臺灣臺北地方法院96年度建字第1號

• 裁判案由: 給付承攬報酬
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 98 年 06 月 24 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　 96年度建字第1號原　　　告　宏閣金屬工業股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　楊肅欣律師
複　代理人　丙○○
被　　　告　堅門企業股份有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　張泰昌律師
複　代理人　陳淑玲律師
上列當事人間給付承攬報酬事件，本院於民國98年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳拾玖萬叁仟陸佰零貳元，及自民國九十五年十二月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔七分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項，得假執行。但被告如以新臺幣貳拾玖萬叁仟陸佰零貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告方面：
㈠原告主張：被告於民國93年5 月17日與訴外人中華工程股份有限公司（下稱中華公司）訂立「臺北市立體育場整體工程第一期多功能體育館新建工程門樘工程合約」，承攬臺北市立體育館門樘工程，並將其中之不銹鋼板門、防火門工程（下稱系爭工程）交由原告施作，兩造於93年6 月25日成立訂購契約書（下稱系爭契約），約定工程款為新臺幣（下同）462萬4,358元（含稅，以實作實算計價），原告已依約完成系爭工程，將鎖匙移交被告收受，並交由業主臺北市政府使用，而本件被告應給付原告之款項為446萬3,067元，扣除已付343萬1,315元，尚有103萬1,752元未給付。爰依民法第505條的1項之規定，請求被告給付承攬報酬等語。並聲明：⒈被告應給付原告103萬1,752元及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5％ 計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈系爭工程為實作實算，即按實際交付數量計價，為單價承包契約，與被告及中華公司訂立之採購合約屬總價承包契約不同。又由證人乙○○證詞可知，簽約時僅估計297 樘，並非被告所稱之403 樘。且兩造間既採實作實算計價方式，原告施作門扇369 樘，框為88樘，並就此數量計價，亦未違反契約之約定。系爭工程門扇及框實際需要量為405 樘，應發包403樘，被告僅對原告發包297樘，其不足部分，除部分由原告以追加方式施作外（369樘－297樘＝72樘），中華公司亦將此部分委由訴外人浤祥實業有限公司（下稱浤祥公司）施作，此項費用自應由被告承擔，與原告並不相涉。至於框部分，大部分均委由訴外人厚昌工程企業股份有限公司（下稱厚昌公司）施作，此項費用當然亦應由被告負擔。被告對於原告請求金額既不爭執，即無所謂門扇及框不足之可言。
⒉又中華公司及被告之函文，乃僅就工期延誤問題為催告，但原告事實上並無延誤，且被告就原告施作完工部分，究有何瑕疵，並未具體指明，亦未定其催告原告予以修補，是被告抗辯系爭工程有瑕疵，應非可採。再以原告施作系爭工程並無遲延之情，被告據此以怡邦企業股份有限公司（下稱怡邦公司）委由厚昌公司施作不足之門框及門扇之金額主張抵銷，並無理由。
⒊另被告抗辯因工期延誤，遭中華公司以違約扣發工程款所為抵銷抗辯部分，依系爭契約第3條後段約定：有關非屬
乙方（即原告）承包範圍之五金配件，如甲方（即被告）要求代為裝配時，乙方得酌收工本費，並參照本內容第2
條規定辦理。及契約書備註2約定：以上單價不含營業稅
