析報告中提供之X射線粉末衍射分析圖
中所有「波峰」所對應的晶面間距 (d值，測量至小數點後5位)，將其中對應於原告專利申請專利範圍第1項中之d值範
圍者，列表整理如下：
┌──────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐
│Claim 1之d值│ 約4.11 │ 約6.86 │ 約3.60 │ 約5.01 │ 約3.74 │ 約6.49 │ 約5.66 │
│(單位:A) │ │ │ │ │ │ │ │
├──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│依USP計算之 │4.09-4.13 │6.81-6.91 │3.59-3.62 │4.99-5.04 │3.73-3.76 │6.45-6.54 │5.63-5.70 │
│容許範圍 │ │ │ │ │ │ │ │
├──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│未研磨原料藥│4.09704 │6.84227 │3.5991 │5.00613 │3.735 │6.47995 │5.64859 │
│RM-94050(三 │ │ │ │ │ │ │ │
│次測量)* │ │ │ │ │ │ │ │
├──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│研磨後原料藥│4.10292 │6.84797 │3.6013 │4.99342 │3.73415 │6.4818 │5.65959 │
│RM-94050(三 │4.10352 │6.84663 │3.60124 │4.99324 │3.73521 │6.48085 │5.65848 │
│次測量) │4.10333 │6.84969 │3.60138 │4.99611 │3.73563 │6.48149 │5.66122 │
├──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│未研磨原料藥│4.08858 │6.80458 │3.59311 │5.00662 │3.72554 │6.45474 │5.63172 │
│RM-94052(三 │ │ │ │ │ │ │ │
│次測量)* │ │ │ │ │ │ │ │
├──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│研磨後原料藥│4.10307 │6.84938 │3.60019 │4.99429 │3.73437 │6.48539 │5.66293 │
│RM-94052(三 │4.10345 │6.84705 │3.60114 │4.9918 │3.73441 │6.48029 │5.65847 │
│次測量) │4.10299 │6.84867 │3.60085 │4.99262 │3.73562 │6.48478 │5.66176 │
├──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│未研磨原料藥│4.09101 │6.81315 │3.59766 │5.01383 │3.72706 │6.46106 │5.64048 │
│RM-94068(三 │ │ │ │ │ │ │ │
│次測量)* │ │ │ │ │ │ │ │
├──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│研磨後原料藥│4.09887 │6.86089 │3.59823 │4.97997 │3.7285 │6.47088 │5.6534 │
│RM-95068(三 │4.10005 │6.83706 │3.59862 │4.98513 │3.73055 │6.46786 │5.64809 │
│次測量) │4.09749 │6.83755 │3.59778 │4.98048 │3.72912 │6.47305 │5.6519 │
├──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│欣血暢膜衣錠│4.10166 │6.8409 │3.60135 │5.00725 │3.74526 │-- ** │5.65549 │
│編號A │ │ │ │ │ │ │ │
├──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│欣血暢膜衣錠│4.09498 │6.82246 │3.59421 │5.00666 │3.73874 │6.47373 │5.64243 │
│編號B │ │ │ │ │ │ │ │
└──────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘
(四)若依「四捨五入」之一般數學原理將上表中之數據取到小數第2位，可發現：除「研磨後原料藥RM-95068」之測量數據
中，與原告申請專利第1項中「d值約5.01」對應之三次數據中有兩次似不在範圍內 (4.97997及4.98048)之外，其他測
量數據則均落入原告申請專利範圍。關於前述4.97997及
4.98048兩個數值，按中研院報告針對被告自己提出之三件
原料藥，分別針對「未研磨」及「研磨後」之原料藥各重複進行三次X射線粉末衍射分析，總計原料藥的每一d值共有18個數據，而其中對應於原告申請專利第1項中「d值約5.01」的總共18個d值數據中，僅有2個數據以「0. 01」的差距稍
稍低於原告專利範圍；由實驗角度觀之，此可能為該d值在
計算時所選取的尖峰，事實上為2個尖峰的混合，或可能是
因實驗誤差所致。由於已有其他16個d值數據落入原告申請
專利第1項中「d值約5.01」之範圍內，上開稍低的二數據應不致影響本案侵權之判斷。綜上分析可知，鈞院囑託中研院所進行之分析，確可證明被告所使用之原料藥為結晶型式2
，被告產銷之「欣血暢」產品亦確實以結晶形式2為活性成
分，落入原告專利範圍，構成對原告專利之侵害無疑。
九、原告之請求權基礎及被告應負之損害賠償範圍
(一)被告等明知前揭專利之存在及範圍，猶仍共同遂行製造、為販賣之要約、販賣、使用及進口系爭侵權產品（即「欣血暢」）等不法行為，非僅侵害原告之專利權，更斲害原告長久致力產品開發與品質提昇而於相關市場上所創造及享有之優良信譽，導致原告之鉅額損失；揆諸專利法第84條第2項、
民法第185條第1項規定，原告自得向被告等起訴請求負連帶損害賠償，並得請求排除暨防止侵害。
(二)被告應負之損害賠償
依據專業從事醫藥產業市場之調查機構IMS Health Taiwan
Ltd.出版之0000-0000年我國藥品市場銷售調查報告（按IMSHealth Taiwan Ltd.即「寰宇藥品資料管理股份有限公司」，係美商IMS Health Ltd.於我國設立之專業藥品市場分析
公司，其主要業務為藥品市場、藥品廠商營業額及新藥品商業化之資料管理收集、調查及分析、藥品統計報告資料之買賣等。由於此公司長期深耕全球各區域之醫藥品市場資料之蒐集、彙整及分析，國內外各藥廠大多均向其購買相關報告作為市場評估及擬定經營策略時之參考），被告之「欣血暢」（Eago）自2006年至2008年為止之醫院及開業醫/藥局總
銷售金額共為2,940,000元，依據專利法第85條第1項第2款
之規定，此即為被告應負擔之損害賠償額。又被告早已知悉原告專利權之存在，更經鈞院在2006年8月核發定暫時狀態
處分禁止其產銷該產品，然被告完全無視鈞院執行命令，仍繼續製造、販賣該藥品迄今，其侵權行為顯屬故意，依法最高應負擔三倍之損害賠償額。準此，原告僅請求其中之500
萬元，確屬合理且全部有理由。
(三)被告丁○○、戊○○及丙○○應負連帶賠償責任
被告丁○○、戊○○及丙○○分別身為被告躍欣、友華及天行健之負責人，依公司法第23條第2項規定，應與被告躍欣、
友華及天行健對原告負連帶賠償責任，併此敘明。
十、原告聲明求為：
(一)被告等應連帶給付原告新台幣 (下同)500 萬元整暨自本件
起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
(二)被告等不得直接或間接、自行或委請他人製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口「欣血暢膜衣錠75毫克」或相同成分之藥品，或其他一切侵害中華民國第190825號發明專利之藥品。
(三)前二項聲明，原告願以現金或等值之兆豐國際商業銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
柒、被告躍欣公司、天行健公司答辯如下
一、系爭專利具有撤銷之原因，原告不得對被告主張專利權
(一)智財局於98年6月30日函略謂「原告98年6月2日所提到局之
申請專利範圍更正本經審查認為應屬專利法第64條所稱可更正之事項」云云。惟查，原告98年6月2日向智財局提出之「修正」，係自行刪除系爭專利申請專利範圍第3項，並修正
第9項，未表明其係依專利法第64條為「更正」。按專利既
經核准，即無修正可言，智慧財產局將「修正」誤認其為「更正」，而命舉發人陳述意見，實屬誤會。就此，被告已於98年6月24日、98年7月10日向經濟部智慧財產局陳述意見，此已經智財局命原告答辯，故本件尚難謂智財局已審定本件專利業經合法更正。又按專利說明書、圖示或圖說之補充或修正，係專利專責機關之權限，法院無權審酌，是以，本件原告所提出之申請專利範圍「修正」，依法顯然不應被准許，本件應依原公告之專利申請範圍為本案審理裁判。惟無論如何，原告自行刪除請求項第3項，可證明請求項第3項以熔點界定之物質－氯匹多瑞硫酸氫「型式2」，實不具新穎性
，故請求項第1項、第2項、第4項界定之同一物質，同樣不
具新穎性，而應予以撤銷。
(二)系爭專利之申請專利範圍第1項、第2項、第3項、第4項欠缺新穎性，違反核准時專利法第20條第1項第1款之規定
1.系爭專利的申請專利範圍第1項、第2項、第3項係以X射線粉末衍射圖（X-Ray Powder Diffractogram）光譜 (IR)
、熔點分別為獨立項，其中任一方法皆可做為鑑別純物質「氯匹多瑞硫酸氫結晶型式2」的依據。系爭專利請求項
第3項為獨立項：「一種（+）-（S）-氯匹多瑞硫酸氫（
型式2）的晶態多晶型物，其具有熔點為176±3℃。」，
是以，熔點「176±3℃」為可用以鑑別「型式2」，即「
氯匹多瑞硫酸氫結晶」熔點落入「176±3℃」，即為「型
式2」。而1993年7月6日公佈之美國第420號專利已揭露系爭專利請求項第3項之熔點，其說明書第4欄TABLE I，顯
示化合物3的熔點為178℃，而化合物3即系爭專利之（+
）-氯匹多瑞硫酸氫，與系爭專利之請求項第3項熔點為
176±3℃的特徵相符，故系爭專利之請求項第3項鑑別之
「氯匹多瑞硫酸氫型式2」早已被美國第420號專利案所揭露而不具新穎性。
2.稽核系爭專利之申請歷史檔案（File Wrapper），系爭專利說明書之所有實施例均以熔點區別型式1與型式2；系爭專利之說明書第24頁至第26頁及原告92年7月29日專利補
充修正說明書，言之鑿鑿，不容翻異。又原告於97年5月
14日專利舉發補充答辯理由書第15頁辯稱：「一化合物的熔點為其獨特的性質…被舉發人認為申請專利範圍第3項
所界定的熔點『176±3℃』係為足以界定型式2且具合理
的變異範圍」云云，故依禁反言原則及誠信原則，熔點作為區別型式1與型式2之方法，應無爭議！且舉發程序中，智財局於98年4月24日面詢意見第2點略以：「申請專利範圍第3項所定熔點誤差已在420號專利表I化合物中揭露，
