96年度建字第117號｜民事：給付工程款｜裁判日期：101 年 04 月 09 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 96年度建字第117號原　　　告　日商熊谷組營造股份有限公司台北分公司法定代理人　深堀勝昌原　　　告　華熊營造股份有限公司法定代理人　田代靜夫原　　　告　榮民工程股份有限公司法定代理人　王央城原　　　告　大友為營造股份有限公司法定代理人　戴洪清共　　　同訴訟代理人　黃虹霞律師參　加　人　香港商嘉特納有限公司台灣分公司法定代理人　保羅曼尼訴訟代理人　江孟貞律師複代理人　　稽佩晶律師被　　　告　台北金融大樓股份有限公司法定代理人　林鴻明訴訟代理人　黃世榮吳仲立律師楊曉邦律師王淳律師上列當事人間給付工程款事件，本院於中華民國101年3月26日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新台幣貳億肆仟參佰肆拾貳萬貳仟零捌拾玖元、美金壹拾陸萬貳仟貳佰伍拾肆元，及自民國九十五年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應給付原告新台幣壹佰玖拾萬玖仟玖佰壹拾捌元，及自民國九十五年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之六十五，餘由原告負擔。本判決關於原告勝訴部分，於原告以現金新台幣捌仟肆佰萬元或同額之華南商業銀行定期存單為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣貳億伍仟零柒拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由甲、程序方面：壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、3款、第2項及第256條分別定有明文。本件原告起訴時係請求被告給付原告新台幣（下同）334,513,289元、美金2,934,758元，及均自95年6月1日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。嗣後： ⒈於96年11月12日具狀更正訴之聲明，將起訴所請求之總額，按與參加人有關與否區別成2部分，就無關者以訴之聲明第1項請求被告給付原告255, 190,723元（未稅）、美金154, 528元（未稅），及前述法定遲延利息，就有關參加人者則以訴之聲明第2項請求被告給付原告79,322,56 6元（未稅）、美金2,780,230元（未稅）及前述法定遲延利息（見本院1卷第247頁）。 ⒉於96年12月24日原告具狀減縮請求被告給付之總額（計算內容則先追加起訴時尚未列計之營業稅，再扣除其等按兩造約定由被告自行與訴外人德如公司、開立公司、鼎順公司、崇友公司、三星公司計算，原告不再請求之款項，詳見本院2 卷第2至3頁），訴之聲明第1項請求被告給付原告243,422,089元（含稅）、美金162,254元（含稅）暨前述法定遲延利息，第2項則請求被告給付原告83,288,694元（含稅）、美金2,919,242元（含稅）暨前述法定遲延利息（見本院2卷第1頁）。上開情形分屬更正或減縮應受判決事項聲明，揆諸首揭規定意旨，均應予准許，合先敘明。 ⒊至原告復於100年4月22日具狀說明前述與參加人有關之訴之聲明第2項部分，若可認確曾經參加人受領40,091,077元（即CVO128之331地震所致工期展延費用），則訴之聲明第2項僅請求被告給付原告41,193,063元（含稅）、美金2,919, 242元（含稅）暨前述法定遲延利息（見本院10卷第251頁背面）之部分，原告就此雖附有須參加人實際受領40,091,077元之條件存在時，方減縮該部分請求金額之意旨，惟其復不爭執被告所稱參加人有如數受領之事實，自應認原告就此亦已為應受判決事項聲明之減縮，被告復未異議而為本案言詞辯論，堪認與前述規定相符而應予准許。貳、次按，就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。本件香港商嘉特納有限公司台灣分公司（ Gartner，下稱嘉特納公司）主張原告向被告所請求之工程款中涉及其所分包施作之帷幕牆工程款部分（即原告於96年11月12日具狀為區分後之訴之聲明第2項者），因本件訴訟所為判斷影響其就該帷幕牆工程款按約得向原告或被告請求之範圍，為此聲明輔助原告而參加訴訟，觀之嘉特納公司確與原告有訂立下述指定分包契約，就該部分工程款亦另與被告簽立?，堪認嘉特納公司就兩造之訴訟確有法律上利害關係，其陳明為輔助原告而聲請參加訴訟（見本院4卷第202頁），與前開規定相符，應予准許。參、本件原告日商熊谷組營造股份有限公司台北分公司（下稱熊谷組公司）之法定代理人業於96年6月27日由齊藤誠變更為深堀勝昌，有公司變更事項登記卡為證，並經深堀勝昌依法聲明承受訴訟（見本院1卷第162頁）。另原告榮民工程股份有限公司（下稱榮工公司）之法定代理人先後於96年8月6日、98年10月26日及100年7月12日由沈景鵬依序變更為歐來成、劉萬寧及王央城，有公司變更事項登記卡等件為證（見本院1卷第181頁、9卷第140頁及11卷第12頁），並經歐來成、劉萬寧及王央城先後依法聲明承受訴訟。又被告台北金融大樓股份有限公司法定代理人於98年1月5日由陳敏薰變更為林鴻明，亦有被告提出之第四屆第十五次董事會會議記錄影本為證，且業經林鴻明依法承受訴訟（本院8卷第42頁）。