95年度訴字第385號｜民事：損害賠償｜裁判日期：95 年 10 月 26 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 95年度訴字第385號原　　　告　庚○○ 訴訟代理人　乙○○　　律師複代理人　　袁瑞成　　律師被　　　告　甲○○ 當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國95年10月12日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣壹佰貳拾萬元及自民國九十四年十二月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。本判決於原告以新臺幣肆拾萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣壹佰貳拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。事實及理由一、原告起訴主張：原告庚○○與被告甲○○及訴外人丙○○○、丁○○、陳美華、陳錦鵬、己○○等人於民國92年3月共同出資經營「饌煌餐廳」，原告雖為名義上之負責人，但餐廳之經營、管理均由被告一手把持，不讓原告及其他合夥人參與，同年12月8日召開合夥人會議，被告聲稱餐廳不堪虧損，無法繼續經營，因此合夥人決議以新臺幣 (下同)200 萬元之金額將餐廳頂讓他人，決議後原告因腿傷先行離席，被告即以餐廳虧損嚴重，若不拋棄權利，即須負擔一切虧損，帶頭並煽動其他合夥人簽立拋棄書，被告既簽立拋棄書對該餐廳已無任何權利可言，自不得恣意使用餐廳之資產或設備，惟被告卻將該餐廳之全部資產、設備占為己有，其後更於93年2月在未經原告或其他合夥人同意下，將該餐廳變更為「七海鮮小吃店」，於原址利用饌煌餐廳至少價值350萬元以上之資產、設備繼續經營，復於95年3月將上開資產、設備頂讓訴外人邱志義經營「月柔行號」，頂讓後之權利金，亦由被告中飽私囊，未交付原告或與原告結算，被告確實受有至少300萬元以上之利益，被告既無法律上之原因占有餐廳而受利益，致原告受有對「饌煌餐廳」所投資120萬元之損害，爰依民法第179條不當得利及民法第184條第1項之規定為本件之請求等語。並聲明：㈠被告應給付原告120萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：原告及訴外人丙○○○、丁○○及被告原合夥經營「雅宴餐廳」，因經營不善，由原告、被告各出資20萬元、訴外人陳美華出資30萬元、己○○及陳錦鵬出資30萬元，店裡原有裝潢設備、生財器具由舊股東折為股金290萬元，合計390萬元，於92年3月初成立「饌煌餐廳」，初由原告擔任負責人，原告經營期間適逢SARS疫情擴散，營運狀況不佳，負債累累，被告負責籌措款項，已不堪負荷，同年5月10 日原告因個人因素要求更換負責人，於是合夥人決議推選被告為負責人，該餐廳之會計為原告之胞妹蔡婉玉，所用之支票為被告名義，支票置於會計之處，印章則交由合夥人丙○○○保管，廠商請款、員工支薪及營收報表，均交由合夥人，無誤後，始由會計簽發支票，交由丙○○○蓋章，被告並無製作假帳，又該餐廳於每月8日均召開合夥人會議，每月都發送月營業報表、日報表、點菜三聯單及買單、廠商進貨與員工薪資明細等予合夥人核對，原告及合夥人皆知餐廳之營運狀況；92年12月8日開合夥人會議，其他合夥人對於出資彌補虧損，均無意願，後提及合夥人拋棄股權，由有意願承接者，繼續經營餐廳，但餐廳之負債應一併處理，合夥人簽立拋棄書，係渠等自願拋棄股份及負債，會中被告曾提及如無人願承接餐廳，因該餐廳之負債，均由被告個人名義背負，只好由被告經營，原告於會議中提前離席，離席前告知訴外人丁○○以多數意見為意見，會後至93年2月中旬，被告不斷與原告連絡，希望原告來承接餐廳，但並無回應，卻找黑道至餐廳恐嚇被告，而餐廳所有資料，在四海幫大寶見證下，亦全數交給原告，又93年1月20日原告委託訴外人黃珊珊至餐廳，係為取走原告所留之花瓶及字畫，並未提及帳冊，原告稱被告拒提供資料，並不實在；被告在其他合夥人不願承接餐廳之情況下，為解決債務，93年3月初向友人及銀行貸款，將餐廳更名為「七海鮮小吃店」繼續經營，經營期間亦知會原告，得以同條件承接，被告可隨時退出，但原告無回應，反寄