95年度重訴字第330號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：95 年 11 月 07 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　95年度重訴字第330號原　　　告　　駿陞興業有限公司法定代理人　　乙○○ 訴訟代理人　　陳棋銘律師被　　　告　　英屬維京群島商億皓股份有限公司台灣分公司法定代理人　　丁○○ 訴訟代理人　　王迪吾律師複　代理人　　董德泰律師當事人間損害賠償等事件，本院於民國95年10月24日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣柒佰貳拾萬元，及自民國九十五年三月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣貳佰肆拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣柒佰貳拾萬元供擔保後，得免假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、原告聲明：被告應給付原告新臺幣8,550,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起迄至清償日止，按年息5%計算之利息；原告願提供擔保請准予宣告假執行。並陳述：（一）民國91年8月間，原告提供「臺北市○○○路○段82 號1樓及地下室（含騎樓及騎樓柱位之全部使用權）」（下稱系爭房屋）共約25坪之賣場、營業執照、稅照及統一發票，由訴外人英屬維京群島商銀鯨股份有公司臺灣分公司（下稱銀鯨分公司）銷售衣服，原告以合作店營業額收入按比例抽承作為對價，易言之，銀鯨係以百貨公司經營模式與原告逕行合作事宜，雙方於91年8月26日簽定「合作契約書」（下稱系爭合約），約定合作期間為91年9月10日至95年2月28日止，嗣後因為原告提供統一發票之名義人有變更，復於91年9月14日另行補簽「合作協議書（補充）」，另因為銀鯨分公司內部關係企業業務移轉，銀鯨分公司就本件契約之權利義務全部移轉於被告蓋括承受，惟負責人則不變更，兩造又於92年3月間簽定「合作契約移轉協議書」，並約定以92年4月1日權利義務移轉之基準日。（二）依據前述系爭合約，兩造合作經方式，係由原告提供被告販售服飾之統一發票，惟被告於92年5月起未告知原告，逕自片面更改使用以被告自己名義之統一發票，並拒絕使用原告所提供之統一發票，此舉顯係違反雙方合約之約定，另被告應依約給付與原告之抽成金，亦自93年8月間拖欠不付已達2個月，原告乃於93年11月3日發函被告，惟被告置之不理，原告不得已始於93年11月22日發函被告，依據系爭合約第11 條之規定終止合作契約之關係，並請被告遷出並返還系爭之房屋，且告知如不交還系爭房屋，則依據系爭合約第11條第2款之規定，自終止契約之翌日起至被告交還房屋之日止被告須支付每月合作抽成金2倍計算之違約金，惟被告於94年7月31日始返還前開系爭房屋。則依系爭合約第11條第2款及第3條第1款之約定被告應給付原告7,200,000元（每月450,000元抽成金×遲延交屋8個月×2倍之違約賠償金），另依據合約第12條第4款後段之約定，被告應賠償1,350,000元（每月抽成金450,000元×3個月＝1,350,000元），合計8,550,000元等語。二、被告聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。並陳述：（一）由系爭合約第2條、第5條及第7條可知，原告之義務係提供房地交予被告，由被告負責營業、實際掌控店內營業狀況，故經營者係被告，是依營業稅法及稅捐稽徵法之規定，被告營業應開立自己名義發票予消費者，「合作協議書（補充）」第1條約定卻要求被告以原告名義之發票營業，違反營業稅法第32條、稅捐稽徵法第44條之強制規定，依民法第71條規定，「合作協議書（補充）」之約定自始當然無效，不得拘束被告，被告嗣後依法開立自己名義發票營業，當無違約。另被告本依系爭合約開立原告名義發票營業，惟92年3月間，被告接獲財政部臺北市國稅局（下稱國稅局）來電警告，始知「合作協議書（補充）」違反強制規定，嗣後即依法開立自己名義發票，是故，縱鈞院認系爭約定尚非無效，被告亦係依開立發票之主管機關北市國稅局之指示處理，係不可歸責於被告之事由，不應由被告負違約責任。（二）被告自92年4月21日起即依國稅局之指示不斷與原告協調，但因原告一再反對，被告不得已始於同年9月1日依法改開發票。而被告以自己名義開立銷售發票乃有利於原告，原告以此主張被告違約請求賠償，應舉證損害之存在及數額。