此外，參加人嘉特納公司之法定代理人於98年2月4日由斯圖爾柯特變更為保羅曼尼，有公司變更登記卡為證，並經保羅曼尼聲明承受訴訟（見本院8卷第49頁），上情均與民事訴訟法第175條第1項、第176條相符，亦併予敘明。肆、本件原告係依下述總包契約之法律關係對被告為請求，而該總包契約第66.4條既已約定兩造因此所生爭議合意由本院管轄，且依第5.1條b項亦約明總包契約以中華民國法律為準據法，本院就此自有管轄權，且應以我國法律為準據法。乙、實體方面：壹、原告起訴主張：一、原告熊谷組公司、華熊營造股份有限公司、榮工公司、大友為營造股份有限公司以聯合承攬之方式（下合稱KTRT），於88年7月14日與被告簽訂工程總包契約（下稱總包契約），承攬施作被告之台北國際金融中心新建工程（即台北101大樓新建工程，下稱系爭工程），依總包契約第6.2、6.3條等條款之約定，其中部分工程應由被告指定分包商，且原告須按被告擬訂之指定分包條款，及被告與指定分包商洽訂之指定分包工程款金額，以原告自己名義與指定分包商簽訂指定分包合約，就指定分包工程部分原告亦未列計管理費請求被告給付，按約原告自被告處所受領指定分包工程之工程款，須全數轉交指定分包商，就系爭工程中之帷幕牆工程部分，起初被告按約指定由訴外人香港商美國聯合有限公司台灣分公司（Builders Federal (HK) Limited Taiwan Branch ，下稱美國聯合公司）擔任指定分包商，嗣因該公司發生財務問題無法履約，方經被告另指定參加人為指定分包商，參加人隨即於90年11月接辦帷幕牆工程，原告並有按約與參加人簽立指定分包契約。二、系爭工程經原告先後完成裙樓、塔樓工程而於94年3月14日申報全部完工，由被告驗收後於94年5月31日發給完工證明並受領使用，依總包契約第48.1條約定，保固期間為1年，保固期間於95年5月31日即已屆滿，依總包契約條款第59. 3(a)條，被告本應於全部工程完工後撥付未付工程期款及工程保留款1/2，及依第59.3(b)條，在保固期滿後發給其餘工程保留款1/2（約款見原證6，本院1卷第49頁），惟被告仍有下述工程款迄未給付： ⒈總包工程及六項指定分包工程部分之①工程期款16,275, 823元（未稅），美金46,480元（未稅）、②保留款 215,554,738元（未稅）、美金108,048元（未稅）。 ⒉帷幕牆工程中之①工程期款66,900,529元（未稅）、美金1,012,679元②保留款12,422,037元（未稅）、美金 1,767,551元（未稅）（見本院2卷第5頁原告書狀之記載），原告KTRT依總包契約第47.1、59.3、61.1、59.3b、10.2條、帷幕牆指定分包契約第4條及阻尼器指定分包契約第4條等約定，自得請求被告如數給付，並應自保固期滿之翌日起計付法定遲延利息。三、針對原告請求款項所涉工程，被告主張有瑕疵者均屬帷幕牆工程部分，與原告無關，且被告因此得主張抵銷之損害賠償數額亦低於原告所請求關乎此部分之數額（即訴之聲明第2 項之金額），因此，與參加人施工瑕疵無關之訴之聲明第1 項所示工程款，被告仍不得拒絕給付。再者，關於被告所稱帷幕牆工程瑕疵問題，被告前曾依總包契約第48.4及59.3(b)條行使扣款自行修補權，主張扣留281,275,000元，依民法第264條第2項規定，被告就超出經被告所能證明屬可歸責於受告知人施工瑕疵之帷幕牆修補費用部分，亦不得拒絕給付。四、對被告抗辯所為之陳述： ⒈被告就系爭工程之發包策略及工程架構，係將主體工程區分為由原告自行施工部分（「直接工程」）及由被告指定之指定分包商施工部分（「暫定款工程」即指定分包工程）兩部分，被告並以不同代號稱呼各承商如原告代號為BP06，參加人代號為BP33（原帷幕牆工程為BP09），更將被告印製之本件總包工程（指主體工程）估價單總表格式（原證21及原證1 第8頁），區○○○○○段，上段為總包自行施工之直接工程部分，下段為指定分包工程部分，且上段各欄金額原均為空白，即各欄均由總包商於投標時自行估價後填寫，下段中「XVII指定分包工程金額」欄及「XVIII暫定款」欄，則均已由被告印妥其金額，總包於投標時，不能也不必填寫，即總包就指定分包工程部分於投標時，只能也只須就「XVII指定分包工程管理費及利潤」欄及「XVIII暫定款工程管理費及利潤」欄自行估價後填寫，此二項管理費金額原告所提出報價則均為"０"，由此可見，兩造簽訂之總包契約形式上雖為1份契約，但實質上包含2個契約關係，一為總承包商自有工程部分，為單純承攬或承攬與買賣混合契約，另一為指定分包工程部分，此部分應非一般工程承攬契約，當屬於提供勞務性質之委任契約，由被告所提出發包文件及總包契約內容，亦可見原告負責之總包工程與帷幕牆工程有別，後者係在總包工程外獨立發包，帷幕牆工程並非總包工程之ㄧ部，總包契約第1.1、5.2、6.1、58.1、58.6等約款內容亦可見原告就帷幕牆工程僅負協調照護責任、代收工程款單據及轉交工程款，並無任何約定謂原告須如負責施工之工程般，亦須就帷幕牆工程負瑕疵修補責任，甚且依被告所提出訴外人端拿公司之服務總結報告書內容，亦有建議改採總包之直屬分包決標方式，係被告為節省興建經費而仍採取指定分包策略。因之，被告自行招標之指定分包工程（如帷幕牆工程）部分，原告實毋須負施工責任或擔保指定分包商（如參加人）施工品質之責任，原告自不須依承攬契約就該帷幕牆工程負瑕疵擔保責任。 ⒉原告與參加人所簽訂之指定分包契約係由被告所擬，而指定分包契約第4.2條明文約定由指定分包商承擔及履行指定分包工程，發包文件、總包契約、指定分包契約均由被告擬訂，彼此有關聯而不能割裂，原告僅係依發包文件而須就與指定分包商間之協調工作報價投標，及依總包契約約定以被告交付指定分包契約條款，與被告所選定之指定分包商簽約，被告與參加人之訴訟及仲裁過程，亦係由被告直接對參加人主張瑕疵修補抗辯，依約原告實無須就帷幕牆工程之施工、瑕疵修繕負責。 ⒊縱認兩造就帷幕牆工程部分屬承攬契約，因帷幕牆工程之指定分包廠商及指定分包契約條款均由被告選定及決定，依民法第496條規定，原告並不須負承攬人瑕疵擔保責任；又依總包契約第58.2條及指定分包契約第4.2條、第4.3條之約款，既明定原告之義務不包括帷幕牆工程施工其瑕疵擔保責任，依民法第501條之1規定，被告就原告自行施作部分及除參加人外之其他分包商所施作工程款為扣款，亦於法無據， ⒋再者，即便原告有瑕疵擔保責任，被告透過系爭工程專案管理工程經理人美商端拿國際實業有限公司（Turner Internation，下稱端拿公司）於90年5月8日發函（原證16 ，本院1卷第251頁），指示原告與參加人簽訂帷幕牆工程指定分包契約，函中指示：及「Gartner所有形式之損害賠償責任（包含逾期Liquidated，確定ascertained，一般 general等）為不超過分包契約總價的5%。」，訴外人端拿公司依總包契約第2.7、57.2、58.2條等約定有權代表被告對原告為指示，故參加人就其指定分包工程應負之所有形式損害賠償責任上限額為新台幣139,000,00 0元（其中百分之85%以美金計算），被告自應受此拘束而不得要求超過其所指定上限之賠償額，被告所稱之瑕疵俱屬參加人負責之帷幕牆工程部分，原告亦無權扣留超過該5%部分之屬參加人帷幕牆工程之剩餘工程款，更無權扣留屬原告及其他分包商部分之工程款。 ⒌原告負責施作之總包工程均已完工，亦無何瑕疵爭議，帷幕牆工程部分，如前述被告所指瑕疵均應由參加人負責修繕，原告並無修繕責任，退而言之，依總包契約款附錄一第48.1條約定，被告所指帷幕牆缺失亦逾12個月保固期限，依總包契約第4.2條約定，超過總包工程保固期限之分包商義務，應由被告逕洽參加人處理，亦與原告無涉，且被告須舉證證明有其所稱瑕疵存在。 ⒍關於被告所稱帷幕牆工程之施工瑕疵問題（即總表甲）： ⑴帷幕牆烤漆起泡、腐蝕及剝落等問題（即總表甲編號壹）： ①帷幕牆工程全為被告所指定之指定分包商（參加人）所施作，與原告以訴之聲明第一項請求之工程款無關。又對於被告所指烤漆起泡部分，其中除了少部分參加人已同意修繕Lip Chee所施作之踢腳板有膜厚不均，及底漆欠缺外，其中帷幕牆蓋板、鋁百葉、鋁板等烤漆起泡、脫落、腐蝕之原因，實係被告指定使用之帷幕牆Valspar烤漆及使用兩道噴漆一道烘烤之施工規範不適合台北101大樓所處之常有雲霧及酸雨等環境，且被告每年除夕施放煙火、未依維護手冊規定每三個月清理外牆。另以兩道噴漆兩道烘烤方式施作之裙樓部分於完工及保固期滿時，均未發現被告主張之瑕疵，此均可證明帷幕牆板件起泡與被告指示之規範不當有關（本院10卷第159頁反至160頁）。 ②被告所提被證74號及被證75號報告書所使用之測試標準，係採用AAMA 2605-98，而契約簽訂當時適用之施工規範測試標準為AAMA605.2-1985，二測試標準形式上既不同，內容亦應不同，被告以不同於契約約定之施工規範（測試標準）所作成之被證74、75號自不足採為被告有利之證明，且此部分屬參加人之專業，宜由參加人另表示專業意見及為主張。另依被證49號第1.04條約定文義可知：所稱…. 「the current revisions of standards are applicable…..」之正確翻譯應為「採用目前的標準版本」，並非被告所主張之被證107號所謂「均適用施工當時最新修訂之版本」。 ⑵關於被告所稱不鏽鋼玻璃門（塔樓及群樓）缺失部分（即總表甲編號貳）： ①參加人於施作時已指出原設計之門扇鉸鏈不當並請求變更，然被告仍指示依原設計施工，且被告所指瑕疵，亦可能係移交後因使用者使用不當所致，被告正常使用多年，縱有缺失，亦顯然係無礙使用之小瑕疵，被告竟以更換新門扇方式計算，亦非有理。 ②被告所提被證五之96年9月17日修繕評估報告中所載塔樓 18 樘、裙樓66樘缺失之記載，與其附件1即參加人所施作之塔樓帷幕牆工程完工檢驗缺失清單載稱：於1樓（查驗日期為94年4月14日）、90及91樓（查驗日期為94年5月30）有不銹鋼玻璃門缺失云云不一致（參加人且已於缺失修繕中，向被告說明上述94年4月14日查驗及94年5月30日查驗所指1樓，90及91樓之不銹鋼玻璃門缺失非因參加人安裝工程所致，不應由參加人負擔），再由被證5號之附件2（95年3月29日彙整）有關塔裙樓不銹鋼玻璃門缺失項目僅剩4樘之記載（分別位於91樓、90樓及1樓），亦可證被證5號本文有關塔樓不銹鋼玻璃門缺失共18樘之記載部分為不實。況且，其中6樘之所謂缺失發現日期更係在95年5月31日即總包保固期滿之後，更與原告無關。 ③關於前述96年9月17日修繕評估報告所指裙樓不銹鋼玻璃門缺失共66樘部分，被告提出時間均已超過約定之93年10月31日裙樓保固完成日期，原告自無庸負責。 ⑶關於被告所稱塔樓玻璃焊傷部分（即總表甲編號參）：被告主張扣款44,007,107元，金額顯然過高，各該焊傷又係發生於參加人施工期間，應由參加人負責；況且，目前大樓仍使用中，並未發現有美觀及構造安全上之問題，此焊傷不致影響功能，亦無須全部換新。 ⑷關於被告所稱漏水部分（即總表甲編號肆、柒、拾參、拾肆）：總表編號肆者，乃因柯羅莎颱風造成帷幕牆漏水部分，該颱風為台北市近年來少見之強烈颱風，屬不可抗力，且部分因業主指示及圖說不當造成（設備機械層地板被告指示以露空隔柵處理，導致強颱透過排氣通風百葉吹入之少量雨水經由露空隔柵直接流入下一層)所致），此由本件建物已完成使用多年，俱無此一漏水現象，而於柯羅莎強颱來襲，才出現之事實可以證明。再者，參加人已說明保固期間之漏水瑕疵業經修復，被告主張之各該漏水問題，均已超過約定原告應負責之保固期間。 ⑸關於被告所稱逃生窗門缺失（塔樓及群樓，即總表甲編號伍）： + 被告應舉證證明係施工瑕疵，保固期間內之缺失參加人均已修繕完成，且本項目實係被告於完工驗收後之保固期間，因90樓、91樓逃生門原設計無法防止風雨進入而自行僱工於參加人已完成之逃生門外另行加作一扇逃生門所致，此缺失亦屬參加人之施工範圍，並非原告施工項目，縱認有參加人應負責之缺失，原告對被告之保固期間已屆滿，被告依總包契約第4.2條規定亦應逕行通知參加人處理，不得對原告主張拒絕付款。 ⑹被告所主張其餘施工瑕疵，均屬參加人施工範圍，與原告無關，被告據以對原告請求之工程款為扣抵，並無理由，且被告所稱如總表甲編號陸（細項見附表二）、捌、玖者均已修繕完成，其餘瑕疵情形，亦均超過按約原告應負之保固期間，原告毋庸負責。 ⒎關於被告主張之其他扣款（即總表乙）： ⑴被告主張原告未提供玻璃及鋁蓋板備料部分（即總表乙編號壹）：參加人已於96年4月16日提送備品方案予被告審核，詎被告於原告起訴後，始於96年7月18日以雙方對於備品數量有爭議為由核退參加人之方案，並非參加人未提送備品，被告不得據此扣款。 ⑵未交付竣工圖檔及維修手冊（即總表乙編號貳、參）：參加人前分別於94年12月22日、96年2月15日提送竣工圖光碟及維修操作手冊予被告，詎被告於96年7月13日（被證 87、88，7卷第377、383頁）核退參加人之資料，參加人並非未提出相關資料，被告不得據此作為扣款依據。 ⑶被告主張自行僱工完成之工作，應扣抵費用885,583元者（即總表乙編號肆）：此係完工驗收後之保固期間，因90F、91F逃生門設計有瑕疵而經被告自行僱工變更原設計施作所增加之工作項目，但該工項被告原擬以CVO-131 請原告同意納入總包承包施作，嗣後原告因故未同意合約變更協議書，因此並不在原告按約應施作範圍內，故原告起訴聲明中雖曾請求此工項款，於96年12月24日更正狀已扣除未請求，被告卻又主張扣抵，顯無理由。 ⑷被告主張331地震發生後，被告主張就暫行墊借支付倉儲管理費用及給付工程款3,889,100元（即總表乙編號伍）部分：此乃係331地震時被告對嘉特納代墊之材料倉儲費用，依兩造95年1月23日簽訂之補充協議書（原證27）約定，此筆費用應由被告與指定分包商自行協商，與原告無關，被告自不得據以對原告扣款。 ⑸被告主張已先墊付CVO128（331地震所致工期展延費用決算調整）費用42,095,631元（含稅，未稅為40,091,077元，即總表乙編號陸）部分：原告已變更訴之聲明第2項而扣除此筆款項不再請求，故而將其中請求新台幣計價部分之金額，由83,288,694元（含稅），縮減為41,193,063元（含稅）。 ⑹被告主張已墊付331地震工期展延（EOT）費用，應由原告（含中鋼構公司應負擔者）補付29,356,286元部分（即總表乙編號柒）：因331地震而工期展延部分，兩造於工程決算之商業談判時，已約定原告之負擔額為10,000,000元，並已於兩造結算工程款時扣除，至於剩餘費用爭議，依「台北金融中心新建工程補充協議」（原證27，本院2卷第27頁）之約定，亦約定應由被告負責，並無被告所稱代墊之情事。又如被告亦不爭執之原證40號之15所述，原告本件請求中關於CVO 128（331地震所致工期展延費用之決算調整）金額中屬於參加人（BP33）部分之金額僅為40,091,077元，故就工程展延費用超過40,091,077元部分，依原證27號「補充協議」約定，亦應由被告負責及負擔，與原告及中鋼構JV（BP07）均無關。 ⑺被告以第85期期中付款證書之暫扣款832,500元、美金 143,171元者（即總表乙編號捌）：此為被告認工程有缺失而對參加人部分所定之暫扣款，但各該缺失參加人仍有爭執。 ⒏被告所稱已依參加人另訴請其給付工程款事件（本院95年度建字第290號、台灣高等法院96年度建上字第55號、最高法院97年度台上字第327號、台灣高等法院97年度建上更（一）字第4號、最高法院98年台上字第1887號）之判決結果，如數給付工期展延費55,652,808元與參加人，並謂原告此筆款項有重複請求者，因此訴訟所爭議之331地震所衍生工期展延費用，業據兩造於前述原證27協議書約明原告之負擔額僅為10,000,000元，原告在本件請求之數額已先予扣除而不在本件起訴範圍，此項其餘工期展延（EOT）費用爭議，則有約定由被告負擔，亦即被告依原證27協議書約定本須負擔331地震工期展延（EOT）費用，其給付參加人此筆款項並非為原告所代墊，如前述，被告除不得據以扣款外，更難謂此筆款項之給付與本件原告之請求有重複。 ⒐至於被告所指另與參加人間之仲裁事件（中華民國仲裁協會96年仲聲（仁）字第34號）中，參加人請求其給付之款項與本件原告所請求之款項有重疊者，依總包契約及指定分包契約，並無參加人得直接向被告請求工程款，亦無被告得直接向參加人付款之規定，可見被告與參加人間之其他仲裁、訴訟等爭議，均不能拘束原告，原告係依總包契約請款，故無重複請求之問題。