請申請人（專利權人）考量其有效性」，原告據以自行刪除請求項第3項，不論係因熔點不足以鑑別型式2與先前技術型式1，抑或型式2已為美國第420號專利揭露，原告已
自認系爭專利無效。美國專利商標局於2008年4月7日、
2008年12月2日之二次終結程序處分，即依上述理由判定
系爭專利相對應之美國第210號專利之第1項至第15項不具新穎性。
(三)美國第265號專利已教示如何製備氯匹多瑞硫酸氫型式2
1.1989年7月11日公佈之美國第265號專利之實施例1(e)（按：該專利案宣稱其係用以製備氯匹多瑞硫酸氫之型式1）
，與系爭專利相對應美國第210號專利之實施例1A（用以
製備氯匹多瑞硫酸氫之型式2）與實施例1B（用以製備氯
匹多瑞硫酸氫之型式2）實質上相似。許多公司與研究者
，如Veverka（美國2006/0000000A1專利申請案者）、
Sajja（美國2006/0000000A1專利申請案者），均曾報告
採用歐洲第281459號專利案（即美國第265號專利相對應
專利）實施例1（e）之方法製造氯匹多瑞硫酸氫型式1，
預期得到型式1，實際得到為型式2、或實際得到型式2與
型式1之混合物（依第210號專利所揭露用以區分型式1和
型式2之特徵判斷），顯見美國第265號專利早已教示如何製備氯匹多瑞硫酸氫型式2。
2.按永日化學工業股份有限公司於2007年6月12日就「
Clopidogrel Hydrogen Sulfate Form I and Form II晶
型探討」提出研究報告(98年4月24日專利舉發補充理由
(四)書第9頁，下稱「永日研究報告」)，依美國第265號
專利及美國第210號專利（即系爭專利對應案）之說明書
揭露技術進行實驗，所得之結果摘要指出，依美國第265
號專利專利說明書第6欄第47行教示步驟，預期得到氯匹
多瑞硫酸氫Form I，其結果卻為Form II，因其數據其顯
示IR（cm-1）在2986 cm-1及841cm-1無吸收，應非Form
I，而是Form II。可知實施美國第265號專利確可得到
Form II，顯見在1987年該專利申請時型式2就已經存在。故可證明系爭專利請求項第1項至第4項，已被美國第265
號專利所揭露，不具新穎性。
(四)系爭專利之申請專利範圍第9項不具新穎性，亦不具進步性
，違反專利法第20條第1項第1款及第20條第2項；且該項專
利申請範圍不明確，違反專利法第22條第4項
1.系爭專利之申請專利範圍第9項「一種作為血小板聚集抑
制劑之醫藥組成物，其含有根據申請專利範圍第1項之（
+）-（S）-氯匹多瑞硫酸氫型式2的晶態多晶型物為活性
成份，且併用至少一種醫藥賦形劑。」。而氯匹多瑞硫酸氫型式2之熔點既然已被美國第420號專利揭露而非新穎物質，則不論修正前或修正後，第9項醫藥組成物之活性成
分即型式2不具新穎性，其醫藥用途「作為血小板聚集抑
制劑」則為氯匹多瑞硫酸氫之已知用途，亦非新用途，則此醫藥組成物發明不具新穎性，亦不具進步性，依專利法第71條第1款應予撤銷。
2.氯匹多瑞硫酸氫形成溶液時，就不再有型式1與型式2之區別，氯匹多瑞硫酸氫溶液型式，已為美國第265號專利已
揭露，據此系爭專利之申請專利範圍第9項不具新穎性，
亦不具進步性。又美國第265號專利於說明書中已揭露「
含有右旋氯匹多瑞硫酸氫（即說明書第12欄請求項第3項
）之可注射溶液（見說明書第12欄第15行至第17行）。」，據此，在氯匹多瑞硫酸氫型式1與型式2係為化學結構式相同的化合物，兩者的差異僅在於化合物分子晶格堆積上之不同。無論是氯匹多瑞硫酸氫型式1與型式2，當溶於
溶劑中而形成溶液時，氯匹多瑞硫酸氫分子就不復以分子晶格堆積的情形存在，而是以相同的氯匹多瑞硫酸氫分子，分散於溶液中。所以，無論是利用型式1與型式2的氯匹多瑞硫酸氫來製造溶液時，分子晶格堆積的差異不復存在3.因專利之申請專利範圍第9項之醫藥組成物亦未排除「可
注射的溶液」，是以，氯匹多瑞硫酸氫型式1與型式2形成溶液時，就不再有型式1與型式2分子晶格堆積上之區別，因此美國第265號專利確實揭露了系爭專利申請專利範圍
第9項的技術特徵，且習知技藝人士運用美國第265號專利所揭露之內容與既有之技術或知識，即能輕易完成，據此，系爭專利之申請專利範圍第9項，不具新穎性，亦不具
進步性，違反專利法第20條第1項第1款及第2項規定。以
上曾經美國專利商標局2008年4月7日、2008年12月2日之
二次終結程序處分，據此判定系爭專利相對應之美國第
210號專利之第1項至第15項不具新穎性，原告亦回應美國專利商標局，自願放棄美國第210號專利之第3項及第7項
至第14項之專利權，昭昭明甚。
(五)原告於請求項第9項修正新增限制條件「其中該醫藥組成物
不是溶液形式」，係實質變更，違反系爭專利核准時之專利法第67條第1項
1.系爭專利原請求項第9項為：「一種作為血小板聚集抑制
劑之醫藥組成物，其含有根據申請專利範圍第1項之（+）- （S）-氯匹多瑞硫酸氫型式2的晶態多晶型物為活性成
份，且併用至少一種醫藥賦形劑。」。而原告98年6月2日提出舉發補充答辯理由書，原告僅謂其欲「修正」，而將第9項新增一限制條件，即「其中該組合物不包含溶液形
式的醫療組合物」，依89年專利審查基準1-4-28至29頁有關91年專利法第67條第1項三款情形之說明，原告僅就請
求項第9項新增一限制條件，與專利說明書相對應於請求
項第9項之明確揭露，捍格不入，原告亦完全未為交代，
則該請求項第9項「新增」一限制條件，顯非有「申請專
利範圍過廣」、「誤記之事項」、「不明瞭之記載」三者中任一情形。
2.請求項第9項新增一限制條件「其中該醫藥組成物不是溶
液形式」，反而將導致申請專利範圍不明確，不知所謂
「不是溶液形式」，所指究竟是何型式？蓋其新增之限制條件係所謂「負面表示」（Negative Limitations），意圖以排除原告未發明之物來界定其專利申請範圍，未直接指出原告之發明為何。稽核系爭專利說明書，並未揭露何謂「不是溶液形式」之醫藥組成物，則原告於請求項第9
項恣意增加「其中醫藥組成物不是溶液形式」云云，已導致或造成有不屬於「原說明書或圖式」範圍內的事項，構成實質變更！另，美國相對應第210號專利請求項第7項，原告於2008年12月9日已把該項請求項全部刪除，且未附
有任何保留意見。相對而言，原告為避免本件訴訟敗訴，以新增限制條件即「其中該組合物不包含溶液形式的醫療組合物」，違反禁反言原則與誠信原則，亦可推知原告於本件訴訟之請求毫無理由。
二、美國第420號專利已揭露型式2，構成「inherent antici-
pation」
(一)原告強調「用於主張anticipation之引證文件，其揭露內容必須達到『無須過度實驗即可實施』之程度」、「無論是美國第420號專利、歐洲第459號專利或美國第265號專利，均
未提供任何揭示或建議，促使習知技藝人士有任何動機將型式1結晶並過濾後之氫化丙酮母液，在特定溫度下放置3 到6個月」，是以先前技術未滿足隱含預期之可實施性要件云云。惟原告將氯匹多瑞硫酸氫型式2製備方法之發明、與該結
晶型式之物之發明，兩者相混淆。稽核系爭發明專利內容，一是「物之發明」，即「氯匹多瑞硫酸氫型式2」，係以申
請專利範圍之請求項第1項、第2項、第3項、界定該型式2
的範圍；另一則是有關該型式2「製備方法之發明」，並以
申請專利範圍請求項第5項、第6項、第7項、第8項描述此製程發明的範圍。
(二)美國第420號專利案說明書所揭露化合物3之固有理化特性與系爭專利之型式2完全相同，姑不論習知技藝人士能否於「
無須過度實驗」下推知系爭專利有關請求項第5項、第6項、第7項、第8項之製備方法，習知技藝人士一定可在「無須過度實驗」、隱含預期系爭專利型式2新穎晶型之物之發明，
也就是專利範圍請求項第1項、第2項、第3項、第4項、第9
項。換言之，系爭專利第1項、第2項、第3項及第4項，係型式2「物」之發明，並非「方法」發明，先前技術若已揭露
同一物質（型式2），即足以使型式2不具新穎性，並無須教導如何製備型式2。所謂「將型式1結晶並過濾後之氫化丙酮母液，在特定溫度下放置3到6個月」，係系爭專利請求項第5項至第7項之方法專利技術特徵。既然美國第420號專利之
化合物3已揭露型式2，型式2不具新穎性，亦不具進步性。
(三)美國第420號專利明確揭露EP第0,099,802號及EP第0,281,
459號（美國第265號專利之相對應專利）為製造化合物3之
來源。是以，美國第265號專利製造所得之氯匹多瑞硫酸氫
不限於型式1，實則包含型式2在內。因此，該發明所屬技術領域中具有通常知識者並無困難依據美國第265號專利，發
現製備化合物3的方法，亦即，無須「過度實驗」即可實施
型式2物之發明。甚者，原告固然辯稱「將型式1結晶並過濾後之氫化丙酮母液，在特定溫度下放置3到6個月」為系爭專利之技術特徵云云，惟稽核系爭專利說明書實施例1A顯然無須經過此一步驟（請參見系爭專利說明書第23頁倒數第8行
以下「製備氯匹多瑞硫酸氫型式2」「實施例1A…蒸餾出溶
劑，剩餘物冷卻…過濾出結晶，乾燥後得到21.4克之氯匹多瑞硫酸氫：m.p.=176±3℃」），系爭專利之請求項第8項亦
無須經過此一步驟（一種製備（（+）-（S）-氯匹多瑞硫酸氫型式2的晶態多晶型物之方法，其中：（a）將（+）-（s
）-α-（2-氯苯基）-4,5,6,7-四氫? 吩并[3,2-c]呲啶-5-
乙酸甲酯樟腦磺酸鹽懸浮於有機溶劑中，（b）樟腦磺酸使
用碳酸鉀的鹼性水溶液萃取且有機相以水清洗，（c）將有
機相在減壓下濃縮，及濃縮的殘餘物溶解於丙酮，其特徵在於：加入94-96%的硫酸，且該溶液以氯匹多瑞硫酸氫型式2
種晶，結晶出產物，冷卻混合物，過濾且清洗結晶，然後在減壓下乾燥以得到氯匹多瑞硫酸氫型式2。）。既然所謂「
氫化丙酮母液母液在特定溫度下放置3到6個月」步驟，根本不是製備型式2不可或缺之技術特徵，系爭先前技術美國第
265號專利、第420號專利又何須教示或揭露該步驟？原告就此之主張違反系爭說明書之揭露。
(四)「氫化丙酮母液在特定溫度下放置3到6個月」之相關請求項，本身不具可專利性，原告焉能主張先前技術需揭露該製備方法
1.系爭專利之申請專利範圍第5項、第6項、第7項皆有「…
結晶作用所得到之氫化丙酮母液…」之記載，然查系爭專利請求項第5項、第6項、第7項申請專利範圍內並無任何
「氫化」步驟之記載，亦即未載明構成及實施之必要技術
內容、特點，顯未具體指明申請專利之標的、技術內容及
特點，致專利申請範圍不明確。原告焉能以先前技術未教
示、揭露第5項、第6項、第7項等請求項之製備方法，而堅稱型式2仍有新穎性與進步性。
2.遍查系爭專利說明書並未揭露任何有關「氫化」步驟，系
爭專利說明書僅以實施例1B及實施例1C以「蒸餾出溶劑，
殘餘物冷卻…，乾燥後得到…型式1…」步驟後，即跳到「所得到之氫化丙酮母液…」步驟，顯見系爭專利說明書未
有任何教示「氫化」過程，除申請專利範圍不為說明書所
支持外，亦未充分揭露，使熟習該項技術者不能據以實施
該發明，違反專利法第22條第3項、第22條第4項、第71條
第3款及專利審查基準?更何況，於工業製程上要將「氫
理由 (四)書第11頁)。更何況，於工業製程上要將「氫化丙
酮母液在特定溫度下放置3到6個月」，欠缺效率，沒有產
業上可利用性，焉有進步性可言？
三、被控侵權之物品並未落入系爭申請專利範圍內
(一)申請專利範圍之解釋
1.若本件僅比對系爭專利說明書之圖2，不比對系爭專利之
申請專利範圍，顯然違反前揭規定。更何況，系爭專利
說明書之圖2並未明確標示X軸與Y軸之確切數據，亦未標
示所有波峰之d值，無法客觀與被指控侵權之物品進行比
對。尤其是氯匹多瑞硫酸氫之多晶型式並不僅限於型式1
與型式2，光憑對圖2的感覺，臆測被指控侵權物品是所謂之型式2，違反專利法第56條第3項，亦違反論理法則。
2.有關「X射線粉末衍射圖」測定方法：若欲測定一未知物