兩造於91年8月26日簽訂之系爭合約第4條約定，該約款既係原告之義務規定，被告嗣後依法改以自己名義開立發票，乃減輕原告之義務，於原告殊無不利，並無損害，今原告據而主張被告違約，請求損害賠償，應舉證其是否受有損害及損害額度，否則容無理由。況被告無論以自己名義或原告名義開立發票，依約皆須負擔營業稅捐，經營上並無差別，衡之常情，益證被告變更原先約定以自己名義開立發票，意在依法營業。被告開立自己名義之銷售發票，係依營業稅法第32法、稅捐稽徵法第44條以及國稅局之指示為之，是被告無違反約定使用房屋等情，足堪認定。（三）被告為依約給付抽成金（租金）而通知原告開立相當於租金之租賃發票予被告，以便被告公司財務人員依程序給付抽成金（租金），惟原告認被告開立自己名義發票營業，渠將負擔較多之稅金，故遲不願配合開立租賃發票（原告不願給予被告憑證），致被告無法給付抽成金，並非原告所稱欠款違約。被告自92年9 月1日開始以自己名義發票營業後，每月依約給付原告租金，原告亦變更原來運作模式開立租金發票予被告，此觀原告於92年12月31日曾開立同年11月「租金發票」予被告即知，顯見自92年9月10日之租賃年度起，兩造間已合意變更運作模式為：被告依法以自己名義開立發票，原告每月於兌現被告租賃支票後開立租賃發票予被告。是原告主張從未開立租金發票予原告等語，顯係臨訟之辭，委無足採。原告開立租金發票後，每月仍繼續兌現被告同年12月、次年1月至8月之租金支票，惟自次年元月10日起，原告竟違反約定拒絕開立上揭租金之租賃發票，致被告次租賃年度（93年9月10日開始）之租金支票無法簽發。是被告自 93年9月起無法給付租金係因原告拒開發票所致，係可歸責於原告之事由，被告並無違約，是原告主張終止合作契約並不合法。（四）退步言之，縱認合作契約已於93年11月23日終止，惟本件合作契約終止後，被告負有返還房地義務，原告負有返還保證金（押租金）義務，二者在經濟上具有關連之同一關係，縱認原告於93年11月23日合法終止合作契約，然渠未返還保證金，故被告主張同時履行抗辯，拒絕返還房地，並非遲延。嗣後，雙方為約定同時履行，於94年6月24日，簽訂之「合作協議書 ( 補充）」，約定被告自94年7月31日起返還該合作店予原告，原告同時返還履約保證金予被告。故被告於94年7月31日返還房地，係依「合作協議書 (補充）」第1條同時履行，並非遲延，原告主張殊無理由。（五）兩造於94年6月24日簽訂之「協議書」第2條約定，兩造已就93年9月10日至94年7月31日之期間被告占有租賃物之事實達成和解，由被告支付合作抽成金，原告開立發票以解決爭議，是原告就此部分爭議之請求權業因和解而消滅，今原告復就93年11月23日至94年7 月31日之期間訴請被告賠償720萬元，顯然違反法律規定，容無理由，應予駁回。退步言之，「協議書」係於94年6月24日所簽訂，可見兩造就93年9月10日至94年7月31日之期間被告占有租賃標的物之事實已達成新的合意，依後約推翻前約之原則，被告履行新約即為已足，並無違背舊約之問題。（五）原告於起訴狀主張被告提前於94年7月31日終止契約，故依系爭合作契約第12條第4款求償135萬元。惟查，原告早於93年11月23日為終止系爭合約之意思表示，並非被告終止契約，原告所述不實。退步言之，按「合作協議書 (補充）」第1條約定，被告開立自己名義發票營業如非違約，雙方合作契約提前至94年7 月31日終止。而被告開立自己名義發票營業係依法為之，並無違約。是合作契約依上開雙方協議提前於94年7月31日終止，並非被告單方提前終止，原告主張殊無理由等語。三、兩造不爭執之事項：（一）兩造於91年8月26日簽訂「合作契約書」。（二）兩造於91年9月14日簽訂「合作協議書（補充）」。（三）兩造於92年3月間簽訂「合作契約移轉協議書」。（四）兩造於94年6月24日簽訂被告返還合作店並原告同時返還履約保證金之「協議書」。（五）被告分別於93年11月4日及93年11月23日收受原告發送之郵局存證信函。四、得心證之理由：原告主張兩造分別於91年8月26日簽訂「合作契約書」，於91年9月14日簽訂「合作協議書（補充）」，於92年3月間簽訂「合作契約移轉協議書」，於94年6月24日簽訂被告返還合作店及原告同時返還履約保證金之「協議書」等事實，業據原告提出合作契約書、合作協議書（補充）、合作契約移轉協議書、協議書為證（見本院卷第8頁至第12頁、第17頁），復為被告所不爭執，堪信為真正。