五、並聲明:⑴被告應給付原告新台幣243,422,089元（含稅）及美金162,254元（含稅），暨均自95年6月1日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。⑵被告應給付原告新台幣41,193,063元（含稅）及美金2,919,242元（含稅），暨均自95年6月1日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。⑶願供華南商業銀行定期存單為擔保，請准為假執行宣告。貳、參加人主張：一、關於被告所稱瑕疵部分： ⒈就被告所稱帷幕牆之瑕疵（即總表甲編號壹）部分，參加人已依被告制訂之施工規範施工，帷幕牆起泡腐蝕原因非單一事件所造成，可能係101大樓所處環境空氣酸度過高、濕度過高、煙火造成之烤漆表面毀損、未定期清潔表面以及被告製作之施工規範未考慮當地特殊之地理及大地環境所致等因素所導致，且參加人之前均有主動積極調查帷幕牆之起泡原因，並提出可行之修繕計畫，卻未獲被告之合理配合或實質回應。 ⒉不銹鋼玻璃門（塔樓及群樓）之缺失（即總表甲編號貳）部分，並非參加人之安裝工程所致，而係因被告之建築師事務所指定使用之五金材料不適當、被告疏於保養維護及其他包商之行為所致。 ⒊玻璃焊傷（塔樓）之缺失（即總表甲編號參），係因其他分包商施工所致，原應由其他分包商負擔責任，惟經原告與參加人調查後同意，參加人僅須負擔20.16％之責任（本院4卷第207頁）。 ⒋群樓漏水（35處）之缺失（即總表甲編號肆），參加人已將所應負責之漏水問題全部修繕完畢（本院4卷第208頁）。 ⒌逃生窗缺失（塔樓及裙樓）部分（即總表甲編號伍），參加人已按契約規範施作完成逃生窗，其缺失係因被告未依維修手冊妥善維護及其他承包商未適當開啟所致（本院4 卷第208頁）。 ⒍塔樓缺失未改善（7樓以上雜項缺失）部分（即總表甲編號陸），參加人就已受通知且應負責之雜項缺失問題，已全部修繕完畢。（本院4卷第208頁） ⒎群樓屋頂帷幕及伸縮縫蓋版漏水（含工程保險及營業稅）部分（即總表甲編號柒），裙樓於92年10月31日完工，被告發給完工證明書，並未提及系爭帷幕牆工程有鑑定書所指稱之瑕疵。另系爭帷幕牆指定分包契約第1章第1.17條保固規定（參證22，本院9卷第183頁），因天然災害及人為破壞所造成之損害，不在參加人保固責任範圍內。且亦可能係欠缺維護及被告使用不當所致（本院9卷第176頁）。 ⒏塔樓漏水之缺失（即總表甲編號拾參），參加人已將所應負責之漏水問題全部修繕完畢（本院4卷第208頁）。二、關於被告主張其他扣款部分： ⒈未提供玻璃及鋁蓋板備料部分（即總表乙編號壹），參加人已依約備妥相關玻璃及鋁蓋板之備料，惟被告拒不配合接受參加人將備料運送至被告之倉庫存放（參證16，本院4卷第242頁），且現已交付部分配料予被告（參證17，本院4卷第245頁）。又被告主張之備料計算顯然過高，依投標階段之估價單總表（參證18，本院4卷第251、253頁）可知，兩項備料之金額應為957萬9840元及235萬3180 元。（本院4卷第208至209頁） ⒉被告主張原告未交付竣工圖檔及未交付維修手冊部分（即總表乙編號貳、參），惟參加人已將竣工紀錄圖及維修手冊提交予工程經理人及原告（4卷第209頁）。三、縱使被告得向參加人主張瑕疵之抗辯，其瑕疵請求權亦早已罹於民法第514條之1年時效而消滅。且依民法第493條第2項之規定，定作人得向承攬人請求之修補必要費用，係指實際支出之修繕費用，惟被告至今並未支出任何花費以修繕瑕疵（本院9卷第247頁）。參、被告則抗辯以：一、原告就帷幕牆工程部分，係兩造所定總包契約之承攬人地位，被告與次承攬人即參加人間並無直接契約關係，原告所承攬總包工程範圍包括八部分，其中第五部分為指定分包工程，第六部分為暫定款工程（被證21、22，2卷第48至62頁），系爭帷幕牆工程於總包契約決標時雖尚屬於暫定款工程，嗣於系爭帷幕牆工程發包後即屬指定分包工程，兩造總包契約主文復明載「本指定分包工程依據總包契約為構成總包契約之一部分」（被證25，2卷第72頁），可見總包契約已明訂系爭帷幕牆工程為總包工程範圍之一部分，原告與指定分包商雖簽訂指定分包契約，依總包契約第58.1條約定，各該指定分包商仍屬總包商之分包商（次承攬人），依原告與參加人所簽訂指定分包契約系（被證61，6卷第293頁以下）第2.2條、第4.2(b)、(d)、第4.3(b)、第4.4條、第7.4(b)、第9.2條、第13.1條、第18.1條及第18.3條等約定，均約明指定分包商應向總包商負責，而非直接對業主負責，原告亦曾發函向參加人為此表示（被證60第28號，6卷第139至143 頁），上情均可認兩造間就系爭帷幕牆指定分包工程部分，應屬承攬契約關係，原告所稱帷幕牆工程部分之管理費為0 元部分，以兩造之總包契約為總價承包之內容，亦僅係原告自己如何支配承攬報酬及成本之問題，不足影響原告為帷幕牆工程承攬人之地位，就參加人之施工瑕疵，原告仍須對被告負責。二、再者，兩造之總包契約條款係參酌國際通用之FIDIC工程條款，而依國際工程承包建設實務，業主指定分包商乃普遍現象，FIDIC條款亦就指定分包商設有規範。而依FIDIC條款，業主通過招標選定分包商後，由總包商與該指定分包商簽訂指定分包契約，指定分包商對總包商負責，總包商再對業主負責。