發存證信函要求被告給付退股金120萬元等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執之事實：本件兩造經本院協商整理後，本件兩造不爭執之事實如下（見本院95年9月14日言詞辯論筆錄，本院卷第2宗第28頁背面)：㈠92年3月原告與被告及訴外人丙○○○、丁○○、陳美華、陳錦鵬、己○○合夥，共同出資開設「饌煌餐廳」（設台北縣新店市○○路○段350之3號，統一編號00000000），登記負責人為原告，於92年5月變更登記負責人為被告；嗣因虧損於92年12月8日例會決議將餐廳頂讓他人經營，惟被告仍繼續經營，並於93年2月26日更名為「七海鮮小吃店」，登記負責人仍為被告；又原址已於95年3月1日改設「月柔行號」（統一編號00000000），登記負責人為邱志義。㈡92年12月8日「饌煌餐廳」召開例會時，除原告以外之股東（包括被告）均簽立拋棄書，同意至92年11月30日止廢棄合夥一切權利，放棄所持有「饌煌餐廳」之股份，並就「饌煌餐廳」所負債務不負責任。㈢以上事實有合夥人名冊、拋棄書、餐廳照片、「饌煌餐廳」發票章及營利事業登記網路查詢單、讓渡書、「月柔行號」營業登記資料查詢單、「饌煌餐廳」合夥人會議記錄(以上均為影本)在卷可稽。四、得心證之理由：本件原告主張被告拋棄「饌煌餐廳」合夥權利後，復占有該餐廳之營業資產，復更名為「七海鮮小吃店」繼續經營，嗣又將該餐廳頂讓與「月柔行號」，獲有不當得利，其受有損害，被告應返還原告所受損害120萬元等言，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，經本院協商後（見前揭筆錄），兩造之爭點即在於：㈠被告有無侵權行為？㈡被告是否有無法律上原因受有利益？㈢原告所受之損害為何？又請求之金額是否適當？茲判斷如下：㈠按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約，故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人一人之事業，非與隱名合夥人共同之事業，苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥；合夥契約訂定，合夥人中之一人，於其出資之限度外不負分擔損失之責任者，在各合夥人間，固非無效，但不得以之對抗合夥之債權人，合夥財產不足清償合夥之債務時，該合夥人對於不足之額亦連帶負其責任 (最高法院26年上字第971號判例意旨參照)。本件兩造與訴外人丙○○○、己○○、丁○○、陳美華及陳錦鵬等人合資經營「饌煌餐廳」，並未為公司設立登記，雖由原告或被告擔任負責人，但合夥人參與合夥人會議，討論盈虧及餐廳之營運，為兩造所是認，並有該餐廳股東會（實即合夥人）會議記錄在卷可查 (見本院卷第1宗第105至109頁)，並經丙○○○、己○○及丁○○到庭證述參與合夥人會議在卷 (同上案卷第142至152頁)，雖其營業登記負責人先為原告嗣變更為被告，乃係因行政法規之規定而然，原告或被告應僅為合夥事務之執行人，按諸上揭判例意旨，本件兩造間與訴外人丙○○○等人間合資經營「饌煌餐廳」，其性質應為民法第667條規定之為合夥契約，而非同法第700條之隱名合夥契約，被告雖提出臺灣臺北地方法院檢察署94年度調偵字第435號檢察官不起訴處分書，該不起訴處分書雖認定兩造間為隱名合夥契約，惟本院行使審判權，本得自行調查證據，認定事實，不受該不起訴處分書認定之事實拘束，附予敘明。㈡次按合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任；合夥人退夥後，對於其退夥前合夥所負之債務，仍應負責，民法第681條、第690條固分別定有明文，惟此為其對外之關係，其內部各合夥人間，非不得就各合夥人負擔之債務額為約定，但其約定不得對抗債權人耳。再按拋棄之意思表示為單獨行為，除法律另有規定外，權利人一旦對外為意思表示，即發生權利喪失之效果。本件被告及除原告以外之其他合夥人於92年12月8日「饌煌餐廳」召開例會時，均簽立拋棄書，同意至92年11月30日止，放棄所持有「饌煌餐廳」股份之權利，並就「饌煌餐廳」所負債務不負責任，為兩造所不爭執（見前揭三、不爭執事項之㈡），證人丁○○、己○○及丙○○○亦到庭證稱簽拋棄書係讓有意經營者，繼續經營，並由其負擔債務，核其性質為退夥，按諸上揭說明，渠等間關於債務之約定，於兩造及其他人合夥人間並非不生效力。