，不含silicone，不含門檻，不含保險費、清潔費及其他雜費，不含五金（含按裝）。可知silicone、五金材料以及安裝並不是原告施作範圍。依中華公司列出之扣款明細，其中項次7 和項次23中之塑鋼門拆裝（費用1萬4,000元）不屬金屬門之施工，已為排除。被告自認與原告施作項目無關者，包括項次3、4、5、6、11、15、18、19、21、22、24、25、26、27、28、29、31，此部分自不應由原告負擔。而項次1、2、8、9、10、12、13、14、16、17、20及30部分，被告辯稱項次8、9、10、12、13、14、16、17、30為瑕疵改善費用，項次1、2、9、10、13、14、20 為未施作雇工費用云云，然其中五金材料及安裝本不在原告承攬範圍，項次16追加工程、項次20防火門追加工程，亦不屬系爭契約範圍。況被告所提部分發票廠商營業項目和品名不符，如營造業為門樘修改和五金按裝工作，虛列扣款意圖明顯，此均與原告施作項目無關。因此，縱使中華公司確有對被告為扣款，然既非原告施作部分，被告即不得因此轉嫁原告承擔，被告以此為抵銷之抗辯，並無理由。
二、被告則以：雖兩造間就系爭工程約定為單價承包，然此為付款辦法之約定，不影響原告依約有完成系爭工程全部金屬門之義務，原告依約至少應完成403 樘之金屬門，惟原告施作之門扇數量為369 ，門框則為88，是系爭工程雖已完工，卻非由原告施作完成，原告施作之數量明顯不足。又被告將系爭工程委由原告施作，係為履行被告對於中華公司之合約，是兩造系爭契約特別約定：「本合約付款辦法及相關規定，比照中華工程（股）公司與堅門公司合約精神辦理」；而依被告與中華工程公司合約之約定：「甲方（即中華公司）在施工期間如發現乙方（即被告）人員有技能低劣、工作怠忽時，得隨時通知乙方更換。若發現乙方所做工程有不合圖說及標準之處，經通知乙方改正或拆除重做，乙方不得拒絕，所有因改正或拆除重做之損失，經通知乙方改正或拆除重做，乙方不得拒絕，所有因改正或拆除重做之損失，概由乙方負擔。若乙方未依前述通知執行，甲方得雇用他人代為辦理之。甲方因而發生或連帶產生之一切費用及損失，均可向乙方求償，除逕自乙方應得之任何之工程款、履約保證金及保留款中扣回外，如有不足乙方仍負賠償責任。」然系爭工程進行中因原告未按圖施作、或完全未施作等，經被告多次催告，均未見改善，中華公司因而依約自行修繕或交由第三人改善，並據此向被告扣款，此部分自應由原告負賠償責任。原告雖主張中華公司函附扣款明細，均與原告施作項目無關，或虛列扣款云云。然其中應由原告負責之金額共計81萬1,711 元（即加計項次1、2、8、9、10、12、13、14、16、17、20及30），茲分述如下：㈠原告施作部分瑕疵改善之費用：⒈項次8 ，門扇修改工程，金額10萬5,000元。⒉項次9，門樘修改工程，金額5萬6,916元。⒊項次10，初驗門扇門樘修改工程，金額2萬6,500元。⒋項次12，初驗缺失改善門框，金額1 萬2,500元。⒌項次13，初驗缺失門樘修改，金額4萬2,300元。⒍項次14，初驗改善4F，1F門扇調整，金額1萬元。⒎項次16，初驗缺失改善旗型鉸鏈、天地栓等，金額22萬6,900 元。因原告安裝旗型鉸鏈、天地栓等五金配件有瑕疵，改善瑕疵所生之費用。⒏項次17，初驗改善防火門框安裝，金額2萬7,500元。⒐項次30，門整修，金額1萬2,000元。㈡原告應施作未施作部分雇工代辦之一切費用：⒈項次 1，墊付採購門樘五金，金額15萬7,095 元。系爭工程雖不含五金之製作，惟五金之安裝，仍屬原告依約應施作之範圍。⒉項次2，代墊門扇、框及五金安裝，金額6 萬1,400元。⒊項次 9，五金安裝工程，金額5萬6,916元。⒋項次10，五金安裝工程，金額2 萬6,500元。⒌項次13，五金安裝，金額4萬2,300 元。⒍項次14，五金安裝，金額1萬元。⒎項次20，
防火門扇採購，金額7萬3,600元。再者，原告承攬系爭工程後，即未按工程進度施工，經被告限期改善或履行未果，其完成之門扇數量僅為369 ，門框部分僅完成88，除門扇部分經中華公司依約另行雇工施作外，被告就原告未完成之門框部分，則委由怡邦公司代為雇工施作，並經怡邦公司委由厚昌公司製作門框、傑士特實業有限公司安裝門框、辰虹有限公司施作金屬門之烤漆。原告既未完成門框之施作、安裝及烤漆，則被告委由怡邦公司代為雇請前開公司施作，該部分共計支出21萬4,470元，依民法第497條之規定，自應由原告負擔。又因原告施作系爭工程有瑕疵，或應施作未施作，致被告遭中華公司扣款81萬1,711 元；且就其餘未完工部分，因被告另行雇工施作，支出216萬3,860元，均應由原告負擔。