95年度醫字第5號｜民事：侵權行為損害賠償｜裁判日期：96 年 07 月 31 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　 95年度醫字第5號原　　　告　乙○○ 法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　黃世芳律師被　　　告　甲○○○○○○○○ 訴訟代理人　林鳳秋律師張家琦律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，本院於民國九十六年七月十六日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣壹仟壹佰陸拾貳萬陸仟柒佰伍拾肆元，及自民國九十四年十二月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之五十八，餘由原告負擔。本判決於原告以新臺幣參佰捌拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹仟壹佰陸拾貳萬陸仟柒佰伍拾肆元為原告供擔保後，得免為假執行。原告其餘之假執行聲請駁回。事實及理由一、原告主張：㈠原告於民國94年4月1日下午3時許前往被告診所就診，並由被告為其進行下排智齒拔牙手術，惟被告並未先向原告告知實際病情、可能之治療方案、治癒率、可能之副作用、併發症等，並未取得原告簽署之麻醉同意書，亦未向原告說明注射麻醉藥品之副作用及風險，即施打含有1:25000血管收縮劑（Epinephrine）之麻醉注射劑Xylonor（即Xylocaine、下稱系爭麻醉注射劑）。嗣因被告注射麻醉劑量、方式不當，致原告於實施麻醉後數分鐘內即出現頭痛、暈眩症狀，隨即喪失意識，而被告診所內並無配置急救藥品、設備，亦未當場立即對原告施予急救措施，延誤急救時間，遲至當日下午5時06分始將原告送往訴外人景美綜合醫院（下稱景美醫院）急救，再轉院至訴外人國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）急救仍無效，經判定原告為「椎動脈剝離併腦幹中風暨蜘蛛膜下腔出血」，而成為永久性植物人。㈡原告並無過敏病史，卻因被告上開過失行為，導致原告麻醉劑中毒而引起腦部缺氧成為永久性植物人，原告受有醫療費用新台幣（下同）243萬6480元、看護費用447萬0960元、其他復健費用860萬1010元、喪失勞動能力之損害849萬4824元，及非財產上損害300萬元。為此依民法第227條、第227條之1、第184條第1項前段、第193條、第195條第1項規定，僅就其中2000萬元請求被告如數賠償，並聲明：⑴被告應給付原告2000萬元及自94年12月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。二、被告辯稱：㈠本件被告所為之拔牙行為並非醫療法所稱之手術，且本件麻醉並不需要由麻醉專科醫師施作，亦無須依醫療法第63條規定，於取得病患簽署麻醉同意書後始得為之。且依被告所製作關於原告之病歷（下稱系爭病歷）記載，被告於拔除牙齒前已向原告說明副作用及風險，並取得原告瞭解及同意，足證被告確實已盡告知義務。又系爭麻醉藥品一瓶之容量最多為18c.c.，被告於注射時以平均每分鐘最多注射0.9c.c.之速度注射於牙床組織，並未直接注入血管中，自無麻醉劑中毒之可能。㈡依系爭病歷記載，原告於當天下午5時4分突然喪失意識，被告立即於一分鐘內迅速將原告送往隔鄰景美醫院急診室，並無延誤。原告當時雖有頭痛、意識喪失之情形，但生命跡象仍屬穩定，被告尚無必要將原告留置於診所內而施以不必要處置，故被告立刻將原告轉送景美醫院之處置，並無不當。㈢景美醫院之檢驗報告單僅記載原告之檢驗結果、台大醫院診斷證明書亦僅記載：「椎動脈剝離併腦幹中風暨蜘蛛膜下腔出血」，並未提及原告喪失意識之原因，且原告亦未具體指出該等病症與被告施打系爭麻醉藥間有何因果關係，況系爭麻醉藥包裝盒及說明書中關於副作用之記載亦無上開病症，自無從證明原告之病症其與被告之行為間有因果關係。㈣就原告主張之賠償金額論述如下： ⒈醫療費用與看護費用：原告僅提出6個月之醫療費用收據，且項目欄內係記載看護費並非醫療費用支出，縱有支出亦無必要性，且原告並未說明其主張每月2萬元看護費用及存活至60歲之依據，亦未舉證家人有看護之事實，故原告此部分請求並無理由。 ⒉喪失勞動能力損害：原告提出93年度扣繳憑單薪資總額加總後僅為39萬6868元，與原告主張之薪資45萬6000元不同，且薪資計算應以事發時之基本工資為賠償標準，並應依勞動基準法規定自請退休年齡55歲為基準計算，原告以30年為計算損失之基準顯無所據。 ⒊復健費用：原告並未說明其計算每月復健費6475元之方式，且收據以手寫方式書立與一般開立收據方式不同，原告既已於訴外人佑林醫院呼吸治療中心接受治療，相關復健服務自應由佑林醫院提供，並無由院內職能治療師自行開立收據之理。又原告以氣功作為復健方式，是否有效尚無科學上根據，顯非必要。 ⒋非財產上損害：原告若如其主張已成為植物人，既無意識且對外界亦無感知能力，則就其精神上痛苦相當鉅大請求300萬之精神上損害賠償金之說，顯於法無據。㈤並為聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准免予假執行之宣告。三、兩造不爭執之事實：㈠原告並無過敏病史，曾於88年9月15日及89年10月26日至訴外人天主教耕莘醫院，分別接受左大腿纖維瘤切除及背部脂肪瘤切除手術，於前開手術中均曾施打過系爭麻醉注射劑，有天主教耕莘醫院診斷證明書影本在卷可稽（見本院卷第48頁）。原告嗣於94年1月31日生產。㈡被告於94年4月1日為原告施行下排智齒拔牙，對原告施打系爭麻醉注射劑。根據系爭病歷，施打麻醉藥品時間為同日下午5時02分、原告喪失意識之時間為同日下午5時04分，有病歷影本及中文翻譯在卷可稽（見本院卷第34至36頁）。㈢原告經台大醫院判定病因為「椎動脈剝離併腦幹中風暨蜘蛛膜下腔出血」，有台大醫院診斷證明書影本在卷可稽（見本院新店簡易庭卷第8頁）。㈣被告具有麻醉專業能力，得以實施口內局部麻醉注射。系爭麻醉注射劑 Xylonor 3% 含量，為 1.8 毫升包裝之口腔注射麻藥，每1.8毫升中含54毫克之 Lidocaine ，含血管收縮作用之 noradrenaline 3.6毫克。一般拔牙時，麻藥內含 noradrenaline，係屬牙科醫療常態範圍，有行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書影本附卷可稽（見本院卷第130頁）。四、原告主張：兩造間締結醫療契約，惟被告違背債之本旨而為不完全給付，致原告成為植物人而受有損害等語。被告否認之，並辯稱已依債之本旨為給付云云。故本件爭點在於：㈠被告是否為不完全給付？是否因可歸責於被告所致？㈡被告之不完全給付，與原告所受損害之間，有無因果關係？本院之判斷如下：㈠被告因可歸責於己之事由而為不完全給付： ⒈被告違反從給付義務：本件兩造間締結醫療契約，約定以被告拔除原告之下排智齒為目的，為兩造所不爭執，則依契約當事人之締約真意，被告所負有主給付義務之內容，為「完成下排智齒拔除之治療程序」。而被告為準備完全履行上述主給付義務，遂對原告施打系爭麻醉注射劑，以便於實施拔牙，則該項麻醉注射劑之注射，衡其性質應屬於從給付義務之履行；因此被告有義務在對原告麻醉之前，先了解原告之情形，擬定麻醉計畫，並解釋麻醉方式與風險，同時應確保原告於麻醉後能安全地甦醒，沒有不可挽回之合併症發生。惟被告為原告注射系爭麻醉針劑後數分鐘內，原告即喪失意識，被告未及為原告拔除智齒，原告最終並因「椎動脈剝離併腦幹中風暨蜘蛛膜下腔出血」，而須持續住院治療，為兩造所不爭執。則據此足證被告為原告施打系爭麻醉注射劑後，未能確保原告能安全甦醒，反而發生不可挽回之「椎動脈剝離併腦幹中風暨蜘蛛膜下腔出血」，故被告顯然違反從給付義務，進而未依債之本旨履行主給付義務即「完成下排智齒拔除之治療程序」。⒉被告就上開義務之違反具有可歸責性： ⑴按民法第227條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；又依民法第230條規定，因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。因此關於不完全給付之可歸責性，應類推適用民法第230條規定，由債務人就其不可歸責事由負舉證責任。其論理依據則為：契約成立後，債務人負有依債之本旨為給付之義務，債權人得合理期待債務人依約履行，故當債權人之給付期待落空時，要求債務人舉證就該債務不履行之原因，係不可歸責於債務人所致者，應屬合理；且因債務人不履行債務之原因係存在於己身，因此令其負擔舉證責任，應無困難可言。