質X是否與已知物質Y相同，必須檢測X之d值（晶面間距、結晶面距離、晶格內間距或2θ值）與相對強度（I/Io或
I/I1）等兩項因素，缺一不可，其鑑別測定數值須與已知物質所呈現者完全符合，此為習知技藝人士之通常知識，並有諸多教科書佐證。是縱認定系爭專利有效，系爭申請專利範圍第1項之解釋，依照「X射線粉末衍射圖」測定方法之諸多教科書之教示，系爭專利申請專利範圍第1項之
解釋，應按系爭專利說明書之表Ｉ，即氯匹多瑞硫酸氫型式2之XRD數據之相對強度（I/Io）及其晶面間距（d值）
(二)侵權之判斷
而本件侵權判斷，亦應列出檢測物質XRD數據之相對強度（
I/ Io）及晶面間距（d值），將波峰最高（相對強度最高）的d值位置定義為相對強度百分之百，再選取九個相對強度
較高之d值，依相對強度強弱之順序排列之，再比對系爭專
利說明書之表Ｉ即氯匹多瑞硫酸氫型式2之XRD數據之相對強度（I/Io）及其晶面間距（d值）。
(三)原告主張請求項第1項之「約值」為「2 Theta值」為「+/-
0.1 degree」，並不可採
1.按系爭專利請求項第1項之「約」字，如何解釋，原告援
引2006年美國藥典之建議「2 Theta值」為「+/- 0.1
degree」界定「約值」。惟查，原告此一有關「約值」之主張，並未於系爭專利說明書揭露或支持，無從為公眾所週知，不應納入國家與專利權人間之契約內，且未受說明書之充分支持。況且，系爭專利之申請日為1999年，不得援引以2006年美國藥典作為系爭專利申請之習知技藝人士所得知悉之標準。
2.更何況，「約值」若擴張「2 Theta值」為「+/- 0.1
degree」，將使XRPD之d值數據完全逸脫系爭專利請求項
第1項之文字，導致申請專利範圍不明確，使一般人無從
明確知悉其申請專利範圍，致專利無效外，原告此一主張亦違反專利法第56條第3項，不當擴張申請專利申請範圍
。
3.此外，對照系爭專利之請求項第3項熔點176℃，係以「±
3℃」界定，以明確其申請專利範圍，專利權人獲准專利
後亦不得以儀器精準度、人員操作等藉口理由，恣意不當擴張申請專利範圍。相對言之，原告既認為系爭專利請求項第1項之申請專利範圍明確，系爭專利說明書又未揭露
類似「熔點176±3℃」之容許範圍，故解釋系爭申請專利
範圍第1項時，自無容許原告「2Theta值」為「+/- 0.1
degree」恣意不當擴張申請專利範圍之理！
4.退萬步言之，縱認為系爭專利請求項第1項「約值」可採
，X射線粉末繞射（衍射）儀器測出來的數據，應為小數
點後3位數以下，以「四捨五入」方式為界定數據範圍，
原告以「2 Theta值」為「+/- 0.1 degree」顯屬誇張，
且無任何依據。
(四)中研院報告證明被控侵權之物品並未侵害專利
1.系爭欣血暢膜衣錠編號A之檢測結果並未侵權：
┌───────────────┬────────────────┬─────┐
│ 申請專利範圍第１項 │ 欣血暢膜衣錠編號Ａ │ 比對結果 │
│ (按：系爭專利說明書表Ⅰ) │ 檢測結果 │ 　 │
├──────┬────────┼────────┬───────┤ │
│ d │ I/Io │ d-spacing(A) │ Rel. Int.(%) │ │
├──────┼────────┼────────┼───────┼─────┤
│ ①4.11 │ 100.0 │ 4.22432 │ 100 │ 不相符 │
├──────┼────────┼────────┼───────┼─────┤
│ ②6.86 │ 61.7 │ 4.10166 │ 58.21 │ 不相符 │
├──────┼────────┼────────┼───────┼─────┤
│ ③3.87 │ 61.4 │ 4.62949 │ 47.15 │ 不相符 │
├──────┼────────┼────────┼───────┼─────┤
│ ④3.60 │ 56.3 │ 3.8664 │ 45.92 │ 不相符 │
├──────┼────────┼────────┼───────┼─────┤
│ ⑤4.80 │ 55.8 │ 3.60135 │ 45.43 │ 不相符 │
├──────┼────────┼────────┼───────┼─────┤
│ ⑥5.01 │ 44.4 │ 8.36461 │ 42.49 │ 不相符 │
├──────┼────────┼────────┼───────┼─────┤
│ ⑦3.74 │ 37.9 │ 3.74526 │ 36.08 │ 不相符 │
├──────┼────────┼────────┼───────┼─────┤
│ ⑧6.49 │ 33.1 │ 4.29087 │ 35.49 │ 不相符 │
├──────┼────────┼────────┼───────┼─────┤
│ ⑨5.66 │ 29.8 │ 4.78812 │ 35.14 │ 不相符 │
└──────┴────────┴────────┴───────┴─────┘
2.系爭欣血暢膜衣錠編號B之檢測結果並未侵權：
┌───────────────┬────────────────┬─────┐
│ 申請專利範圍第１項 │ 欣血暢膜衣錠編號Ｂ │ 　│
│ (按：系爭專利說明書表Ⅰ) │ 檢測結果 │ 比對結果 │
├──────┬────────┼────────┬───────┤ │
│ d │ I/Io │ d-spacing(A) │ Rel. Int.(%) │ 　 │
├──────┼────────┼────────┼───────┼─────┤
│ ①4.11 │ 100.0 │ 4.22045 │ 100 │ 不相符 │
├──────┼────────┼────────┼───────┼─────┤
│ ②6.86 │ 61.7 │ 4.09498 │ 56.94 │ 不相符 │
├──────┼────────┼────────┼───────┼─────┤
│ ③3.87 │ 61.4 │ 4.63265 │ 48.71 │ 不相符 │
├──────┼────────┼────────┼───────┼─────┤
│ ④3.60 │ 56.3 │ 3.86224 │ 46.19 │ 不相符 │
├──────┼────────┼────────┼───────┼─────┤
│ ⑤4.80 │ 55.8 │ 3.59421 │ 40.73 │ 不相符 │
├──────┼────────┼────────┼───────┼─────┤
│ ⑥5.01 │ 44.4 │ 3.73874 │ 38.81 │ 不相符 │
├──────┼────────┼────────┼───────┼─────┤
│ ⑦3.74 │ 37.9 │ 8.34149 │ 34.94 │ 不相符 │
├──────┼────────┼────────┼───────┼─────┤
│ ⑧6.49 │ 33.1 │ 4.7808 │ 34.62 │ 不相符 │
├──────┼────────┼────────┼───────┼─────┤
│ ⑨5.66 │ 29.8 │ 4.29036 │ 33.9 │ 不相符 │
└──────┴────────┴────────┴───────┴─────┘
3.原料編號RM-94050未研磨粉末之檢測結果並未侵權：
┌───────────────┬────────────────┬─────┐
│ 申請專利範圍第１項 │ RM-94050未研磨粉末 │　 　│
│ (按：系爭專利說明書表Ⅰ) │ 檢測結果 │ 比對結果 │
├──────┬────────┼────────┬───────┤ │
│ d │ I/Io │ d-spacing(A) │ Rel. Int.(%) │ 　 │
├──────┼────────┼────────┼───────┼─────┤
│ ①4.11 │ 100.0 │ 4.09764 │ 100.0 │ 不相符 │
├──────┼────────┼────────┼───────┼─────┤
│ ②6.86 │ 61.7 │ 3.5991 │ 81.16 │ 不相符 │
├──────┼────────┼────────┼───────┼─────┤
│ ③3.87 │ 61.4 │ 3.86205 │ 76.28 │ 不相符 │
├──────┼────────┼────────┼───────┼─────┤
│ ④3.60 │ 56.3 │ 4.78377 │ 73.82 │ 不相符 │
├──────┼────────┼────────┼───────┼─────┤
│ ⑤4.80 │ 55.8 │ 6.84227 │ 64.28 │ 不相符 │
├──────┼────────┼────────┼───────┼─────┤
│ ⑥5.01 │ 44.4 │ 3.735 │ 45.58 │ 不相符 │
├──────┼────────┼────────┼───────┼─────┤
│ ⑦3.74 │ 37.9 │ 5.00613 │ 43 │ 不相符 │
├──────┼────────┼────────┼───────┼─────┤
│ ⑧6.49 │ 33.1 │ 7.18004 │ 39.33 │ 不相符 │
├──────┼────────┼────────┼───────┼─────┤
│ ⑨5.66 │ 29.8 │ 9.99653 │ 35.81 │ 不相符 │
└──────┴────────┴────────┴───────┴─────┘
4.原料編號RM-95042未研磨粉末之檢測結果並未侵權：
┌───────────────┬────────────────┬─────┐
│ 申請專利範圍第１項 │ RM-95042未研磨粉末 │　 　│
│ (按：系爭專利說明書表Ⅰ) │ 檢測結果 │ 比對結果 │
├──────┬────────┼────────┬───────┤ │
│ d │ I/Io │ d-spacing(A) │ Rel. Int.(%) │ 　 │
├──────┼────────┼────────┼───────┼─────┤
│ ①4.11 │ 100.0 │ 4.08858 │ 100 │ 不相符 │
├──────┼────────┼────────┼───────┼─────┤
│ ②6.86 │ 61.7 │ 3.59311 │ 80.79 │ 不相符 │
├──────┼────────┼────────┼───────┼─────┤
│ ③3.87 │ 61.4 │ 4.77495 │ 77.7 │ 不相符 │
├──────┼────────┼────────┼───────┼─────┤
│ ④3.60 │ 56.3 │ 6.80458 │ 68.2 │ 不相符 │
├──────┼────────┼────────┼───────┼─────┤
│ ⑤4.80 │ 55.8 │ 3.86114 │ 64.96 │ 不相符 │
├──────┼────────┼────────┼───────┼─────┤
│ ⑥5.01 │ 44.4 │ 5.00662 │ 50.19 │ 不相符 │
├──────┼────────┼────────┼───────┼─────┤
│ ⑦3.74 │ 37.9 │ 9.94505 │ 42.65 │ 不相符 │
├──────┼────────┼────────┼───────┼─────┤
│ ⑧6.49 │ 33.1 │ 4.39079 │ 39.77 │ 不相符 │