而依系爭契約之約定，系爭工程如全數由原告施作完成，則被告應支付工程款為597萬9,200 元，被告已支付原告343萬1,315元，尚有尾款254萬7,885 元（指全部完工，然原告並未完成全部工程，原告於本件訴訟之請求金額為103萬1,752元）經核算後，原告尚應給付被告42萬7,686 元（計算式：《811,711＋2,163,860＋3,431,315》－5,979,200＝427,686）。又原告主張之施作數量，其中門型式SD6、SD11、SD14及SD26等之請款數量，已逾系爭工程之完工數量，超過完工數量部分，原告顯無權請求，然被告已支付該部分之款項共計73萬8,150 元，應屬不當得利，原告自亦應返還。綜上，原告施作系爭工程，所生之瑕疵修繕費用，及未完工部分，另雇工施作之費用，均應由原告負擔，被告自得於上開金額範圍內為抵銷，並以本訴狀繕本之送達為抵銷之意思表示之通知。經抵銷後，原告對於被告已無工程款可得請求等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠被告於93年5 月17日與中華公司訂立「臺北市立體育場整體工程第一期多功能體育館新建工程門樘工程合約」，承攬臺北市立體育館門樘工程，並將其中之系爭工程交由原告施作，兩造於93年6月25日成立系爭契約，約定總工程款為462萬4,358元（含稅，以實作實算計）。
㈡原告就系爭工程施作如附件所示之數量，被告尚有如原告聲明所示之報酬103萬1,752元未給付。
四、兩造爭點及論述：
㈠原告有無施作臺北市立體育館所有不銹鋼板門、防火門之義務？原告有無完成系爭工程？
⒈按契約依其計算工程總價款之方式，可分總價承包契約與單價承包契約。所謂總價承包契約係業主將設計圖繪製詳細，並將估價表與規範等發包資料準備周全後，用公開招標或選擇性招標方式以最低標決定工程總價款。單價承包契約則係業主先決定工程項目單價後，以最低單價決標訂約，工程總價之算法，則以數量乘上單價，再加上一定比例之其他費用及稅金之總合。經查，被告與中華公司間之臺北市立體育場整體工程第一期多功能體育館新建工程門樘工程合約，係採總價承包方式訂立之事實，業據證人即怡邦公司專案經理乙○○到庭證述：「（問：證人是否知悉被告與中華工程簽訂的契約是總價承包或實作實算？）應該是總價，要看合約（法官提示被證一），是總價。」等語（見本院卷第261 頁），且有上開合約在卷可考。參以系爭契約係就工程項目、數量及單價為計算之事實，有系爭契約（見本院卷第4 頁）附卷足憑，而兩造亦不爭執系爭工程款係以實作實算之方式計價，是原告主張系爭契約係單價承包契約，以原告完成數量計算報酬，應為可採。又原告就系爭工程施作如附件所示之數量，被告尚有如原告聲明所示之報酬103萬1,752元未給付之事實，為兩造所不爭執，是堪認原告主張就附件所示之數量已施作完成，而得請求被告給付此部分之承攬報酬為可採。
⒉被告雖抗辯：單價承包乃付款辦法之約定，不影響原告依約有完成系爭工程全部金屬門之義務，原告依約至少應完成403樘之金屬門，然原告施作之門扇數量為369，門框則為88，是系爭工程雖已完工，卻非由原告施作完成云云。惟查，臺北市立體育館內不銹鋼板門、防火門數量共計405 樘之事實，業據證人乙○○到庭證述：「（問：小巨蛋工程最後金屬門完工數量是多少？）是405 樘（門加扇）。」等語（見本院卷第260 頁），且有原告不爭執真正之被告所製臺北市體育場各層數量統計表（見本院卷第177
頁）在卷可考。然系爭契約係就工程項目、數量及單價為計算之事實，有系爭契約（見本院卷第4 頁）附卷可稽，參以系爭契約第2 條約定：「變更工程：甲方（即被告）所簽訂規格數量，有變更追加之必要時，應提前通知乙方（即原告），該變更部份參照原定購單，議定合理價格及期限，經雙方同意，以書面併入本契約內作為有效附件，並按照本契約。」（見本院卷第5頁），是堪認兩造訂立
系爭契約時，就系爭工程之數量及報酬之計算已有明確之約定，如被告欲變更或追加工程，則應依系爭契約第2條
之規定辦理。且原告否認有施作臺北市立體育館「所有」不銹鋼板門、防火門之義務，而被告於本件訴訟中，復未能舉證證明其就系爭工程有依上開契約約定為追加之事實，是被告抗辯原告依約至少應完成403樘之金屬門，原告
未完成系爭工程云云，難謂可採。
⒊綜上，原告無施作臺北市立體育館所有不銹鋼板門、防火門之義務，其依系爭契約實作實算之約定，主張其已完成如附件所示之數量，被告尚有如原告聲明所示之報酬103
萬1,752元未給付，應堪採信。
㈡原告施作如附件所示數量之門扇有無瑕疵？被告為抵銷抗辯有無理由?