從而債權人請求履行契約時，僅需證明契約之存在即可，惟若債務人不依債之本旨履行契約，而為不完全給付時，則其原有之給付義務並非因此而免除，僅性質上轉變為損害賠償義務，故債權人請求損害賠償時，亦僅需證明債務人不履行契約為已足；因此債務人如欲免除其給付義務或損害賠償義務，自應舉證證明係因不可歸責於債務人之事由而致債務不履行（參見姜世明教授著，舉證責任與真實義務，第89頁；新民事證據法論，第347至348頁）。 ⑵經查本件被告為原告施打系爭麻醉注射劑後，未能確保原告能安全甦醒，反而發生不可挽回之「椎動脈剝離併腦幹中風暨蜘蛛膜下腔出血」，故被告顯然違反從給付義務，已如前述；則依照上開說明，被告即應舉證證明該等義務之違反，係因不可歸責於被告之事由所致。但被告並未提出任何證據證明，係因不可歸責於被告之事由，致使原告未能於麻醉後安全甦醒，是應認為被告就本件債務不履行具有可歸責性。⑶又原告之法定代理人丙○○雖曾對被告提出刑事告訴，惟因被告犯罪嫌疑不足，經台灣台北地方法院檢察署檢察官處分不起訴，有該署95年度偵字第7797號不起訴處分書影本一份可稽（見本院卷第225至226頁）。然查： ①刑事訴訟程序中，檢察官對於被告有罪之舉證責任，應達到無合理可疑之程度，亦即檢察官所提出被告犯罪之證據，須達於依據良知之確信，足以排除一切合理懷疑之程度。但民事訴訟程序並不相同，負有舉證責任之一造，就有利於己之事實主張所須負擔之舉證責任，以達於足可轉換舉證責任之優勢證據程度為已足，而於他造否認其事實主張者，始改由他造負證明優勢證據瑕疵之責任。而所謂優勢證據，係指證據之證明力，足以使法院對於爭執之事實認定其存在，更勝於不存在，亦即可基於事實之蓋然性，認為符合真實之經驗，而肯定待證事實之存在，而達到蓋然之心證；此時法院即應信該當事人所主張之事實為真，反之則應認該當事人主張之事實為偽。而此種差異之原因，在於刑事有罪判決，對於被告之生命、身體、自由等關係重大，一經誤判，則將殃及無辜，因此刑事訴訟之證明程度較諸民事訴訟為重，從而被告雖不構成刑事犯罪，然而卻可能應負擔民事損害賠償責任。 ②而本件前經台灣台北地方法院檢察署檢察官囑託行政院衛生署醫事審議委員會鑑定後雖認為，總體而言，被告對於病人看診、施用麻醉藥劑、發覺病人身體發生異常變化、送醫急救等過程，尚未發現有疏失之處，有該鑑定書影本一份附卷可稽（見本院卷第130 頁反面）。但該鑑定書亦認為，本件原告並不像過敏反應；而系爭麻醉注射劑內含腎上腺素，一旦注入血管後，會引起血管升壓；另妊娠前後之婦女有時亦會有較強烈之反應；又注射之時間長短與劑量多寡，是最重要關鍵，但系爭病歷並無記載（見本院卷第130頁）。而原告曾於94年1月3日至被告診所治療牙疾，經被告診斷為牙齒急性齒髓炎，被告並於系爭病歷記載原告當時妊娠8個月，故未照任何Ｘ光，亦有系爭病歷影本一份可證（見本院卷第35頁），並為兩造所不爭執；從而據此足證被告於94年4月1日本件事發當時，應得知悉原告為妊娠後2個月之婦女。則就本件民事訴訟而言，被告就其不完全給付之無可歸責性，應舉證證明被告並未將系爭麻醉注射劑注入原告之血管，其注射時間長短與劑量多寡並無不當，且原告雖為妊娠後2個月之婦女，但就系爭麻醉注射劑並無強烈反應。惟被告就上開待證事實並未提出任何證據以資證明，本院無從產生信其為真實之蓋然心證，因此該等待證事實不明之不利益，即應歸屬於被告，本院自不能有利於被告之認定。㈡被告之不完全給付，與原告所受損害之間，有因果關係： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；因此債權人主張因債務人不完全給付而受有損害者，應舉證證明債務人之義務違反與損害之間，有相當因果關係。惟民事訴訟法第277條但書亦規定，依其情形顯失公平者，不在此限。而就比較法觀察，在醫療事故因果關係之認定，德國聯邦最高法院係採取表現證明原則，以減輕病人之舉證責任，亦即依據經驗法則，有特定之事實，即發生特定典型結果者，則於出現該特定結果時，法院於不排除其他可能性之情形下，得推論有該特定事實存在；且德國實務運用表現證明原則之重要案例，為傳染與麻醉之情形。又依照美國多數法院見解，原告若能證明以下要件，即得適用「事實說明自己」原則，而推論被告過失行為存在，及被告行為與原告之損害間具有因果關係：⑴若無過失存在，原告之損害通常不會發生。⑵被告對於損害發生之方法，具有排他性之控制力。⑶原告對於損害之發生，並無故意行為或具有任何原因力。（參見詹森林教授著，德國醫療過失舉證責任之研究；陳聰富教授著，美國醫療過失舉證責任之研究；均發表於「醫療過失舉證責任之比較法研究」學術研討會，94年12月24日，國立台灣大學法律學院國際會議廳。）