├──────┼────────┼────────┼───────┼─────┤
│ ⑨5.66 │ 29.8 │ 7.15468 │ 38.26 │ 不相符 │
└──────┴────────┴────────┴───────┴─────┘
5.原料編號RM-95068未研磨粉末之檢測結果並未侵權：
┌───────────────┬────────────────┬─────┐
│ 申請專利範圍第１項 │ RM-95068未研磨粉末 │　 　│
│ (按：系爭專利說明書表Ⅰ) │ 檢測結果 │ 比對結果 │
├──────┬────────┼────────┬───────┤ │
│ d │ I/Io │ d-spacing(A) │ Rel. Int.(%) │ 　 │
├──────┼────────┼────────┼───────┼─────┤
│ ①4.11 │ 100.0 │ 4.09101 │ 100 │ 不相符 │
├──────┼────────┼────────┼───────┼─────┤
│ ②6.86 │ 61.7 │ 3.86119 │ 78.02 │ 不相符 │
├──────┼────────┼────────┼───────┼─────┤
│ ③3.87 │ 61.4 │ 6.81315 │ 75.67 │ 不相符 │
├──────┼────────┼────────┼───────┼─────┤
│ ④3.60 │ 56.3 │ 3.59766 │ 68.46 │ 不相符 │
├──────┼────────┼────────┼───────┼─────┤
│ ⑤4.80 │ 55.8 │ 4.77831 │ 66.89 │ 不相符 │
├──────┼────────┼────────┼───────┼─────┤
│ ⑥5.01 │ 44.4 │ 5.01383 │ 55.79 │ 不相符 │
├──────┼────────┼────────┼───────┼─────┤
│ ⑦3.74 │ 37.9 │ 3.72706 │ 44.49 │ 不相符 │
├──────┼────────┼────────┼───────┼─────┤
│ ⑧6.49 │ 33.1 │ 5.64048 │ 36.71 │ 不相符 │
├──────┼────────┼────────┼───────┼─────┤
│ ⑨5.66 │ 29.8 │ 3.42105 │ 35.77 │ 不相符 │
└──────┴────────┴────────┴───────┴─────┘
四、原告之損害賠償及排除侵害之請求，依法無據
(一)原告訴之聲明第2項應予駁回
1.原告訴之聲明第2項謂：「被告等不得直接或間接、自行
或委請他人製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口『欣血暢膜衣錠75毫克』或相同成分之藥品，或其他一切侵害中華民國第190825號發明專利之藥品。」云云。惟原告未標示所謂「欣血暢」藥品之製造批號或其他足以特定之型號，請求客體範圍不明確。本件原告起訴係請求排除專利侵害，對於被告等權益影響甚鉅，其排除侵害之客體，依法應先特定，以免本案審理範圍不明確，造成被告答辯防禦困難及擴散既判力之範圍。稽核原告95年11月29日起訴狀第3頁，係以「欣血暢」藥品之包裝盒照
片與透過醫療院所取得「欣血暢」藥品過程之公證書，宣稱其將市面上取得之「欣血暢」藥品進行侵害鑑定後，認定有專利侵害，因而提起本件訴訟。惟其所指應係某一批製造批號之產品，不及於所有欣血暢藥品。故原告若含混以「欣血暢」藥品「名稱」為系爭專利權排除侵害請求之客體，其請求客體之範圍誠非明確，亦難謂已盡其主張與舉證責任。
2.實則，系爭「欣血暢」藥證係以「CLOPIDOGREL HYDROGENSULFATE」為主成分，並非以型式2為其主成分，系爭「欣血暢」藥品或相同成分之藥品，並無侵害系爭專利之虞。按藥事法第40之2條規定第二項「新成分新藥許可證核發
之日起三年後，其他藥商得依本法及相關法規有關藥品查驗登記審查之規定，提出同成分、同劑型、同劑量及同單位含量藥品之查驗登記申請，符合規定者，得於新成分新藥許可證核發屆滿五年之翌日起發給藥品許可證」。保栓通既於89年（2000年）7月8日獲准新成分新藥許可證，其他廠商於92年（2003年）7月8日即得提出同成分「
CLOPIDOGREL」大宗藥品之查驗登記申請。參照中央健保局的全民健康保險第5次年度藥價調整原則所謂之逾（無）
專利保護藥品，指1982年（含）以前取得主成分專利之藥品或無成分專利之藥品，藥品主成分專利年記載「
Clopidogrel (Hydrogen Sulfate) 1984」。上開藥價調
整原則係引用世界權威性藥物化合物聖經The Merck
Index，略以「Title: CLOPIDOGREL」「Literature
References: EP99802…US0000000(1984, 1985 both to
SANOFI)」。本件被告躍欣公司，按前揭藥事法與藥品查
驗登記審查準則規定，於93年（2004年）申請主成分「
CLOPIDOGREL HYDROGEN SULFATE」之學名藥查驗登記，並於「保栓通」許可證核發屆滿五年後即94年（20005年）
10月20日獲准欣血暢藥品許可證。是以，被告躍欣公司並非以該成分之「型式2」申請台灣之藥證，該「欣血暢」
藥證並無侵害系爭專利之問題，與系爭「欣血暢」藥品相同成分即「CLOPIDOGREL HYDROGEN SULFATE」之藥品，亦無侵害系爭專利之虞。故本件原告訴之聲明第2項，實屬
無稽。
3.再者，系爭「欣血暢」藥證，係由主管機關衛生署依藥事法與藥品查驗登記審查準則等規定核發之授益行政處分，被告躍欣公司自有製造、經銷、販賣該藥品之權利，此為被告躍欣公司之公法上合法權利，然原告訴之聲明第2項
將導致系爭「欣血暢」藥證之實質作廢，涉及剝奪被告躍欣公司使用「欣血暢」藥證之公法上權利，此非民事法院之審判對象，本件原告訴之聲明第2項，於法顯屬無據。
客觀言之，原告於本件訴訟主張侵權之欣血暢藥品乃「製造批號004」、「保存期限：01月09日2008年」者，該批
藥品之保存期限早已過2年之效期，此外，原告並未提出
其他製造批號之欣血暢藥品。是以，本件至多為該製造批號004產品侵權，而非所有的「欣血暢膜衣錠75毫克」或
相同成分之藥品都侵害專利，無庸以本件原告訴之聲明第2項排除侵害。又被告躍欣公司於原告聲請假處分之前，
係使用印度原料藥廠商HETERO DRUGS LIMITED (下稱He-
tero公司)之氯匹多瑞硫酸氫原料藥，該原料藥既非由被
告躍欣公司所生產，被告躍欣公司只是使用者，本可輕易替換其他無侵權疑慮之原料藥。是以，本件並無禁止「欣血暢膜衣錠75毫克」藥品或相同成分藥品之必要，至多僅需排除被告繼續使用Hetero公司之原料藥製造、銷售欣血暢藥品。
(二)訴之聲明第1項應予駁回
1.按「發明專利權人應在專利物品或其包裝上標示專利證書號數……；其未附加標示者，不得請求損害賠償」，專利法第79條定有明文。本件原告主張其PLAVIX藥品乃使用系爭專利製成，惟PLAVIX於1997年11月17日上市，係就氯匹多瑞硫酸氫成分提出申請，並未說明其晶型型式為何，是否為型式2？如此，公眾如何週知PLAVIX係實施系爭專利
？是以，本件原告就其PLAVIX藥品、仿單、廣告等物品或包裝，均未有標示系爭專利證書號數，未依專利法第79條之規定標示專利證書號數，原告本不得請求損害賠償，遑論三倍損害賠償。
2.原告係引用IMS報告主張「…『欣血暢』（Eago）自2006
年至2008年為止之…銷售金額共為2,940,000元」云云。
查被告「欣血暢」之研發、管銷、製造等成本超過2,940,000元甚多（按：本件相關假處分裁定第12頁略以被告躍
欣公司93年度及94年度用於研發Clopidogrel之費用分別
為3,142,642元及3,119,757元，惟上述資料並未顯示用於研發Clopidogrel之總費用之數額），是以，被告之成本
遠超過原告主張之「銷售該項物品全部收入」。換言之，本件縱認被告有侵權行為，惟查被告確未因侵害行為獲得任何利益，原告不得請求損害賠償，遑論三倍損害賠償。3.原告主張被告應負三倍之故意侵權損害賠償責任，更屬無據。氯匹多瑞硫酸氫成分之美國及歐洲專利均已過期，在台灣從未提出申請，被告係信賴中央健保局及The Merck
Index，於94年10月取得「欣血暢」藥品之許可證，依法
自有製造、經銷、販賣藥品之權利，並無故意過失。系爭欣血暢藥證並非以氯匹多瑞硫酸氫型式2為其主成分，亦
未限定使用型式2之原料藥，並無侵害系爭專利之問題。
而且，被告躍欣公司確有要求供應商提供非氯匹多瑞硫酸氫型式2之原料藥，甚至獲有印度原料藥廠商Hetero，提
供未侵權之擔保函。故被告躍欣公司係信賴Hetero不侵權之保證，並無侵害系爭專利之故意或過失。原告主張其何以於本件訴訟前將被指控侵權之藥品送往英國檢測，理由為國內不易找到XRPD的檢測機構，連原告都不知如何在台灣找XRPD的檢測機構，故本件縱認系爭製造批號004欣血
暢藥品使用之原料藥侵害系爭專利，更難能期待被告於
本件訴訟前理解氯匹多瑞硫酸氫型式2之範圍，進而防範
供應商提供有侵權疑慮之原料藥。
4.被告躍欣公司於95年9月11日即欣血暢藥物使用之原料藥
（編號氯匹多瑞硫酸氫0000000），送交工業技術研究院
工業材料研究所為分析，所得晶格內間距及相對強度數據，與系爭專利氯匹多瑞硫酸氫型式2RD數據之相對強度及
其晶面間距（d值）明顯不同，確認並無侵權之事實，故
被告並無侵權之故意或過失。甚者，被告躍欣公司於96年11月間即請求鈞院所屬民間公證人陪同，領取印度原料藥廠商ARCH PHARMALABS LIMITED之原料藥Clopidogrel
Bisulphate。就此原料藥樣品，被告亦曾聲請鈞院檢測，足見被告之坦蕩蕩。是以，本件縱認Hetero 不侵權之保
證不可信賴，被告躍欣公司亦可改採來自其他學名藥廠之原料藥，此可佐證被告並無侵權之故意或過失。又原告累次聲請鈞院處罰被告躍欣公司違反假處分未果，可見被告躍欣公司於系爭假處分執行後，並無所謂之製造、販賣被指控侵權物品藥品之行為，益證被告並無侵權之故意或過失。
5.被告天行健公司並非系爭假處分之相對人，於原告本件訴訟勝訴判決前，更無從知悉系爭欣血暢藥品是否侵害系爭專利，原告請求負故意侵權之連帶損害賠償責任，亦屬無據。
(三)末按，原告對被告丁○○、被告丙○○主張「就本件侵權行為負連帶賠償責任」云云，並無依據。按公司法第23條第2
項規定「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」，係以公司負責人個人有侵權行為為前提。經查，本件原告僅空言泛稱，並未舉證被告丁○○及丙○○個人與本件專利侵權有何關聯，更未舉證「丁○○」及「丙○○」二人有何侵權行為？如何該當於侵權行為之要件？是以，本件並無公司法第23條第2項之適用，原告將該等代表人列為共同被告所為
之請求，依法無據。
五、答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
捌、被告友華公司答辯如下
一、關於系爭專利具有違反專利法第22條第2項、第26條第2項、第3項等無效事由，且系爭被控侵權物「欣血暢」藥品並未
落入系爭專利之申請專利範圍之抗辯，引用被告躍欣公司之歷次答辯書狀。
二、被告友華公司主觀上並無侵害專利權之故意或過失：
被告友華公司係根據被告躍欣公司之指示，以被告躍欣公司所提供之「氯匹多瑞（Clopidogrel）硫酸氫」原料藥生產
系爭「欣血暢」產品，躍欣公司並擔保其指示被告友華公司製造之產品並無侵害任何人的智慧財產權、如有糾紛或損害均與友華公司無關，是以，被告友華公司主觀上並無任何侵害原告專利權之故意過失。