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文，此為舉證責任之分配原則。申言之，主張權利存在之當事人，就權利發生事實，負有舉證責任；反之，主張權利不存在之當事人，就權利障礙事實、權利消滅事實及權利排除事實，負舉證責任。又定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，即須就工作有瑕疵之事實負舉證之責。是本件被告對於原告就系爭工程施作如附件所示之數量，被告尚有如原告聲明所示之報酬103萬1,752元未給付之權利發生要件事實既不爭執，而另抗辯原告承攬之工作物有瑕疵，及為抵銷抗辯，自應由被告就上開情事負舉證之責，否則，無從為有利於被告之判決。
⒉經查，本件被告抗辯原告施作系爭工程為有瑕疵，而請求就中華公司函附之：⑴項次8，門扇修改工程，金額10萬5,000 元。⑵項次9，門樘修改工程，金額5萬6,916元。⑶項次10，初驗門扇門樘修改工程，金額2萬6,500元。⑷項次12，初驗缺失改善門框，金額1萬2,500元。⑸項次13，初驗缺失門樘修改，金額4萬2,300元。⑹項次14，初驗改善4F，1F門扇調整，金額1 萬元。⑺項次16，初驗缺失改善旗型鉸鏈、天地栓等，金額22萬6,900 元（為因原告安裝旗型鉸鏈、天地栓等五金配件有瑕疵，改善瑕疵所生之費用）。⑻項次17，初驗改善防火門框安裝，金額2萬7,500元。⑼項次30，門整修，金額1萬2,000元等，對原告本件請求為抵銷抗辯云云，無非係以中華公司函文內容為據。惟查：中華公司93年9 月10日松山發字第93SM4445號工地工務通知書內容係記載：「一、本工程輕隔間工程1F、2F、3F、4F已完成現場放樣、骨架組立及第一面封版近月餘，惟貴公司（即被告）遲至09月04日僅完成2F門框進場，未報請查驗。二、現場亦無工人組裝已嚴重影響本工程之進度，請貴公司重視，如因櫃公司之因素而造成現場施工期延誤，其衍生之工料費用及逾期罰扣款等事宜，本所將追究櫃公司之責任。」、93年12月24日松山發字第93SM6782號函主旨為：「有關本工程門樘工程進度嚴重遲緩事宜‧‧‧。」、94年1月18日松山發字第94SM406號工地工務通知書及94年2 月3日松山發字第94SM817號函主旨均為：「有關貴公司（即被告）承攬『臺北市立體育場整體工程第一期多功能體育館新建工程（建築工程）』門樘工程材料生產及現場施工進度嚴重落後‧‧‧。」、94年3月22日松山發字第94SM1 394號函內容為：「有關『臺北市立體育場整體工程第一期多功能體育館新建工程』門框安裝工程，本所已多次通知貴公司（即被告）加派人員安裝門框，貴公司迄今無法配合致全案工程嚴重落後，若因此影響本公司權益，本公司將依合約規定求償，請查照。」、94年6 月30日松山發字第94SM2787號函為：「貴公司（即被告）承攬本所『臺北市立體育場整體工程第一期多功能體育館新建工程』乙案已近完工期限，惟至目前為止仍有約二百樘門扇尚未安裝，本所為利工程進行已僱工進行安裝，所需工料費用全部由貴公司剩餘工程款或保留款中扣抵，請查照。」，此有上開中華公司函文（見本院卷第217頁、第219頁、第220頁、第222頁、第223頁、第224頁）附卷可稽，是上開函文內容均為催告被告工程之施作，且被告對中華公司並無遲延完工之情，被告於本件亦未對原告請求遲延損害之事實，為被告於本院準備程序中所自承（見本院卷第192 頁）。故原告所提上揭函文尚不足以證明原告施作如附件所示數量之門扇有何瑕疵。第查，中華公司94年7 月15日松山發字第94SM2873號函內容為：「貴公司（即被告）承攬本所『臺北市立體育場整體工程第一期多功能體育館新建工程』正值驗收期間，惟至目前為止仍有部份門扇尚未按圖說規定位置安裝定位，請於文到三日內改善完成，逾期本所將僱工自辦，所需工料費用全部由貴公司剩餘工程款或保留款中扣抵，請查照。」