從而本院認為，本件原告就其損害與被告之違反從給付義務之間，究竟有無相當因果關係，仍應負舉證責任；但因被告具有豐富之醫學專業知識，而原告則完全欠缺該等知識，故兩造於訴訟上之攻擊防禦地位明顯不平等，且被告診所中所使用之設備及人員配置，均為被告所能掌握，而為原告所不能控制，因此本院認為應適用民事訴訟法第277條但書規定，減輕原告之舉證責任，而適用上述表現證明原則。此外被告本於其專業知識，應得以輕易舉出相反事證以動搖本院之心證，因此原告舉證責任之減輕，對被告而言，應無不公平可言。 ⒉經查原告於本件事發當時年僅30歲，並無糖尿病、心臟血管方面疾病，亦無藥物與食物過敏病史，有系爭病歷影本可證（見本院卷第35頁），為兩造所不爭執。而原告先前曾於88年9月15日及89年10月26日至訴外人天主教耕莘醫院，分別接受左大腿纖維瘤切除及背部脂肪瘤切除手術，於前開手術中均曾施打過系爭麻醉注射劑，並無任何不可挽回之合併症發生，亦為兩造所不爭執，則據此足證原告對系爭麻醉注射劑並無過敏反應。但原告於94年4月1日接受系爭麻醉注射劑注射後，竟然發生「椎動脈剝離併腦幹中風暨蜘蛛膜下腔出血」，則本院認為，雖然並無證據證明被告於施打系爭麻醉注射劑時，有何種特定行為未妥適進行，亦即雖無證據證明被告將系爭麻醉注射劑注入原告之血管、其注射時間與劑量不當、原告於妊娠後2個月就系爭麻醉注射劑有強烈反應；但因麻醉之目的在於輔助拔牙之實施，並應確保原告於麻醉後能安全地甦醒，沒有不可挽回之合併症發生，而被告之麻醉行為明顯未達成目的，且原告年輕健康，在被告不具可歸責性時，應不致於發生中風之傷害，因此應認為原告之損害，與被告之義務違反間，有相當因果關係。此外被告並未舉證證明原告損害之發生，係因其他不可歸責於被告之事由所致，是被告辯稱無因果關係云云，並不足採。五、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第227條、第227條之1、第193條第1項、第19 5條第1項前段分別定有明文。經查本件被告因不完全給付致原告之身體與健康權受有損害，已如前述，則被告自應賠償原告所受損害。茲就原告所請求之損害分述如下：㈠看護費用： ⒈按因親屬受傷，而由親屬代為照顧原告之起居，固係基於親情，但親屬看護所付出之勞力，並非不能評價為金錢，只因兩者身分關係密切而免除支付義務，此種親屬基於身分關係之恩惠，自不能加惠於被告。故由親屬看護時，雖無現實看護費之支付，但應衡量及比照僱用職業護士看護情形，認原告受有相當於看護費之損害，得向被告請求賠償，乃現今實務上所採之見解，亦較符公平正義原則（最高法院88年台上字第1827號判決意旨參照）。 ⒉經查原告於64年1月10日出生，於94年4月4日事發當時為 30歲，至今臥病在床，毫無生活能力而須聘雇看護工照料，為被告所不爭執，是原告請求被告給付看護費用，應屬有據。而原告主張以生存年限至60歲計算，請求被告給付30年之看護費用，則以現今台灣地區女性平均餘命已逾70歲觀察，原告主張以30年計算看護費用，應屬可採。又原告主張以每月2萬元計算，30年間護費共447萬0960元等情；但依其所提出訴外人佑林醫院出具之收據所示，每月看護費僅為1萬5000元，亦有該等收據影本附卷可稽（見本院卷第175至177頁反面）。則以每月1萬5000元計算，原告自94年4月4日起至96年7月16日辯論終結止共27個月，計支出看護費40萬5000元；而自96年7月17日起至124年4 月4日止共333個月，依霍夫曼計算式扣除中間利息後，則原告請求333個月間看護費計為313萬7251元，其計算式為：[15000*209.00000000（此為應受扶養333月之霍夫曼係數）]=0000000（小數點以下四捨五入）]。從而原告請求看護費用，於354萬2251元之範圍內為有理由，逾此部分之請求，為無理由。㈡醫藥費用：原告雖主張其於佑林醫院呼吸治療中心接受治療，共受有醫藥費用支出之損害243萬6480元等情，並提出94年5月至95年4月之收據為證。惟該等收據項目欄係記載看護費，並非無任何關於醫療費用之記載，是原告此部分主張，並無理由。㈢減少勞動能力之損害： ⒈按依民法第193條第1項規定，不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失勞動能力，應負損害賠償責任。是因勞動能力喪失所生之損害，不以實際已發生者為限，即將來之收益，因勞動能力喪失之結果而不能獲致者，被害人亦得請求賠償。