三、被告友華公司自被告躍欣公司告知假處分情事後，即未再為任何製造或其他專利法第56條第1項所規範之行為。被告友
華公司雖曾參與行政院衛生署所屬醫院第12屆（96年度）藥品聯合招標案 (FYH9603)以CHS為主成分之藥品競標，且於
同年11月得標，惟參與競標僅係取得將來有機會供應招標藥品予締約機關之權利與資格，被告友華公司並未為任何「製造」行為，故前述投標行為並非代表被告友華公司已為系爭藥品之「製造」行為，且被告友華公司因參與競標而提供報價予招標單位之行為，亦不構成「為販賣之要約」或專利法第56條第1項所規範之其他行為。原告亦未能提出任何證據
證明被告友華公司在躍欣公司告知假處分情事後有任何製造行為，故被告友華公司並無任何侵害專利權之行為，至為明確。
四、退萬步言，縱認被告友華公司競標之行為屬原告主張之「為販賣之要約」行為 (假設語)，然該標案並未限定所使用之
氯匹多瑞硫酸氫必須為某種特定之多晶型式，換言之，只要所使用之主成分氯匹多瑞硫酸氫並非「氯匹多瑞硫酸氫型式2」，以該主成分所製成之欣血暢藥品就不會有侵害原告系
爭專利之虞。故即便被告友華公司參與競標之行為構成「為販賣之要約」(此乃為利本段論述之假設語，被告仍否認參
與競標之行為構成「為販賣之要約」)，亦不代表被告友華
公司日後供應之藥品之主成分必然為原告系爭專利所指的「氯匹多瑞硫酸氫型式2」。由此益證，原告單純以被告友華
公司參與競標之行為即主張該等行為侵害原告系爭專利云云，顯屬無稽，洵無可採。
五、答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
玖、兩造不爭執之事實與本件爭點
原告起訴主張其為系爭專利之專利權人，專利權期間自92年11月21日至108年6月14日，其於95年間發現被告躍欣公司未經原告之同意或授權，製造並販賣品名為欣血暢之粥狀動脈硬化或栓塞疾病治療藥品。而依據欣血暢藥品仿單之記載，被告友華公司係接受被告躍欣公司委託製造欣血暢之製造商；另依據95年11月6日醫藥新聞第3057期之敬告啟事，被告
天行健公司則係被告躍欣公司之經銷商之事實，業據原告提出系爭專利證書 (見原證1)、發明專利說明書(見原證3)、
欣血暢藥品仿單影本 (見原證6)、於國軍松山總醫院領藥窗口領取得欣血暢藥品之公證書 (見原證7)及醫藥新聞95年11月6日第3057期首頁及第3頁影本 (見原證11)等件為證，且
為被告所不爭執，堪信為真實。惟原告提出自行送鑑定之專利侵害鑑定報告，認被告等所製造、販賣、經銷之藥品，其活性成份亦為 (+)-(S)-氯匹多瑞 (CloPIDOGREL)硫酸氫（
型式2），已落入系爭專利之申請專利範圍，而主張被告產
品侵害原告系爭專利，應負損害賠償及排除侵害之民事責任等情，則為被告所否認，且以上揭情詞抗辯系爭專利有應撤銷之事由等語。揆諸上開智慧財產案件審理法第16條第1項
之規定，被告既已抗辯系爭專利權有應撤銷之原因，且該抗辯有無理由，必定影響裁判之結果，則本件首應審就系爭專利是否有應撤銷或廢止之原因；如系爭專利無應撤銷或廢止之原因，則應判斷系爭藥品有無侵害原告系爭專利；如有侵害，即應判斷原告得否向被告請求損害賠償及其損害賠償額應為如何之計算，暨原告得否向被告請求排除及防止侵害。拾、得心證之理由
一、系爭專利有無應撤銷之原因
(一)按專利法近年來歷經多次修正，但對於發明專利適格、充分揭露及得為准予發明專利之實體要件，雖亦有條次及文字之修正，但其基本原則相同。而得否核准審定專利之判斷時點，雖應為申請時，但如申請後、審定前之專利法又有變更，則應依審定時有效之專利法關於該要件之規定為斷。經查
本件系爭發明專利係於88年6月15日申請，主張優先權申請
日為87(1998)年6月15日，經審定准予專利後，於92年11月
21日公告，有核准公告專利公報資料及發明專利說明書在卷可稽 (見原證2、3)，揆諸前開說明，被告抗辯系爭專利有
應撤銷之原因時，應依核准審定時有效之90年10月24日修正公布，並於91年1月1日起施行之專利法相關條文為斷，合先敘明。
(二)系爭專利是否可為發明專利之適格標的
按得否成為可專利之適格標的，牽涉一國之專利政策。依據上開專利法第19條規定，稱發明者，謂利用自然法則之技術思想之高度創作。次按下列各款不予發明專利：一、動、植物新品種。但植物新品種育成方法不在此限。二、人體或動物疾病之診斷、治療或手術方法。三、科學原理或數學方法。四、遊戲及運動之規則或方法。五、其他必須藉助於人類推理力、記憶力始能執行之方法或計畫。六、發明妨害公共秩序、善良風俗或衛生者，不予發明專利。同法第21條亦定有明文。故在我國依據上開專利法之規定，只要非屬上開規定不予發明專利之客體，且非單純之發現，而係利用技術思想之所得，即可作為發明專利之適格客體。經查系爭專利為一結晶型式之化合物，其既非上開專利法第21條規定不得予以發明專利之客體，亦無證據證明其僅係單純之發現，故其得為我國專利法上適格之發明專利。被告抗辯系爭結晶型式之化合物不得作為發明專利之客體，並不可採。其舉他國之專利政策，認不應給予系爭結晶型式化合物專利，亦不足採。但得否核准專利，仍須視其是否具備其他專利要件。
(三)系爭專利說明書有無充分揭露
專利是公眾與發明人間之契約，為了取得排他的權利，發明人必須充分且明確地揭露新且非顯而易見之技術思想。依據上開專利法第22條第1項規定，申請發明專利，由專利申請
權人備具申請書、說明書、必要圖式及宣誓書，向專利專責機關申請之；第3項並規定，第1項之說明書，除應載明申請專利範圍外，並應載明有關之先前技術、發明之目的、技術內容、特點及功效，使熟習該項技術者能瞭解其內容並可據以實施；第4項又規定，前項申請專利範圍，應具體指明申
請專利之標的、技術內容及特點。亦即發明人在申請專利時，必須已明確之用語揭露充分之技術資訊，使在該相關技術領域內之一般人士得以製造並使用該申請之發明而無須過度之實驗。然而，以文字表達技術思想，本即不易且有限制，而不同之技術領域，因為檢測之儀器、取樣及樣品之準備程序等不同要件之配合，實難要求一完全精準之數據，故某種程度上，以合理範圍之誤差表現數據，仍屬明確且充分之揭露，其重點應在於該合理範圍數據之揭露，是否已足使該技術領域內之一般人士得以在無須過度實驗之情形下製造並使用該申請專利之技術思想。經查系爭專利係一結晶型之化合物，而原申請專利範圍第1至第4項均係以不同之方式界定該物質，方式不同，數據不同，為求更貼近技術之精神，而以「約」字表現，並未違反上開專利法第2條第3、4項之規定
。是被告若僅以「約」字抗辯系爭專利違反專利法上之充分揭露原則，並不可採。而依據原告之發明說明書，包含92年4月8日所提出之中文補充說明書及其圖示等，並無被告所辯原告之發明說明無法支持其申請專利範圍之「約」值等語。且在系爭專利申請當時，甚至今日之相關技術環境下，亦很難想像除了發明說明所示之方式，以申請專利範圍之「約」值表現外，還有何其他方式可以限定該發明之化合物。況專利雖係採屬地保護主義，然在專利申請國際化之趨勢下，本件專利除有其主張優先權之法國專利外，亦有其他相對應之外國專利多件，且均在有效狀態中 (見原證102)，足見原告之申請專利範圍、發明說明等應無被告所稱不明確或未充分揭露，而有違反上開專利法第22條第3、4項之情形。
(四)系爭專利有無新穎性及進步性
1.按凡可供產業上利用之發明，無下列情事之一者，得依本法申請取得發明專利：一、申請前已見於刊物或已公開使用者。但因研究、實驗而發表或使用，於發表或使用之日起六個月內申請專利者，不在此限。二、申請前已陳列於展覽會者。但陳列於政府主辦或認可之展覽會，於展覽之日起六個月內申請專利者，不在此限。發明係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得發明專利。上開專利法第20條第1、2項分別定有明文。
2.又按專利制度係藉由授予專利權人由政府保護的排他權利，作為提昇產業進步的誘因，其重點在於鼓勵權利人將新而有用且具進步性之技術思想，以取得專利即予公開之對價帶進該技術領域。如該技術思想已經公開且為人所知，即屬欠缺新穎性而無授予專利之必要。又如該技術思想雖具備新穎性，但於該技術領域中之通常知識者得以輕易完成時，亦無授予專利以激發其將該技術思想予以公開之必要。上開專利法第20條第1項係有關發明專利新穎性要件
之規定，雖其對申請前已見於刊物或已公開使用或已陳列展覽等要件為規定，但對究竟應如何比對，並無明文，然依據上揭新穎性的說明，只要該專利申請尚未公開且為人所不知，即具新穎性。換言之，只要與先前技術不同，即可謂「新」。因此，在判斷一專利申請是否具有新穎性，應就其申請專利範圍之所有技術特徵與同一引證中先前技術之技術特徵相比較，只要有一特徵要件不同，即應為「新」。惟所謂要件相同，並非指形式上之完全相同，如於實質上亦可藉由單一引證導引出或可預期該申請之所有技術要件時，亦應認為係相同，即屬欠缺新穎性。又上開條文第2項係關於發明專利進步性要件之規定，至何謂熟習
該項技術者所能輕易完成且未能增進功效，揆諸前揭說明，則可由該技術領域中之一般人士，是否得輕易完成為標準。而此標準亦可由該專利申請是否在該技術領域中達成無法預期的功效，或解決了長期未能解決的需要，或他人努力均告失敗，甚至足以造成商業上之成功等等。再依據法條文義所謂「雖無前項所列情事」，足認應先判斷有無新穎性後再審究是否具進步性，此亦符合專利制度的設計。
3.另按關於申請專利範圍之解釋，雖得由當事人各自提出其對申請專利範圍之主張或抗辯，但法院仍應依職權就當事人之舉證及職權調查所得資料判斷之，而非僅判斷當事人所提主張或抗辯是否有理由。且按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。又發明專利權人申請更
正專利說明書或圖式，僅得就下列事項為之：一、申請專利範圍之減縮。二、誤記事項之訂正。三、不明瞭記載之釋明。前項更正，不得超出申請時原說明書或圖式所揭露之範圍，且不得實質擴大或變更申請專利範圍。專利法第64條第1、2項亦分別定有明文。經查本件原告於98年6月2日向智財局申請更正申請專利範圍第3及第9項，即刪除第3項，並在第9項加入「其中該組合物不包含溶液型式的醫藥組合物」之限制 (見原證93)，智財局於98年6月30日發函表示該更正本經審查認為應屬專利法第64條所稱可更正之事項，並請舉發人對此陳述意見 (見原證96)。雖被告
抗辯原告係提出「修正」，而非「更正」，縱其所提係更正亦不符合專利法第64條第1、2項之規定等語云云。惟查無論原告申請書之用語為何，其內容為刪除申請專利範圍第3項，並於第9項加入限制條件，應係更正，並應適用專利法第64條之規定，判斷該更正是否合法。次查系爭申請專利範圍第3項係界定系爭結晶式化合物的方式之一，第9項則係加入限制條件，排除溶液型式之醫藥組合物，均應屬申請專利範圍之減縮，且未實質擴大或變更申請專利範圍。雖該更正尚未公告，但原告既已自行減縮權利範圍，核係補充或更正事實上或法律上之陳述，且未變更訴訟標的，應予准許。
4.再按於民事訴訟中判斷智慧財產權有無當事人所主張或抗辯應撤銷或廢止之理由，其效力僅在於智慧財產權人於該民事訴訟中不得對他造主張權利，而非宣示該智慧財產權無效，參見智慧財產案件審理法第16條第2項之規定。是
民事訴訟中在判斷智慧財產權是否有應撤銷或廢止之理由時，除有顯然無效，如非可專利之適格標的或未充分揭露等原因外，其他如新穎性或進步性要件之審查，應以當事人之主張或抗辯為判斷基礎。另本件被告所提系爭專利之相對應美國專利第210號之再審查程序中，美國專利商標
局所表示之意見，雖不當然拘束本院，但該程序中所提出之引證，經被告於本件民事訴訟中提出，並經原告攻擊防禦過後，仍應採為本件判斷系爭專利是否具備專利要件之依據。又原告雖刪除系爭申請專利範圍第3項，但因該項