被告遂於94年7月19日以（94）堅字第M00000000號備忘錄函知原告：「貴公司承攬本公司 "台北市體育場整建工程第一期多功能體育館新建工程-金屬門工程"，自施作以來，或因進料延遲、或因安裝人員未及時進場安裝、或因門扇材質錯誤‧‧‧等，一再延誤工程進度。其間，本公司為免殃及上包受罰，均陸續一一解決。時至目前，正值驗收期間，卻仍有數十樘門扇未製作交至現場，且部份門扇未按圖說規定位置安裝定位，請貴公司于文到三日內，速派員改善完成。如逾期或無法完成，中華工程公司將僱工自辦，所需工料費用將全部由貴公司負責。」此有中華公司94年7月15日松山發字第94SM2873號函、被告94年7月19日（94）堅字第M00000000 號備忘錄（見本院卷第226頁至第227頁），堪認原告於接獲被告94年7 月19日（94）堅字第M00000000 號備忘錄時，就原告施作如附件所示數量之門扇中有部份門扇未按圖說規定位置安裝定位之情。然觀諸被告於94年7月28日（94）堅字第M072801號備忘錄函知原告之內容僅有：「貴公司承攬本公司台北市體育場金屬門工程，其中SD2119樘門扇本公司先後多次催促貴公司交貨至工地以利完工，惟至目前為止，貴公司猶未履約，此部份由於趕工甚急，本公司已委由他廠先行製作，其多出費用由貴公司負責，特此告之。」（見本院卷第228 頁），此外，原告並未提出其他函文資料證明原告有無就上開所述部份門扇未按圖說規定位置安裝定位為修補。參以被告94年7月19日以（94）堅字第M00000000號、94年7月28日（94）堅字第M072801號備忘錄提及：被告陸續一一解決、被告已委由他廠先行製作等語，復觀之被告自承：門扇部分經中華公司另行雇工施作，門框部分，被告另委由怡邦公司代為雇工施作，並經怡邦公司委由厚昌公司製作門框、傑士特實業有限公司安裝門框、辰虹有限公司施作金屬門之烤漆等語，是原告施作如附件所示數量之門扇究有無瑕疵？如有，為何種瑕疵？等，被告均未能舉證證明之。則縱然中華公司於97年3月21日以（95）中工營字第000721-92號函附其代墊被告於「台北小巨蛋」款項明細表（見本院卷第120 頁），亦無從以此遽認原告施作如附件所示數量之門扇為有瑕疵。從而，被告抗辯原告承攬之工作物為有瑕疵，而就此部分之瑕疵損害為抵銷抗辯云云，自非可採。
⒊按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。民法第497 條定有明文。被告另抗辯原告應完成之門扇數量僅為369 ，門框部分僅完成88，此應施作而未施作部分，被告因而雇工代辦之一切費用，包括：⑴項次1 ，墊付採購門樘五金，金額15萬7,095元。⑵項次2，代墊門扇、框及五金安裝，金額6
萬1,400元。⑶項次9，五金安裝工程，金額5萬6,916元。⑷項次10，五金安裝工程，金額2萬6,500元。⑸項次13，五金安裝，金額4萬2,300元。⑹項次14，五金安裝，金額1 萬元。⑺項次20，防火門扇採購，金額7萬3,600元。及就其餘未完工部分，因被告另行雇工施作，支出216萬3,860元，就此對原告本件請求為抵銷抗辯云云。惟查，系爭契約係單價承包契約，原告並無施作臺北市立體育館所有不銹鋼板門、防火門之義務，已於前述。又依系爭契約第3 條後段約定：「有關非屬乙方（即原告）承包範圍之五金配件，如甲方（即被告）要求代為裝配時，乙方得酌收工本費，並參照本內容第2 條規定辦理。」、系爭契約備註2 約定：「以上單價不含營業稅，不含崁縫、silicone，不含門檻，不含保險費、清潔費及其他雜費，不含五金（含安裝）」，有系爭契約（見本院卷第4頁、第5頁）附卷可查，而被告復未能舉證證明就silicone、五金材料以及安裝有與約定由被告施作之事實，是被告上開⑴至⑹之請求，自屬無據。次查，系爭契約第2 條約定：「變更工程：甲方（即被告）所簽訂規格數量，有變更追加之必要時，應提前通知乙方（即原告），該變更部份參照原定購單，議定合理價格及期限，經雙方同意，以書面併入本契約內作為有效附件，並按照本契約。」（見本院卷第5頁