惟原告另主張因被告積欠2個月以上抽成金未給付，且片面更改使用被告自己名義之發票，原告業於93年11月23日合法終止合作契約，詎被告拒不返還房屋，應賠償占用期間相當於抽成金兩倍之違約金等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：（一）被告固辯稱兩造於94年6月24日已就93年9月10日至94年7月31日被告占有租賃物之事實達成和解，由被告支付合作抽成金，原告開立發票以解決爭議，是原告就此部分爭議之請求權業因和解而消滅云云，惟查，本院觀之兩造簽立之協議書內容（見本院卷第17頁），其中第1點至第3點雖就返還房屋時間及抽成金給付、履約保證金之返還有約定，然而在第4點已明白記載「民國九十四年七月三十一日前因乙方（即被告）變更合作契約的營運模式，由法院判定是否違反合作契約：（一）若判定乙方違反合作契約者，除就甲方向法院提出之違約賠償外，乙方並就甲方因開立租賃發票予乙方而衍生之稅金，以稅法計算應繳納之金額賠償甲方。（二）若判定乙方之行為無違反合作契約者，則甲、乙雙方之合作契約提前至民國九十四年七月三十一日止，雙方不得再就合作期間向他方更有請求」，足見就被告開立自己名義發票及未給付抽成金部分，即原告於93年11月23日終止契約有無合法，得否請求被告給付違約金，雙方係約定仍須經由訴訟解決。換言之，該協議書係約定，若法院認定原告於93年11月23日終止契約為合法，兩造契約於93年11月23日已經終止，則被告雖依協議書於94年7月31日返還系爭房屋予原告，並已給付此段期間之抽成金，然而原告仍得請求被告賠償違約金，若法院認定原告於93年11月23日終止契約為不合法，兩造亦合意以94年7 月31日為契約終止日，並非如被告所辯稱原告已不得再請求違約金賠償，被告前開辯稱洵非可採。又兩造於94年7月31日簽立之協議書已約定，兩造91年8月26日簽立之合作契約書係於93年11月23日或94年7月31 日終止，則兩造另於94年7月11日簽立新租賃契約書（見本院卷第143頁至第144頁），約定租賃期間自94年8月1日起算，與94年7月31日之協議書內容並未相佐，被告持之主張不必給付違約金云云，亦非足採。（二）其次，兩造簽立之合作契約書、合作協議書（補充）均有約定被告須以原告名義開立販售之發票，此亦為兩造所不爭執。被告雖辯稱上開約定無效云云，惟查：被告所提出之國稅局處分書（見本院卷第30頁）記載受處分人為英屬維京群島商銀鯨股份有限公司台灣分公司，既非被告公司，而該處分書違章事實為自88年1月至91年12月銷售貨物，未依法給予他人憑證，亦無法證明與本件發票開給有關。況縱使上開國稅局處分書確果係指依兩造成立之法律關係被告應自行開立發票，而國稅局亦函覆本院「案附合約書甲方提供營業場所，但無人事、經營及管理之權限，僅得按月依合約條件抽成，乙方提供銷售人員、營業設備、商品於合作店銷售，自行收取貨款，顯示該合作契約書實質上為租賃契約關係，並無實質進銷貨事實，合作店應認屬出租人，乙方應於銷貨時依規定開立統一發票交付買受人」等語（見本院卷第36頁），惟依兩造間合作契約書約定，原告尚可依被告營業額多寡，收取抽成金，兩造間是否僅成立租賃契約，仍有疑義，而斯時被告對國稅局之處分亦可依循法律相關途徑救濟確認，是故，本於私法自治原則，兩造間有關使用原告發票之約定，容或有公法上爭議，惟既無違反法律禁止或強制規定，亦無背於公序良俗，應認該約定仍屬有效。（三）又被告自93年9月10日起即未依約按月給付原告抽成金，經原告於93年11月23日以被告遲延2個月未給付抽成金為由終止契約，此有原告提出之存證信函為證（見本院卷第13頁），復為被告所不爭執，堪認為真正。被告雖辯稱兩造已合意更改合作模式，即由被告依法以自己名義開立發票，原告每月於兌現被告租賃支票後開立租賃發票予被告，詎原告每月仍繼續兌現被告92年12月、93年1月至8月之租金支票，惟自93年1月10日起，竟違反約定拒絕開立上揭租金之租賃發票，致被告次租賃年度（93年9月10日開始）之租金支票無法簽發，被告自93年9月起無法給付租金係因原告拒開發票所致，係可歸責於原告之事由，被告並無違約，原告主張終止合作契約並不合法云云，然查：１、被告陳稱兩造於92年4月21日已合意更改合作模式，由被告以自己名義開立銷售發票，原告再開立租賃發票予被告云云，無非係以原告不爭執真正之2張發票、國稅局內湖稽徵所函為據（見本院卷第111頁、第126頁），惟已為原告所否認，原告亦陳述上開發票係因原告已收受被告所交付92年度合作抽成金，原告92年底申報年度所得稅時，即在會計師建議下，由原告自行向國稅局以「租金」科目申報，故始於92年12月10日補開92年5月至11月共7個月合作抽成金，另於92年12月31日補開同年12月合作抽成金統一發票，原告負責人並於93年間基於私人情誼私下交付予被告公司經理丙○○等語： ⑴本院觀之上開2紙統一發票簽發之時間為92年12月10日、92年12月31日，且金額各為3,150,000元、450,0 00元，與原告陳述時間、金額相符，反之，被告自承係於92年9月1日始改開立自己名義之銷售發票，若果被告陳述原告於92年4月21日即同意更改合作模式為真正，則原告應自92年5月起即按月開立租金發票，被告亦應係自92年5月起即以自己名義開立銷售發票，始符被告上開陳稱。