僅係以熔點界定系爭結晶式化合物之方式，故縱然刪除，亦不影響系爭申請專利範圍第1、2項以X射線粉末衍射圖
(下稱X射線)及紅外線譜界定系爭結晶式化合物之有效性
。然被告所提引證如係以熔點界定化合物，而原告已刪除之熔點範圍界定方式，如可認為係在前揭引證案所揭示之熔點的預期 (anticipation)內時，則系爭結晶式化合物
仍有可能因已在前揭技術思想之預期內而欠缺新穎性。
5.經查被告提出美國專利第420號 (1993年7月6日公告，見
被證77)抗辯原告系爭專利欠缺新穎性等語，其主要理由
為美國專利第420號於發明說明之圖表一之化合物3，已揭示一熔點為178℃之氯匹多瑞硫酸氫化合物，恰為原告已
刪除申請專利範圍第3項之熔點範圍即176±3℃內，故系
爭發明已得被預期於美國第420號專利公告之化合物3內，而不具新穎性等語云云。惟查如前所述，所謂得預期，係指於單一引證中可導引出該申請之所有技術要件時(everyelement in a single reference)，始可認為其技術特徵完全實質相同而欠缺新穎性。且該單一引證必須非偶然地或不知的預期 (accidental and unknown anticipation)，亦即該引證必須已經意識到其所得預期之技術思想，
而非僅是單純的出現，即認為其已達成後申請案新穎性之障礙。此外，得作為預期的引證也應具備可實施性(the
enablement standard for anticipation)，單純的存在
，並不足以造成後申請案新穎性之障礙。系爭第420 號專利係有關氯匹多瑞硫酸氫化合物之用途，並未探討結晶型式之問題，因此單純之化合物3之揭露，並不足以使在該
技術領域內之一般人士得以製造及使用後申請案所揭露之結晶型式，而後申請案之所有技術特徵，亦無法從該化合物3之揭露所導引出，因此，被告以該第420號專利抗辯系爭專利已為其所預期而欠缺新穎性，並不可採。
6.又依據民事訴訟法第305條第6項前段之規定，證人以書狀為陳述者，仍應具結，並將結文附於書狀，經公證人認證後提出。是證人非不得以書狀以代口頭之陳述。經查被告另提出美國專利第265號 (1989年7月11日公告，見被證78) 抗辯該專利已教示如何製備本件專利之結晶式化合物等語，惟查原告於98年3月2日提出證人即該第265號專利之
發明人Alain Badorc於98年2月25日所出具經具結並已經
公證單位認證之書面陳述 (見原證73、91)，內容中強調
其所發明之化合物，雖亦係結晶型式，但不同於本件系爭專利之結晶型式，且於其發明當時之條件，亦不足以發明本件系爭專利之結晶型式。況被告所辯之第265號說明書
所載實施例1(e)，其製備步驟為先將碳酸氫鈉之飽和溶液添加至氯匹多瑞樟腦-10-磺酸鹽於二氯甲烷之懸浮液，經分離、乾燥及去除溶劑後，再將殘餘物（氯匹多瑞鹼）溶解於丙酮並逐滴添加濃縮硫酸；最後再將所形成之沉澱物進行過濾，並以丙酮清洗後再加以乾燥。經過此製法所得到之結晶，即為氯匹多瑞硫酸氫結晶型式1，亦未提及原
告系爭專利之所有技術特徵，即需先獲得氯匹多瑞硫酸氫型式1，將其結晶後之氫化丙酮母液在低於40℃之溫度下
經3 至6個月，才能生成系爭專利之氯匹多瑞硫酸氫晶型
式2（見原告系爭專利說明書第8頁及申請專利範圍第5項
）。故實無從以該實施例1(e)即認二者技術特徵相同，致原告系爭專利欠缺新穎性。被告另提出「消失中的多晶型物」理論 (見被證36、37 )，以及永日化學工業股份有限公司 (下稱永日公司)對氯匹多瑞硫酸氫晶型2之研究報告( 見被證109之證據27)，抗辯晶型1、2不易區分，容易轉換，而欠缺新穎性等語，惟查系爭被證36、37之作者均為Joel Bernstein博士，係原告於98年3月2日提出經具結並公證之書面陳述證人 (見原證72)，其於該書面陳述中並
未提及該理論，反而肯定系爭晶型之新穎性及進步性，況被證36書係出版於2002年，被證37亦僅係一般性理論之探討，而永日公司之報告，其所用樣品如何取得，是否符合上揭晶型1、2之製備方式，實驗人員之學經歷背景等均不無疑義或付之闕如，故上揭被告所舉抗辯，均難採為本件欠缺新穎性之論證。
7.按一發明申請案，通過新穎性之考驗後，還須面對進步性之挑戰，而進步性之判斷標準，實攸關一國之專利政策，甚至產業政策。被告抗辯系爭申請專利範圍第9項不具新
穎性，亦不具進步性等語。經查由於原告已於本項更正增加限制條件即排除醫藥組成物之溶液型式，智財局及本院均認此為合法之更正，雖該更正尚未公告，但因原告之主張係縮減其權利範圍，故仍應依該更正後之範圍審究。次查被告抗辯第9項之醫藥用途為已知之用途，應不具進步
性等語云云。惟依據原告系爭專利說明書之記載，系爭專利應非偶然之單純發現，此由證人Joe Bernstein博士經
具結並公證之書面證詞亦可得知 (見原證73)，且系爭專
利即晶型2，依據原告系爭專利發明說明 (含補充說明)之記載，確實有穩定性、緊密性、靜電性之功效，更適於工業上置備，有較習知化合物無法預期之性質與功能。況有無進步性之判斷時點應為系爭專利申請時，在申請當時，市場上僅有晶型1之存在，而經由多年之實施，晶型1與晶型2已於市場上併存，例如1997年11月於美國上市之保栓
通(Plavix)即係以晶型1之型式販售，而被告所提印度原
料藥廠商Hetero公司出具之擔保書 (見被證80)，亦擔保
其所提供之原料藥係提供氯匹多瑞硫酸氫晶型1，故晶型1、2確實各自存在，而晶型2亦確實在製備上較晶型1非顯
而易見且具有功效，故原告其後將保栓通以晶型2之型式
販售，即市場上可有2種晶型產品之存在，故被告辯稱原
告系爭專利不具進步性，並不足採。又被告屢屢提出應扶植國內之學名藥產業，抗辯原告藉晶型專利之申請，欲展延其已過期之專利藥，不應給予原告專利等語云云，惟查原告於1998年6月15日申請時，距所謂晶型1即美國專利第265號之公告日1989年7月11日才近9年，並非於晶型1快屆滿時始申請。且市場上存在著晶型2，亦有晶型1，甚至非晶型產品併存著，雖其製備方式不同，但其醫療用途相當，則專利藥廠並非可靠著晶型專利之申請，即可壟斷學名藥之市場，如有任何市場獨大之行為，亦係專利藥廠之行銷手法所致，與晶型專利非有直接關係。故核准晶型專利，不代表即會壓抑學名藥產業，況藥品之研發及創新，較一般技術領域須投入更多之研發成本，藥品專利除須面對專利申請之繁複，尚須面對藥品上市之行政查核，因此，依原告申請系爭專利當時之產業狀況，適度放寬對晶型專利進步性之標準，亦可認係在當時之專利政策下對原藥品專利權人之尊重，而在肯認專利制度促進產業發展之前提下，長遠來看，仍係由全民受利。此亦或許是原告系爭專利之相對應外國專利 (見原證102)均仍維持有效之主要原因。是本件被告辯稱系爭晶型專利不具進步性等語，尚難採信。從而，被告抗辯原告系爭專利有得撤銷之理由，均不可採，原告之系爭專利仍為有效。
二、系爭藥品是否侵害原告系爭專利
(一)發明專利申請範圍，以說明書所載之申請專利範圍為準，於解釋申請專利範圍時，並得審酌發明說明及圖式，專利法第56條第3項定有明文。本件系爭專利係一物質，即單一化合
物限定專利。理論上每一特定物質本應具有固定之物理及化學性質，但實際上仍須透過儀器以實驗之方式加以檢測分析，故會因實驗對象物之取樣、實驗方法、儀器、操作技術等等各種不同之因素，而產生不同之結果，此乃科學實務上必然之現象。縱使藉由儀器之創新達到精密度之提升，仍有操作技術等無法訂於同一標準之不可控制因素，使檢測分析之結果未必能達得到同一精確之單一結果。因此，不可避免地必須以科學統計方法，重複進行多次檢測，以取得合理信賴區間內可接受誤差程度之數值範圍。而以文字表達技術思想，本有其困難，如過於堅持單一數字之正確，反有礙技術精神之具體展現。因此，以「約」字表達，係於本件專利申請當時甚至目前之技術發展下，符合科學現狀之必然方式。而由於數字僅能儘可能達到某一範圍內之精準，因此以圖形之圖式，於此技術領域內，非不可作為解釋申請專利範圍，或是比對有無侵害申請專利範圍之方式。
(二)依據原告所主張之申請專利範圍第1項即「一種 (+)-(S)-
氯匹多瑞 (clopidogrel)硫酸氫 (型式2)的晶態多晶型物，其X射線粉末衍射圖中在約4.11；6.86；3.60；5.01；3.74
；6.49；5.66Ao處顯示表面晶面間距之特徵波峰；另第9項
為「一種作為血小板聚集抑制劑之醫藥組成物，其含有根據申請專利範圍第1項之（+）-（S）-氯匹多瑞硫酸氫型式2的晶態多晶型物為活性成份，且併用至少一種醫藥賦形劑。其中該組合物不包含溶液型式的醫藥組合物」。經查該項係以X射線檢測物質而得出繞射點之位置即Theta (2θ)值，該位置提供晶體之晶室形狀大小；並得出繞射點之強度即各波峰之強度讀數，該讀數提供晶體內部組成原子的位置；再透過布勒格公式（2dsinθ=nλ）即可得出d值。d值代表結晶中
各平行平面間之特定間距，反映單位晶格之三維結構。由於結晶之單位晶格的三維結構為該結晶之基本性質，此基本性質無論該結晶是呈純物質型態或與其他物質混合之混合物型態，均不會改變，因此可將d值視為某特定結晶型式之特徵
，而與其他結晶形式相區別。故在以X射線粉末衍射分析判
斷結晶型式時，即以該分析結果所獲之d值作為比對標準。
然因上述所陳以儀器檢測所生之科學上缺陷，單以d值與相
對強度之數字，尚難以判斷一未知物質是否與已知物質相同。因此依據X射線粉末衍射之一般實務，當二樣品之X射線粉末衍射圖譜中波峰之分佈相符時，該二樣品通常即可判定為相同之物質。此由被告所提民事答辯 (十六)狀第3頁之 (二)2. 所述：「每個晶體物質都有其獨特的X-射線繞射圖式，由粉末繞射圖式來鑑定物種，是根據線的位置 (以θ或2θ
表示)以其相對強度的距離d依次序排列」，並提出被證92之「儀器分析」一書為證。因此，若未知物與已知物之繞射圖式能完成匹配，則二者的化學成分可認為相同 (見被告所提被證92書第276頁)。
(三)按法院於選任鑑定人前，得命當事人陳述意見；其經當事人合意指定鑑定人者，除法院認其人選顯不適當外，應從其合意選任之，此觀民事訴訟法第326條第2項之規定自明(參照
最高法院95年台上字第507號民事判決要旨)。又民事訴訟法第357條規定，私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真
正無爭執者，不在此限。惟其真正，亦祇能認為有形式之證據，至其實質證據力之有無，即其內容是否已證明待證之事實，自應由事實審法院曉諭兩造為適當完全之言詞辯論，使得盡其攻擊防禦之能事，始足以資判斷。最高法院著有48年台上字第837號判例可資參考。經查本件原告雖於起訴時提
出其委託國防醫學院藥學研究所李安榮教授所出具之侵害鑑定報告 (見原證8)，並附其委託英國Luk, Shen Yung博士所作之X射線報告 (見原證8之附件4)，另被告亦於訴訟中出具其所委託專利代理人陳逸南所製作之專利侵權報告 (見被證31 )、工業技術研究院工業材料研究所之材料分析報告 (見被證70)，證明其不侵權，然此等報告，均係私文書，兩造
對其形式上真正，雖不爭執，但對其實質內容，則爭議極大，本院亦未就此部分為適當完整之攻擊防禦，揆諸上開判例意旨，自不能以該等報告作為本件判決之依據。又本院前曾委託台灣大學化學系就原告庭呈經公證彌封之欣血暢藥品 (一組7顆、使用6顆)及被告庭呈原料藥三瓶以X射線為分析，雖該系已將報告回覆本院，見卷附國立台灣大學化學研究所委託鑑定報告書，然因該所非兩造合意之機關，亦未於送鑑定前通知被告表示意見，且該報告究係何人，或以何儀器進行檢測，報告均未記載，僅有圖表及數字，其送鑑及鑑定程序均有瑕疵，被告因此抗辯不得將該報告作為本件判決基礎，為有理由。
(四)本院另於98年6月16日經兩造於98年6月12日充分就檢測機關及應送檢測項目為意見陳述後，經兩造合意將上開送台灣大學鑑定所餘藥品一顆，及95年北院民公字第原0530號公證書所附藥品一顆暨上開被告庭呈之原料藥三瓶 (RM-94050、