再查，被告雖辯稱渠等書立拋棄書後，與原告幾連絡其並未表示欲接手經營云云，證人丁○○、丙○○○雖亦證稱原告表示不欲接手經營 (見本院卷第1宗第146、151頁)云云，惟查，「饌煌餐廳」之各合夥人，僅原告未簽署拋棄書，且於92年12月8日合夥人會議後，被告尚於同年月29日以存證信函要原告表示是否接手經營，原告嗣則於93年1 月7日以存證信函請被告提供餐廳之帳冊明細、月報表明細、員工薪資明細、廠商領款明細、銀行存款明細、生財器具清冊及會議記錄等，供其評估，有該二存證信函及被告收受之回執在卷足稽 (見本院卷第1宗第74至77頁)，原告復於93年1月20日委託證人戊○○前往餐廳，取花瓶、字畫及帳冊明細等資料，有委託書在卷可按 (見同上案卷第1宗第78頁)及證人戊○○到庭證述在卷(見同上案卷第 154至157頁)，被告亦不否認有發上開存證信函及收受原告之存證信函，足證原告並未放棄該餐廳之權利，亦證證人丁○○及丙○○○此部分所證不實。又查，被告既放棄經營「饌煌餐廳」之權利，欲將餐廳交由原告接手，債務亦由原告負擔，惟其復於93年2月26日將援用該餐廳之資產設備，並更名為「七海鮮小吃店」，自行經營，又於95年3月1日將該餐廳頂讓與邱志義名義之「月柔行號」，其有故意侵害原告之權利，自行獲得利益，並致原告受有損害，其間復有因果關係，原告主張被告之行為該當於不當得利及侵權行為等情，亦堪認定。㈢原告主張「饌煌餐廳」之營業資產約350萬元，其至少受有150萬元以上之損害，惟謹向被告請求120萬元，並提出財產清冊及國泰世紀產物保險股份有限公司商業火災保險單在卷可證 (見本院調解卷第20至26頁)，被告對之形式真正並不爭執，但辯稱該餐廳之資產，並非如此計算云云。惟查，被告對於合夥資產之計算，並未提出明確之計算方式，而其自承該餐廳各合夥人之出資，含頂下「雅宴餐廳」之資產共計390萬元，而原告主張「饌煌餐廳」至92 年11月累計虧損846,689元，同年12月累計虧損為897,308元，亦提出該餐廳92年3月至12月之營業報表在卷可查( 見本院調解卷第7至16頁)，被告對之亦不爭執，亦堪採信，而觀諸上開92年3月營業報表係以144萬元為基礎計算，以144萬元加上至92年11月 (被告退夥之決算日)之虧損之846,689元，合計為2,286,689元，以合夥資產390萬元減除總虧損之2,286,689元，尚餘1,613,311元之資產價值，縱依原告之主張以火災保險單所載之資產價值350萬元計算，該合夥資產亦尚值1,213,311元，因此，原告請求被告返還其中之120萬元，應屬有據。㈣從而，原告依民法第179條不當得利法律關係及民法第184條第1項侵權行為法律規定，請求被告返還120萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即94年12月9日 (見本院調解卷第29 頁)至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。五、原告陳明願供擔保以代釋明聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定如主文第三項所示之相當擔保金額，准許之；被告雖未聲請如其受不利益之判決，願預供擔保後免為假執行，然本院審酌兩造之訴訟標的，及原告之請求並非於判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計算之損害，爰依職權宣告被告預供如主文第三項所示之擔保金額後，得免為假執行。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院審酌後，均與本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　10 　月　　26　　日民事第四庭法官劉坤典以上為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中　　華　　民　　國　　95　　年　　10 　月　　26　　日書記官楊勝欽

臺灣臺北地方法院95年度訴字第385號

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