故由上開2張發票及被告以自己名義開立發票之時間相互對照，已難認被告前開辯稱為真實。 ⑵再參諸證人丙○○即英屬維京群島商銀鯨股份有限公司之經理亦到庭證稱92年4月之前開立原告的發票，後來開立被告發票之後，原告也有通知他們不同意這樣的開立，原告一直有反應要改開立他們的發票等詞（見本院卷第79頁至第80頁）；證人甲○○亦證述伊有跟原告的法定代理人生先生本人聯繫過，有解釋要開立租金發票的原因，生先生說他沒有辦法接受，仍然堅持要開立他們公司的發票，所以就連租金發票都不願意給我們等語（見本院卷第82頁）。是由證人之證詞可知，原告自被告自行開立自己名義之發票時起，即一再表示不同意此種合作模式，又豈有可能於92年4月間即同意被告以自己名義開立發票，益徵被告上開陳稱委不足採。 ⑶況英屬維京群島商銀鯨股份有限公司與原告就發票之開立有變更時，尚且以書面簽立合作協議書（補充），則兩造間若合意改由被告開立自己名義之發票，應另以書面載明上開約定，始符常情，惟被告並未提出兩造間有關此項約定之書面文件，尤可證被告前開辯稱要非可採。２、承上，兩造簽立之合作契約書、合作協議書（補充）、合作契約移轉協議書既已約定被告應開立原告名義之發票，且依合作契約書第12條第5項約定，兩造任何一方對於他方之通知，應以書面為之，任何通知均以雙掛號或郵局存證信函為之，通知地址以戶籍地址為通知地點。惟被告未經書面通知原告，且未得原告之同意，即片面改開立自己名義之發票，被告違反兩造契約約定至為灼然，被告以原告不開立租金發票，而拒絕給付原告抽成金，實屬無據，是以，原告於93年11月23日以被告未給付2個月抽成金，違反兩造合作契約書第11條第1項約定為由終止契約應屬合法。（四）兩造合作契約書第11條第2項已約定，若被告於終止契約或合約期滿不交還系爭房屋，自終止契約或合約期滿之翌日起，被告應給付原告按當月合作抽成金2 倍計算之違約金，至被告交還系爭房屋之日止。本件原告於93年11月23日終止契約為合法，被告自94年7 月31日止始返還系爭房屋，均如前述，則自93年11月24日起至94年7月31日止，長達8個多月期間，被告仍持續占有系爭房屋，自應給付原告8個月抽成金2倍計算之違約金。被告雖復辯稱原告未返還1,500,000元保證金，故原告得行使同時履行抗辯權拒絕返還系爭房屋云云，惟按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責，最高法院88年度台上字第2792號判決可資參照。被告於本件訴訟中始主張行使同時履行抗辯權，揆諸前開說明，被告仍應負遲延返還房屋之責任，自不待言。而系爭房屋被告每月應給付之最低抽成金為450,000元，依此計算，被告應給付原告之違約金為7,2 00,000元（450,000元×8×2）。（五）至於原告另主張依合作契約書第12條第4項約定，被告因故未能繼續承租系爭房屋時，應於3個月前通知原告，並賠償原告3個月合作抽成金合計1,350,000元云云，然查，本件係因被告未給付抽成金達2個月始由原告終止契約，並非被告主動表示因故無法繼續承租系爭房屋，與前開約定情形不符，原告此部分請求即非有據，不應准許。（六）綜上所述，原告請求被告給付違約金共計7,200,000 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即95年3月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許，原告逾此部分之請求，即非正當，應予駁回。五、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法，核與判決結果不生影響，爰不一一引用，附此敘明。七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　7　　日民事第三庭法　官　鄭佾瑩以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中　　華　　民　　國　　95　　年　　11 　　月　 7 　　日書記官　方美雲附錄民事訴訟法第392條法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。

臺灣臺北地方法院95年度重訴字第330號

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