RM-95042、RN-95068)送中央研究院化學研究所，以X射線進行檢測分析，囑託該院以系爭專利發明說明所示在2.00度
-40.00度之間的布勒格 (Bragg)角2θ (角度，使用CuKa，
λ＝1.542 Ao)進行檢測，並依此分析出系爭藥品及原料藥
之X射線粉末衍射分析圖、晶面間距 (d值)之全部數據及晶
格內間距相對強度之所有數據。中央研究院化學研究所以其於98年6月29日製作之測量報告函覆本院，有該報告一份在
卷可憑，該報告中詳細記載其測量人員、操作儀器、校正方法、實驗步驟等 (見該報告第1頁)，經查均無違誤之處，而依其實驗結果，編號A藥品與編號B藥品 (均研磨成粉末、各經三次測量)之圖式相當 (見報告第6、7頁，圖三、圖四)，應為同一晶型；而原料藥三瓶編號分別為RM-94050、RM-95042、RN-95068，無論係未研磨粉末或研磨後粉末，各經三次測量，其圖式亦均相當 (見報告第7至12頁，圖五至十；以
及報告第16、17頁，圖十四、圖十五)，故亦應為同一晶型
；而將藥品粉末圖與原料藥粉末圖相比，因藥品係混合物或組合物，如其中含有兩種或多種晶體化合物，交錯之結果當然會對彼此間之相對強度有影響，惟光譜線的強度，大致與各成分的含量成正比 (見被證92書第277頁、被證93第218頁，均有相同之說明)，故二圖式雖有差異，然原料藥之尖峰
均可被涵蓋於藥品之尖峰內 (見報告第14、15頁，圖十二、圖十三)，故二者亦應存在著同一晶型。況被告亦不否認其
藥品係由該原料藥所製成，是送檢測之藥品與原料藥應有同一晶型存在。此外，系爭發明說明書之圖2即系爭晶型2之X
射線粉末衍射圖，經與送檢測藥品之上揭圖示比較，其尖峰位置大致相同，可算是如被告所提被證92書第276頁所稱之
匹配即相當；又與原料藥上揭圖示相較，更是幾可稱為一致。因此，本件原料藥及藥品均存在著晶型2，而侵害原告系
爭專利。被告雖一再抗辯相對強度與d值不同，故系爭藥品
未侵權等語云云，惟查單以數字是否相符，並無從確實判斷該未知物是否即為已知物，而系爭申請專利範圍第1項本即
以「約」字特定其範圍，再依據中央研究院所提報告中之d
值及相對強度之數據 (見報告第5至12頁)，即便依其圖式已認定為同一晶型，其數字亦不相同。例如編號RM-94050、
RM-95042、RN-95068之三種原料藥 (見圖五、七、九)，其
圖示幾乎重疊而一致，但其所顯現之d值及相對強度等數字
，從強至弱依序排列，其數字均不相同，再揆諸首揭對解釋申請範圍之規定及說明，被告所辯，並不可採，本件依據上揭所述圖示之比對，應認系爭藥品侵害原告系爭專利。
三、被告應否負共同侵權行為責任
(一)按發明專利權人應在專利物品或其包裝上標示專利證書號數，並得要求被授權人或特許實施權人為之；其未附加標示者，不得請求損害賠償。但侵權人明知或有事實足證其可得而知為專利物品者，不在此限，專利法第79條定有明文。其立法目的為鼓勵專利權人告知公眾該物品享有專利保護，且協助公眾辨識該物品享有專利保護，並進而避免有因不知該物品享有專利保護而發生侵害專利之行為，此亦符合專利制度促進產業進步之核心目的，亦即要求專利權人揭露其專利內容並應公告其專利存在。而依前揭第79條規定本文末段，未為標示之法律效果為不得請求損害賠償。因此，專利權人標示專利證書號數，係一種義務，且為提起專利侵權損害賠償之特別要件。經查本件被告抗辯原告主張其PLAVIX即保栓通藥品係使用系爭專利製成，惟原告就其PLAVIX藥品、仿單、廣告等物品或包裝，均未標示系爭專利證書號數，故依專利法第79條之規定，不得請求損害賠償等語云云。惟查被告躍欣公司為一資本總額2億元之股份有限公司，而被告友華公
司則為資本總額10億元之股份有限公司，其所營事業均包括西藥批發、零售業等，被告友華公司並包括西藥製造業，有各該公司基本資料在卷可參 (見原證4、9)，而被告躍欣公
司於94年間就系爭欣血暢藥品取得行政院衛生署藥品許可證，有效期間自94年10月20日至99年10月20日，被告友華公司則為該藥證上之製造廠商 (見被證55)。依該藥品許可證之
內容，欣血暢係要製造監視中學名藥即氯匹多瑞硫酸氫
(Clopidogrel Hydrogen Sulfate)，是被告躍欣公司與被告友華公司自始即知其欲以該藥證製造氯匹多瑞硫酸氫之學名藥，其藥品仿單並依法必須援用原專利藥品之仿單內容。而原告係國際知名大藥廠，擁有多項藥品及製藥有關之專利，其中包括與氯匹多瑞硫酸氫相關之專利，亦包括本件系爭專利，則以被告公司之背景及能力，系爭專利產品上縱無專利標示，被告等在研發製造學名藥之過程中，亦應可得而知其為專利物品，故被告抗辯系爭專利產品無專利標示，故原告不能請求損害賠償等語，並不足採。況智財局於98年5月20
日公告之專利法修正草案，已將現行專利法第79 條條次變
更為第100條，並將未附加標示者，不得請求損害賠償之規
定刪除，且規定其未附加標示者，僅於請求損害賠償時應負舉證責任證明侵害人明知或可得而知為專利物品。見http:
//www.tipo.gov.tw/ch/News_NewsContent.aspx?NewsID=
3721，並有該專利法修正草案條文對照表第109頁在卷可參
，併此敘明。
(二)次按專利權受侵害時，專利權人得請求損害賠償，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之。現行專利法第84 條第1項定有明文。該條文雖未規定對專利權受侵害時，請求損害賠償及排除侵害之主觀要件，然因損害賠償之債，係為填補權利人因侵權事實所生之財產上或非財產上損害，在調和個人自由及社會安全之基本價值下，係採有責主義，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償可言。亦即故意或過失是使人負損害賠償責任之原因，損失僅係計算賠償額之標準。故民法第184條第1項規定，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償任，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。是在現行專利法未明文規定侵害專利權之損害賠償，毋須論侵害人主觀要件之情形下，專利權受侵害應與其他權利受侵害等同觀之，故須侵害人有故意或過失，專利權人始得對其請求負損害賠償責任。況智財局於98年5月20 日公告之專利法修正草案，已將現行專利法第84條條次變更為第99條，並將專利侵權之排除侵害及損害賠償請求分為第1
、2項，於第2項明定發明專利權人對於因故意或過失侵害其專利權者，得請求損害賠償。見http://www.tipo.gov.tw/
ch/News_NewsContent.aspx?NewsID=3721，並有該專利法修正草案條文對照表第107頁在卷可參。另按所謂故意係指行
為人明知且有意造成他人損害，而所謂過失係指能預見或避免損害之發生，而未能注意致使損害發生。至所謂能預見或避免之程度，即行為人之注意義務，因具體事件之不同而有輕重之別。通常以欠缺善良管理人之注意程度，即所謂抽象過失為基準予以減輕或加重。應與處理自己事務為同一注意而欠缺者為具體過失；顯然欠缺普通人之注意者為重大過失。再所謂欠缺善良管理人之應注意者，係一客觀判斷標準，應依事件種類、行為類型、行為人（管理人）之專業能力、甚至社會生活範圍等，依個案判斷其應注意義務之範圍，故稱為抽象過失。此與稱為具體過失之標準，即行為人應與處理「自己」事務同一之注意標準，應依行為人本身之主觀判斷標準不同。就智慧財產權侵權事件而言，法律雖未明文規定，但製造商或競爭同業與單純之經銷商等，對能否預見或避免損害發生之注意程度，必不相同，應就個案事實，視兩造個別之營業情形或競爭關係等予以區分其有無注意義務之違反，即有無預見或避免損害發生之過失。
(三)又按連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第273條第1項定有明文。又法人對於其董事或其他有代表權人，因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，為民法第28條所明定。依該條規定之意旨，法人之董事或其他有代表權之人因執行職務所為之侵權行為，法人既應負賠償責任，應認為法人亦具侵權行為能力。最高法院96年度台上字第1457號、96年度台上字第2621號著有裁判闡釋甚明。此符合現代社會生活之交易往來型態，是法人因其董事或其他有代表權之人因執行職務造成他人損害時，法人即有侵權行為能力，而應與該行為人負連帶賠償責任。且依對連帶債務人之請求，債權人有權選擇請求對象及範圍，故原告得僅向被告公司請求。經查被告躍欣公司及被告友華公司均係股份有限公司，亦均有有權代表公司之人對外執行職務 (見原證4 、9)，而發生本件侵權行為。故被告躍欣公司、被告友華公司於本件侵權行為有行為能力。雖被告躍欣公司抗辯其有印度原料藥廠出具其所販售之原料藥係晶型1，並未侵害系
爭專利之書面陳述 (見被證80)，以及工業技術研究院所出
具之分析報告，確認其並未侵權 (見被證70)，故其並無故
意或過失等語云云，惟查該陳述未經具結及認證，且查該材料分析報告僅係就該藥品粉末為晶格分析，並未稱該藥品不侵權，而以被告躍欣公司製造學名藥為主之公司屬性及其於此技術領域內之專業能力，應能預見或避免在製造、販售學名藥的過程中，不會發生侵害他人專利之情形，卻仍未能注意或避免致使損害發生，故被告躍欣公司對本件專利侵權，應有過失。至被告友華公司辯稱其係接受被告躍欣之委託而無故意或過失等語云云，惟查縱被告友華不知會發生此侵害情事，然其係以製造廠商身分使被告躍欣公司取得欣血暢之藥證 (見被證55 )，其自始即知欲製造氯匹多瑞硫酸氫之學名藥，且以其專業背景能力，被告友華公司應與被告躍欣公司相同，甚至超越其上，故應有預見或避免發生專利侵權行為之注意義務，卻仍未注意或避免致使損害發生，故被告友華公司所辯，並不足採，其對本件侵害專利行為，應有過失。是依客觀標準判斷，被告躍欣公司、被告友華公司，均欠缺善良管理人之注意義務，而應對本件專利侵權行為之發生，負抽象過失之損害賠償責任。
(四)再按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第185條第1項定有明文。亦即共同侵權行為必共同行為人均已具備侵權行為之要件，且以各行為人故意或過失不法之行為，均係所生損害之共同原因 (即所謂行為關連共同) 始克成立。最高法院著有67年台上字第1737號判例可供參照。另公司法第23條第2項規定，公司負責人對於公司業務
之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。是必須係公司負責人，於公司業務之執行，違反法令，致他人受有損害時，始與公司負連帶賠償之責。經查法人被告躍欣、友華公司均因過失不法侵害原告系爭專利，且因其行為關聯共同，揆諸上開判例要旨，應對原告連帶負損害賠償責任。至被告天行健公司，為資本總額一千萬元之有限公司，主要所營業務為西藥之批發、零售等，以其公司之背景及能力及其有權代表公司執行業務之人，對所經銷之藥品是否侵害專利，應無從預見或避免損害之發生，從而其所販售之欣血暢藥品雖侵害原告系爭專利，但因無注意義務之違反而無過失。被告天行健公司既欠缺侵權行為之主觀要件，則亦無從與被告躍欣、友華公司負連帶賠償責任。至原告主張被告丁○○及被告戊○○，係被告躍欣公司之前任法定代理人及被告友華公司之法定代理人，應依公司法第23條第2項規定，與公司負連帶賠償責任等語云云。惟查
公司法第23條第2項之規定，係公司對他人應負之損害賠償