），是堪認兩造訂立系爭契約時，就系爭工程之數量及報酬之計算已有明確之約定，如被告欲變更或追加工程，則應依系爭契約第2 條之規定辦理，而被告於本件訴訟中，既未能舉證證明其就系爭工程有依上開契約約定為追加之事實，是被告請求⑺項次20，防火門扇採購，金額7萬3,600元，及就其餘未完工部分，因被告另行雇工施作，支出216萬3,860元部分，即非有據。
⒋被告復抗辯：原告主張之施作數量，其中門型式SD6、SD11、SD14及SD26 等之請款數量，已逾系爭工程之完工數量，超過完工數量部分，原告顯無權請求，然被告已支付該部分之款項共計73萬8,150 元，應屬不當得利，原告自亦應返還云云。經查，系爭契約第2 條約定：「變更工程：甲方（即被告）所簽訂規格數量，有變更追加之必要時，應提前通知乙方（即原告），該變更部份參照原定購單，議定合理價格及期限，經雙方同意，以書面併入本契約內作為有效附件，並按照本契約。」（見本院卷第5 頁），是堪認兩造訂立系爭契約時，就系爭工程之數量及報酬之計算已有明確之約定，如被告欲變更或追加工程，則應依系爭契約第2 條之規定辦理，然原告於本件訴訟中，並未能舉證證明其就系爭工程有依上開契約約定為追加之情。又原告並無施作臺北市立體育館所有不銹鋼板門、防火門之義務，已如前述，參以臺北市立體育館內不銹鋼板門、防火門數量共計405 樘之事實，業據證人乙○○到庭證述：「（問：小巨蛋工程最後金屬門完工數量是多少？）是405樘（門加扇）。」等語（見本院卷第260頁），且有原告不爭執真正之被告所製臺北市體育場各層數量統計表（見本院卷第177 頁）在卷可考。復觀之被告所施作如附件所示數量之門扇中，門型式SD6、SD11、SD14及SD26 之請款數量，已逾系爭工程之完工數量之事實，亦有原告不爭執真正之被告所製臺北市體育場各層數量統計表、被告委外製作超出原合約價格數量統計表（見本院卷第177 頁、第229 頁）附卷可佐。是被告抗辯其已支付該部分之款項共計73萬8,150 元部分，原告應予返還，自屬有據。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，即各得以其債務，與他方之債務，主張互相抵銷。故原告訴請被告給付未付部分之承攬報酬，而原告對被告亦負有種類相同，清償期業已屆至之債務，被告自得以意思表示向原告主張抵銷。從而，被告就其溢付之款項共計73萬8,150
元部分，對原告本件承攬報酬債權為抵銷抗辯，自與法有據，應予准許。
五、綜上所述，原告無施作臺北市立體育館所有不銹鋼板門、防火門之義務，其依系爭契約實作實算之約定，主張完成如附件所示之數量，被告尚有如原告聲明所示之報酬103萬1,752元未給付，應堪採信。惟原告所施作如附件所示數量之門扇中，門型式SD6、SD11、SD14及SD26 之請款數量，已逾系爭工程之完工數量，被告就其溢付之款項共計73萬8,150 元部分，對原告本件承攬報酬債權為抵銷抗辯，為有理由。從而，本件原告基於承攬法律關係，請求被告給付原告29萬3,602元，及自起訴狀繕本送達之翌日即95年12月6日起至清償日止，按年利率5％ 計算之利息為有理由，應予准許，逾此部分為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5 款規定，應依職權宣告假執行。另被告就原告勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至原告就敗訴部分所為假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無影響，毋庸再予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判
決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　 6　　月　　24　　日民事第三庭 審判長法　官　丁蓓蓓
法　官 魏式瑜
法　官 周玉琦
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　 6　　月　　24　　日書記官　劉英權