此與民法第184條規定侵權行為之損害賠償責任以受有實際損害為成立要件者，居於特別規定之地位（最高法院75年台上字第1828號判決意旨參照）。⒉經查原告為中國工商專校國貿科畢業，於事發前擔任會計工作，自93年1月至93年12月止，自訴外人曜捷運通有限公司受領所得計6萬7868元，自93年1月至93年12月、自94年1月至94年3月止，分別自常益運通股份有限公司受領所得32萬9000元、11萬1200元，有各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本3份可稽（見本院卷第178至179頁），並為被告所不爭執。而原告於事發當時年僅30歲，並無任何疾病，因此本院綜合原告於事發前之健康狀態、專門技能及社會經驗等各方面斟酌判斷，認為以原告之能力在通常情形下，可能取得之收入為每月3萬元，應可工作至屆滿勞動基準法強制退休年齡60歲為止。則原告自94年4月4日起至96年7 月16日辯論終結止共27個月，受有勞動能力喪失之損害共81萬元；而自96年7月17日起至124年4月4日止共333個月，受有勞動能力喪失之損害共627萬4503元，其計算式為：[30000*209.00000000（此為應受扶養333月之霍夫曼係數）]=0000000（小數點以下四捨五入）。從而原告請求被告賠償喪失勞動能力之損害，於708萬4503元之範圍內為有理由，逾此部分之請求，為無理由。㈣其他復健費用：按依民法第193條第1項規定，不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；而所謂增加生活上之需要，係指被害以前並無此需要，因被害以後始有支付此費用之必要者而言（最高法院82年度台上字第681號、78年度台上字第547號判決意旨參照）。經查原告主張因長期臥床，須進行肢體復健，並進行積極治療而支出氣功、推拿費用，則以30年計算，分別為144萬7474元、715萬3536元，並提出復健費收據、職能治療師職業執照等影本為證（見本院卷第180至184頁、第236頁）。惟被告否認該等證據之真正與必要性，則原告即應舉證證明該等費用之支出，確實有其必要。然原告並未證明該等費用之必要性，是其此部分主張，並無理由。㈤精神上損害賠償：按慰撫金之目的，在於撫慰被害人之心理痛苦，及使被害人感受滿足為目的；而植物人雖喪失識別及意識能力，惟其於生理上所受損害不言可喻，僅因腦部喪失功能致無法以言語表達，尚難謂客觀上原告之生理並無受損（最高法院92年台上字第1626號判決意旨參照）。然因慰撫金畢竟僅有填補損害之性質，而無懲罰或報復之功能，從而植物人應僅能就客觀上身體功能之喪失，請求慰撫金，但不能就心理感受之痛苦請求慰撫金，因此對於植物人之賠償數額，應低於一般可以感受精神痛苦之被害人。論者雖有批評如此則將使被害人遭致損害越大，所得賠償越低，顯非公平；惟此種論點係基於報復觀念所得結論，與損害賠償法採取「損害填補原則」並不相符（見陳聰富教授，「人身侵害之損害概念」，國立臺灣大學法學論叢，第35卷1期第47-110頁）。從而本院審酌原告為中國工商專校國貿科畢業，於事發前擔任會計工作，於產後2個月，因被告之過失行為而受有「椎動脈剝離併腦幹中風暨蜘蛛膜下腔出血」之傷害，時年僅30歲，需長期臥床，處於植物人之癱瘓狀態，無法工作、操持家務、照顧子女，精神必感萬分痛苦等一切情狀，認為原告所受精神上之損害，應以100萬元為適當。原告逾此部分之請求，為無理由。六、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項規定，請求被告給付1162萬6754元及法定遲延利息為有理由；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。兩造就原告勝訴部分，均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　96　　年　　 7　　月　　31　　日民事第六庭法　官　邱琦以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中　　華　　民　　國　　96　　年　　 7　　月　　31　　日書記官　池東旭

臺灣臺北地方法院95年度醫字第5號

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