責任，係因公司負責人於執行業務有違反法令時，致他人受損害時，始應與公司負連帶賠償責任。本件被告躍欣公司、被告友華公司對原告應負損害賠償責任，但原告並未能證明被告丁○○、戊○○對各該公司業務之執行，有何違反法令之行為，是原告請求被告丁○○、戊○○連帶負損害賠償責任，並無理由。本件專利侵權行為，應由被告躍欣公司及被告友華公司負連帶賠償責任。
四、被告應負損害賠償額之計算
(一)按損害賠償之債，係為填補權利人因侵權事實所生之財產上或非財產上損害，而依一般損害賠償原則，主要係填補權利人之所受損害及所失利益。所謂所受損害係指積極之損害，亦即既存法益之減少，此項損害以與責任原因有因果關係存在者為限；又所謂所失利益係指消極之損害，倘若無責任原因之事實，即能取得此利益，因有此事實之發生，致無此利益可得，即為所失利益，由於所失利益並非現實有此具體利益，係因有責任原因之事實發生而致喪失，而所失利益可涵蓋確實可以獲得之利益而未獲得者、依通常情形可得預期之利益及依已定之計畫或其他特別情事可得預期之利益。然在專利侵權事件中，權利人可能因未實施專利，而無積極之損害，有時也不一定會因侵權產品進入市場，而排除專利產品之市場佔有率，縱有影響，其所造成專利產品市場之佔有率、銷售量或對專利產品價格之影響為何，亦不易估算；專利產品是否因侵權產品進入市場而應成長而未成長，同樣相當困難。此外，專利權受侵害，其損害賠償是否均以專利產品為斷，或應包括導致專利權人須另行研發創新，增加額外支出等等，更增加專利侵權損害賠償額計算之困難。但無論如何，由於專利權之效力主要在於權利人得排除他人未經其同意而侵害專利權之行為，故專利權人至少應有專利授權金之損害，然因授權金應如何計算，無論專利權實施與否，亦同樣有其難以計算之困難。因此，專利法第85條第1項規定，
發明專利權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第二百十六條之規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，發明專利權人得就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。其立法意旨應係為減輕權利人之舉證責任，故如權利人無法舉證證明其確實所受損害及所失利益時，則得於專利法第85條第1項之規定擇一請求計算其損害賠
償數額，應屬法定賠償額之立法方式，而非認為該選擇之計算方式即認為係專利權人實際所受損害或所失利益。
(二)經查本件原告雖未明確主張其係依據專利法第85條第1項何
款之規定請求損害賠償，惟依其所提證據係引用從事醫藥產業市場之調查機構IMS Health Taiwan Ltd.出版之0000-
0000年我國藥品市場銷售調查報告，主張被告之「欣血暢」（Eago）自2006年至2008年為止之醫院及開業醫/藥局總銷
售金額共為2,940,000元（見原證87號），顯見原告係選擇
以專利法第85條第1項第2款向被告請求損害賠償額之計算。次查被告對原告所提調查報告並不爭執，惟抗辯被告欣血暢藥品之研發、管銷、製造等成本超過2,940,000元甚多，依
本件95年度智裁全字第25號定暫時狀態處分裁定中第12頁提及被告躍欣公司93年度及94年度用於研發Clopidogrel之費
用分別為3,142,642元及3,119,757元，惟上述資料並未顯示用於研發氯匹多瑞硫酸氫 (Clopidogrel)之總費用之數額 (見原證16），故被告之成本遠超過原告主張之銷售該項物品全部收入等語云云。惟查該款後段係規定於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，即以銷售該項物品全部收入為所得利益。其所稱之成本或必要費用，應係指製造該侵權產品本身所生之成本或必要費用，不應包括研發費用，因該款之規定，係為減輕專利權人提出損害賠償額之舉證責任，故係以銷售該產品之全部收入為其數額，如所得扣除之成本或必要費用亦包括研發費用時，將會造成因研發費用過高，專利權人無法獲償之情形，不利於專利權人之保護，並將使專利法第85條第1項第2款形同具文，故該款所稱成本或必要費用，應係單指製造及銷售該產品所生之成本及必要費用。故被告以其研發費用超過販賣所得，而抗辯原告不得請求等語，並不足採。又被告並未舉證證明其除研發費用外製造、販售該藥品之成本及必要費用，則原告以上開被告不爭執之調查報告所示0000-0000年之醫院及開業醫/藥局總銷售金額，主張被告應連帶賠償之損害賠償數額為2,940,000元，堪可採信
。況該數額應未逾被告如欲得原告授權而應付出之授權金，故本院認原告請求之數額，應可准許。
(三)又按專利法第85條第3項規定，侵害行為如屬故意，法院得
依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過損害額之三倍。該項之規定，屬懲罰性損害賠償金之性質，故法院仍得依侵害情節加以斟酌，而非一律均應酌定。經查原告另主張被告於本院在95年8月核發本件定暫時狀態處分禁止其產
銷該產品後，仍完全無視執行命令，繼續製造、販賣該藥品迄今，其侵權行為顯屬故意，依法最高應負擔三倍之損害賠償額，故與上開所請求之損害賠償額加計後請求其中之500
萬元等語云云。惟查依據原告所提上開市場銷售調查報告，被告躍欣公司可能確有於本院於95年12月27日核發定暫時狀態處分執行命令後 (業經本院調閱95年智執全字第13號卷屬實)，繼續販賣欣血暢藥品之行為，然因被告躍欣公司、被
告友華公司均係優良經營之學名藥公司，欲在氯匹多瑞學名藥之市場贏得先機，而甘冒風險製造、販賣系爭藥品，致侵害原告系爭專利，無非是認為系爭晶型2專利有得撤銷之可
能性，其不但已向智財局就系爭專利提起舉發案 (智財局第000000000N01號舉發案)，且對相對應之美國專利第210號亦提起再審查 (見被證41)，是本件雖認被告躍欣公司等有預
防或避免損害發生之義務，卻未為預防或避免而有過失，但難認被告等有專利侵權之故意，且縱認被告等有故意侵權行為，本院衡酌依據上開市場銷售調查報告，系爭被告藥品之市佔率不大，對原告之專利產品亦未見明顯銷售額之下降等情，認本件依其侵害情節，毋庸酌定損害額以上之賠償。故原告主張酌定損害額三倍之賠償金，並無理由，應予駁回。另智財局於98年5月20日公告之專利法修正草案，除將現行
專利法第85條條次變更為第102條外，並刪除該條第3項，故如修法通過，即無此酌定三倍賠償金之規定，見http://www.tipo.gov.tw/ch/News_NewsContent .aspx?NewsID=3721，並有該專利法修正草案條文對照表第115頁在卷可參，附此
敘明。
五、原告得否請求被告排除侵害
(一)按排除侵害係一種不作為請求權，故客觀上有侵害事實或侵害之虞為已足，毋須再論侵害人之主觀要件，且權利內容之完全實現上，如遭到某種事由之妨害或有妨害之虞時，權利所有人當然有權請求排除該妨害，以保全權利的完整性，此時應與侵權人之主觀要件無關。對此，無體財產權亦同，專利權人所享有之排他權利，因加害人之妨害行為而喪失其完整性，或有妨害之虞，而可能喪失完整性，專利權人當然可請求排除侵害或防止侵害，而毋庸論其主觀上是否有故意或過失。次按民事訴訟乃當事人於其私法權利受侵害時，得請求法院判決以保護其私權之程序，而原告起訴欲求利己判決，除須符合實體法之規範外，尚須具備訴訟法上之權利保護要件。亦即原告之訴，就為訴訟標的之法律關係，應有請求法院判決之現實上必要性。且權利保護要件是否存在，應以事實審言詞辯論終結時之狀態為據。倘原告就其提起訴訟主張之法律關係，於事實審言詞辯論終結前，已無請求法院為判決之現實上必要性時，仍應認為原告之訴欠缺權利保護必要，而應以訴無理由，判決駁回。
(二)經查原告主張因被告躍欣公司委託製造、被告友華公司製造、被告天行健公司販售侵害原告系爭專利之藥品，故請求被告等不得直接或間接、自行或委請他人製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口欣血暢膜衣錠75毫克或相同成分之藥品，或其他一切侵害中華民國第190825號發明專利之藥品云云。惟查原告所主張之排除行為態樣包括直接或間接、自行或委請他人部分，可涵括在製造、販賣、使用等之概念下，毋須另為請求，且與專利法第56條用語不符。次查侵害原告系爭專利者係藥品，其雖標上「欣血暢膜衣錠75毫克」之名稱對外販售，但尚難認係「欣血暢膜衣錠75毫克」即係侵害原告系爭專利之藥品，此從被告躍欣公司所取得之藥品許可證上，亦未限定被告應製作晶型2之藥品可證，
故被告辯稱原告不得對欣血暢此品名為排除侵害行為，為有理由。但被告躍欣公司等確實曾經製造、販賣、為販賣之要約等侵害原告系爭專利之藥品，其中被告躍欣公司於本院核發定暫時狀態處分執行命令後，仍有販賣之行為，見上揭原告所提0000-0000年之藥品市場銷售調查報告，故被告躍欣
公司不但曾為侵害系爭專利權之行為，且仍有事實足認其有繼續侵害之虞；另被告友華公司雖辯稱其於知悉本件定暫時狀態處分執行命令後，即未再製造系爭侵害原告專利之藥品，惟查被告友華公司曾參與行政院衛生署所屬醫院第12屆（96年度）藥品聯合招標案 (FYH9603)以CHS為主成分之藥品
競標，且於同年11月得標，雖該等行為尚不足稱為係販賣之要約，但卻使被告友華公司有發生侵害系爭專利之虞，故原告請求被告躍欣公司、被告友華公司不得製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口侵害中華民國第190825號發明專利之藥品，為有理由，應予准許。至於對被告天行健公司請求排除侵害之部分，經查被告天行健公司雖確曾販售系爭侵害原告專利之藥品，且其於95年11月6日本件起訴
前，曾在醫藥新聞上刊登敬告啟事，表明其係系爭欣血暢產品之經銷商，但並無證據顯示被告天行健公司迄今仍有存貨，或仍在販售或仍有繼續販售之虞，故原告對被告天行健公司部分之請求，已欠缺權利保護必要，而無理由，應予駁回。
拾壹、綜上所述，本件原告依據專利侵權損害賠償之法律關係，請求被告躍欣公司、被告友華公司連帶賠償294萬元及自
起訴狀繕本送達翌日即95年12月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許，原告逾此部份之金額請求，則無理由，應予駁回。又原告依據專利侵權排除侵害之法律關係，請求被告躍欣公司、被告友華公司不得製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口侵害中華民國第190825號發明專利之藥品，為有理由，應予准許，逾此部分請求，於法無據，不應准許。
拾貳、原告與被告躍欣公司、被告友華公司均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，關於原告勝訴部分，核無不合，爰就本判決第一項分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至本判決第二項關於排除侵害之擔保金，則以本件定暫時狀態處分時，原告同意且後經被告撤回抗告而確定之6
千萬元擔保金分別酌定 (見本院95年度智財全字第25號裁定)，至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，均失所附麗
，應予駁回。
拾參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不予論述，併予敘明。拾肆、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　9 　　月　　 2　　日民事第五庭 法　官　熊誦梅
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　98　　年　　9 　　月　　 2　　日書記官　駱俊勳