系爭總包契約條款即採納FIDIC之架構與規定予以訂定，原帷幕牆指定分包商美國聯合公司發生財務危機時，原告曾要求被告同意其終止與美國聯合公司之指定分包工程契約，並請被告協助洽詢可行之替代方案，被告探詢參加人接手意願後，所有被告或工程經理人及參加人間之信函，均副本函送原告（被證60，6卷第14頁以下），其後原告自行親自與參加人協商並議定指定分包契約條款後，選擇並同意參加人為新帷幕牆之指定分包商，原告亦曾於90年4月27日（被證60（21），6卷106）及同年5月7日（被證60（22），6 卷108）以信函向端拿公司表示，依原告目前的資料，其可以確定的技術是可以接受等情，參加人實係原告所選擇且同意締約之分包商，且縱認參加人係由被告指定，然參加人乃原告之分包商，其工程之施作監督乃原告之責，被告並未參與，就參加人之施工瑕疵自非民法第496條所規定「依定作人之指示而生」之情事。至於被告董事會雖有就帷幕牆分包商人選及條件授權被告經理部門處理相關事宜之決議，此係被告內部公司治理程序，與指定分包商係由何人選任無涉。三、原告在與參加人簽立指定分包契約前早已知悉參加人提出之商業條款（含5％賠償上限），且無反對意見，經多次協商後同意接受並與參加人簽訂系爭指定分包契約，並非受被告詐欺、脅迫或惡意隱匿，更無被告違反誠信原則可言，而兩造間就帷幕牆工程瑕疵之損害賠償責任則係依總包契約約定辦理，由原告負完全責任，總包契約第58.1至58.6條等約定，並無免除總承包商瑕疵擔保責任之內容，更無涉於民法第501條之1所指特約免除或限制承攬人瑕疵責任，總包契約既無如指定分包契約約定以承包總價5%為賠償上限之情形，原告自不得主張被告就帷幕牆工程之賠償請求，亦須受此上限約定所拘束。否則，縱認被告亦應受該賠償上限約定之拘束，依民法第222條關於故意或重大過失不得預先免除之規定，帷幕牆工程瑕疵顯係參加人偷工減料所致，就參加人之故意行為，原告仍無從免其責任。四、又依總包契約條款第59.3條（c），若總包商違反總包契約之約定，業主有權於返還保留款時，自全部之保留款中先扣抵相關金額，依第59.3條(b)，工程保固期滿時，總承包商違反總包契約條款第48、49條時，業主即被告亦有權扣留工程經理人認為相當於待完成之保留款至該工程完成。五、另以，被告於94年5月31日發給之完工證明（原證4，本院1 卷第42頁），已有記載原告尚有多項缺失及未完成工程，須待原告改善或完成後，方滿足完工條件，依總包契約第48.1條及47.1條約定，保固期起算點為「工程經理人依總包契約第47條證明之工程完工日期…」；而依第47.1條末段規定「除於完工證明書另有記載者外…」，是該證明書之完工係以94 年7月31日及同年8月31日或被告滿意之修復時程前完成各該缺失清單上所列缺失為條件，原告迄未改善相關缺失，其條件尚未成就，系爭工程尚未完工，自亦無從起算保固期。六、本件帷幕牆工程，因原告施工不實，存有如總表甲類所示多項瑕疵，依民法第213條第1、3項、第227條第1項、第492條、第493條、第495條、總包契約第8.1、48. 2(b)、48.3、 48.4、59.3(b)、59.3(c)、62.1條之規定，原告亦應予賠償，被告就此爰主張抵銷： ⒈總表甲編號壹所示帷幕牆鋁料烤漆起泡、腐蝕及剝落（塔樓及群樓帷幕牆）計710,855,994元者（含塔樓花費523,866,756元，群樓為186,989,238元）： ①由惟幕牆協會之鑑定即可證明該帷幕牆工程未按契約約定之帷幕牆規範2.02G第2、3、4、5項規定，烤漆應以烤箱高溫方式施作兩層美國Valspar公司生產之Kynar 500氟聚合物合成樹脂油漆，經兩道噴漆及一道烘烤過程，且所有內外層烤漆均須達AAMA 605.2標準高性能之要求施工，外牆鋁料烤漆有膜度未達30微米（依規範應達38.1微米）、未發現有底漆、前處理未落實等不符規定情形，帷幕牆蓋版鋁料烤漆則因前處理不良，而造成起泡腐蝕，依被告另委請帷幕牆專家康普工程顧問股份有限公司（下稱康普公司）就系爭工程之帷幕牆鋁料與鋁板廣泛取樣並進行鑑定，該公司於97年8月12日出具「帷幕牆鋁料及鋁板烤漆起泡原因調查報告」（被證74）、「有關外牆鋁料起泡問題專家意見」（被證75），鑑定結果同認定造成烤漆起泡損壞的主要原因為「前置處理作業不良及膜厚度不均」，包括：底漆厚度不足、部分烤漆樣本混合鋁粉，與Valspar 所要求之雲母片不同、參加人未依AAMA標準進行相關前置洗淨程序（7卷第45至46頁）。另依總包契約帷幕牆規範 2.02G（被證71，7卷86）鋁料噴漆必須使用美國威士伯之雲母漆，不得使用摻雜鋁粉之烤漆，被證74亦證明參加人鋁料烤漆摻雜鋁片，且不論係因參加人自行摻雜或用非 Vals par之漆，原告均應就參加人施作不符規範負責。 ②系爭工程並非處於酸雨環境，且系爭帷幕牆規範使用之 AMMA標準自1990年即已於台灣使用，台北多數大樓均使用相同之Valspar Kynar500氟碳烤漆，並無烤漆失敗之瑕疵，由外觀視之，瑕疵係由內而外而產生之內部損傷，於101大樓於93年12月31日第一次施放煙火前即已發現起泡又係發生於煙火無法到達之低樓層，應與施放煙火無關，另Valspar烤漆普遍壽命可達20年，原廠之AAMA609清潔及保養規範復無明定清潔頻率，空氣中之灰塵污垢對該烤漆應無造成損害之風險，被告自95年3月1日起，每年且均固定清洗外牆4次（被證80，7卷第251頁），並非未定期清潔。 ③被告並未拒絕參加人修繕，但亦未同意參加人以現場重新噴漆方式為修繕，李祖原建築師事務所亦認以現場噴漆方式施工不符規範（被證81，7卷第289頁；參證10，4卷228頁），且參加人曾於系爭大樓66戶外露台雲牆之起泡瑕疵，試以常溫在現場噴漆方式為小部分修補，惟成效不彰（7卷第50頁）。 ⒉總表甲編號貳不銹鋼玻璃門（塔樓18樘及群樓66樘）部分：原告於95年4月20日致被告之信函（被證58，4卷第173 頁）已自承「螺絲非原廠規格」係施工瑕疵。另塔樓12樘及群樓66樘之不鏽鋼玻璃門於核發完工證明前已發現，塔樓尚有6樘則係於完工證明書核發後始發現，被告請求賠償之單價係以製作新門扇方式計算，每一樘11萬8894元（未稅），故塔樓就此之損害為1,495,200元，裙樓為 7,846, 978元（均未稅）。 ⒊總表甲編號參玻璃焊傷（塔樓）部分：塔樓帷幕牆玻璃因電焊火花造成表面焊傷，被告得依總包契約第35.1條(a)約定:「總承包商向業主擔保本工程使用之材料及設備均為新品且具備優良品質」，請求原告將焊傷之玻璃更換為新品。玻璃供應商Viracon公司亦有表示熱硬化玻璃在經過焊傷後會造成表面損傷影響其強度，且保固將無法涵蓋修繕過之玻璃。 ⒋總表甲編號肆群樓漏水（35處）部分： ①94年5月31日有條件完工證明書附件B中所列各樓層區缺失，計有31個樓層有漏水現象，94年7月海棠、94年9月泰利及94年10月龍王等颱風皆有漏水，96年6月李祖原建築師事務所亦曾會同被告查出裙樓屋頂共35處漏水（被證5），96年10月6日柯羅沙颱風來襲，因原告施工瑕疵方造成1樓至101樓多處漏水，該颱風之情形亦未逾契約約定應耐受之標準，帷幕牆規範第第1.17條E項復規定填縫劑需有 20 年保固，足見係原告施工瑕疵所造成。 ②依總包第一百十七次變更工程協議書第11項:「機械層帷幕牆百葉封板（無進排氣通風需求處為限）之工作由 TFCC（即被告）支付給KTRT(即原告)。」（被證57，4卷 172 ），及「設備進氣排氣通風百葉」被告有追加逆止風門或電動風門給原告施工之情形，關於機械層漏水皆屬原告直屬施作工程之瑕疵，與參加人無關。(4卷89)(原告直屬與參加人部分之責任區分範圍及金額?)。 ⒌總表甲編號伍逃生窗缺失（塔樓及裙樓）部分：被告於有條件核發完工證明書時，即載明此項缺失，並要求修復或更換逃生窗。逃生窗為總包工程之範圍，原告自應負修繕之責。 ⒍總表甲編號陸塔樓7樓以上雜項缺失未改善部分：原告及參加人並未能證明有修繕完成，自應如數計付。 ⒎總表甲編號柒群樓屋頂帷幕及伸縮縫蓋版漏水（含工程保險及營業稅）部分：就若干側牆部分，未依規定以防水性矽膠填縫，局部樓板未建置小樑固定件，僅以小鐵架作支撐，木板黏合在防水層上，造成木板腐蝕，影響樓板之防水，水溝料上之庇水板及輕質混凝土樓板，未依施工規範使用應有材料M- 35 （EPDM）之防水層，而係以PU施工，MF-43之不鏽鋼摺片及EP-4室外鋁封板作為大樓伸縮縫上方之防水板，依施工規範須以不鏽鋼植釘植在鋼板上始能產生結構作用，現場未如此施作，僅以矽膠固定在防水板上，因固定不牢，致不銹鋼摺片及室外鋁封板與防水板間產生空隙，造成雨水大量滲入伸縮縫，產生漏水，此均屬施工瑕疵，原告自應負責。 ⒏總表甲編號捌塔樓一樓雨庇板片脫落：未按施工規範施作所造成，原告應負責。 ⒐總表甲編號玖66樓外牆掛飾鐵片脫落（包括34、42、50 、58、66、74、82、80及100樓皆有相同缺失）：因原告使用不符合規格之螺絲及植釘，致日久腐蝕斷裂，無法固定鋁板（被證51、52鑑定報告），原告自應負責。⒑總表甲編號拾、拾壹、拾貳之缺失：由帷幕牆協會鑑定報告即可證明。 ⒒總表甲編號拾參塔樓帷幕牆漏水：於94年7月18日海棠颱風來襲所造成112處漏水，原告修繕草率，才會於96年10越柯羅莎颱風來襲時繼續漏水。 ⒓總表甲編號拾肆至拾陸部分：其中拾肆、拾伍項目係被告自行僱工修繕或更換而有支出金額者，原告亦應負責。另拾陸該項被告已於100年5月5 日另僱工就91樓觀景台斜撐柱部分之鋁板起泡部分為修繕，為此支出之費用自應由原告請求款項中扣除。七、另被告就總表乙所示者得按約主張扣款如下： ⒈總表乙編號壹原告未提供玻璃及鋁蓋板備料部分：依總包契約補充條款第2.8.6條規定:「總承包商應按合約提供下列項目:（1）符合規範標準的備用零件材料」（被證11，本院1卷第317頁），總包契約文件第三冊規範第1.06條，亦載明原告應交付強化玻璃、熱硬化玻璃及隔熱雙層玻璃，按每一尺寸大小，各提供百分之二，但不低於二片，以及12片最大尺寸退火玻璃之備料。被告曾數度催促原告補足備品數量，惟原告迄今僅移交224片玻璃予被告，其應移交之玻璃總板片數應為2,444片，就此之玻璃備品計價為28,975,435元（被證13，本院1卷第322頁至336 頁），未提供鋁蓋板備料（被證12，本院1卷第320頁）之價額為944,701元（本院7卷第53頁）。 ⒉總表乙編號貳、參所示原告未交付竣工圖檔及未交付維修手冊部分：依總包契約補充條款第2.7.2、2.7.9及第2.8條，原告應提供符合合約約定之竣工圖檔及維修手冊之規定，前參加人雖有交付竣工圖檔及維修手冊，惟均不完整，被告就此自得為扣抵。 ⒊總表乙編號肆被告自行僱工完成工作部分：因原告未及時完成包括90F、91F逃生門等工程，延誤時程，被告按約自行僱工完成之工作，所支出金額885,583 元，應予扣抵。 ⒋總表乙編號伍關於331地震發生後，被告暫行墊借支付倉儲費用部分：此屬被告暫行墊借原告之款項，計3,889,100元（未稅），應予扣除。 ⒌總表乙編號陸部分：此為被告預先墊付之CVO128關於331地震所致工期展延費用決算調整），屬於參加人部分之費用40,091,077元（未稅），業據被告為墊付，應予扣除。 ⒍總表乙編號柒部分：參加人另案起訴請求被告給付331地震所致工期展延（ EOT）費用，業經三審判決參加人勝訴確定，被告已依上開判決墊付參加人73,674,196元（含前述工程展延費用 55,652,808元（未稅）、營業稅2,782,640元、法定遲延利息14,736,940元及第一審訴訟費用501,808元），因兩造及訴外人中鋼構公司（亦為系爭工程之指定分包商）協議各分擔三分之一，每方應分擔35,129,455元，故原告及中鋼構公司合計應再補付2935萬6286元予被告（本院9 卷第231、232頁）。 ⒎總表乙編號捌部分：原告歷次請款中因當時各期工程缺失原應扣減之款項，計832,500元及美金143,171元，亦得予扣抵（本院2卷第3頁）。八、關於前述抵銷及扣款主張之順序，詳如附件一所示。又被告前依參加人另訴請被告給付工程款事件（案號見前述）之判決結果，曾如數給付工期展延費55,652,808元與參加人，原告就此筆款項亦有重複請求者，應予扣除，另被告與參加人間之仲裁事件（中華民國仲裁協會96年仲聲（仁）字第34號）中，參加人請求其給付之款項與本件原告所請求之款項有重疊者，亦應予扣除，原告已不得請求。九、答辯聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。肆、兩造不爭執事項：一、原告4公司以聯合承攬方式，與被告於88年7月14日簽訂台北國際金融中心總包工程契約（下稱總包契約，全部契約見 100年10月19日被告提出之附件2，契約主文見原證1，本院1卷第19頁），由原告擔任總包商而承攬施作被告之101大樓主體工程，原告就裙樓及塔樓工程先後於92年、94年申報完工，被告並為此先後於92年10月31日、94年5月31日核發如被證34附件所示完工證明書2份（5卷第257頁下稱裙樓完工證明書，第259頁《同原證4》下稱塔樓完工證明書）與原告。二、參加人係基於兩造總包契約所約定指定分包商之地位，於90年11月27日與原告簽訂台北國際金融中心新建工程帷幕牆指定分包契約（下稱系爭指定分包契約，原證35，見6卷第337頁以下），負責101大樓帷幕牆工程之施工，所編訂工程代號為BP33（此工程之前係由訴外人美國聯合公司《Builde rFederal》擔任指定分包商，工程代號為BP09，於施工中因財務困難方改由參加人接續施作帷幕牆工程）。三、被告為興建101大樓工程之事宜，有於87年5月間委請訴外人美商端拿（Turner）公司擔任工程經理人，提供被告工程設計、施工之營建管理服務，並為此簽立台北金融大樓新建工程營建管理契約（被證35，3卷第332頁以下），訴外人美商端拿公司並已於95年7月出具服務總結報告書與被告（被證 34，3卷第221頁以下）。四、被告曾於90年6月27日出具信函（被證69，7卷80至84頁，下稱系爭承諾書）與參加人，其中第7點表明如原告未能給付任何依新指定分包契約應給付參加人之款項，被告公司承諾經參加人以掛號郵寄書面請求，於參加人書面請求後14日內，給付總包商未能給付款項與參加人者。五、被告與參加人間就系爭帷幕牆工程之工程款爭議有下述情形： ⒈參加人曾訴請被告給付系爭帷幕牆工程之工期展延費用（ EOT），並經本院95年度建字第290號、台灣高等法院96年度建上字第55號、最高法院97年度台上字第327號、台灣高等法院97年度建上更（一）字第4號、最高法院98年台上字第 1887號）民事判決，認被告應給付工期展延費計55,652,808元與參加人（下稱另訴1）。 ⒉參加人曾於96年間基於系爭承諾書等法律關係，為請求被告給付前述帷幕牆工程款計120,845,181元（嗣後減縮為 115,209,618元）而聲請仲裁，並經中華民國仲裁協會以96 年仲聲（仁）字第34號為仲裁判斷 (下稱系爭仲裁判斷)，認被告應給付參加人前述工程款中計74,278,545元及利息，復經被告提起撤銷仲裁判斷之訴（本院97年度仲訴字第13號、臺灣高等法院98年度重上字第577號、最高法院99年度台上字第1007號、臺灣高等法院99年度重上更㈠字第92號、最高法院101年度台上字第248號，下稱另訴2），目前仍由台灣高等法院審理中而未確定。上情並有總包契約、指定分包契約、被告與訴外人端拿公司之工程營建管理契約、服務總結報告書、承諾書、系爭仲裁判斷書、另訴1及另訴2歷審判決書影本等件在卷為憑，自堪信屬實。伍、被告既以前詞置辯，本件所應審究之爭點厥為：一、依兩造間之總包契約約定，就系爭帷幕牆由參加人任指定分包商之工程，性質上屬承攬契約或委任契約關係？二、依兩造之約定，被告所稱如總表所示關於系爭帷幕牆工程部分有得按約扣款、抵銷等情事，有無民法第501條之1前段所規定業經兩造以特約免除原告責任之情形？又各該瑕疵是否屬民法第496條所規定因被告指示而生者，故原告毋庸負責？三、依兩造之約定，被告就總表所示帷幕牆工程得主張扣款、抵銷之數額，是否僅限於原告按約尚應轉付參加人之工程款數額範圍內？又系爭指定分包契約中關於參加人施工應負賠償責任上限之約定，是否亦得拘束兩造？（亦即被告就系爭帷幕牆工程得請求原告賠償並據以抵銷或扣款者，是否有最高數額139,000,000元《即參加人承包總價5%》之限制？）四、原告按約應施作之工程是否已完工？原告按約是否已得請求未付工程款及保留款？各該金額若干？五、系爭仲裁判斷認被告應給付參加人帷幕牆工程款一事，與本件原告就該帷幕牆工程款及保留款之請求，是否係重複對被告請求?被告得否據以免為給付？六、被告就總表所示帷幕牆工程瑕疵，得與原告在本件請求之工程款為扣款、抵銷者為何？被告據以抵銷之請求權，有無罹於時效而消滅之情形？扣除被告得主張扣款、抵銷之金額後，被告是否尚應給付原告及數額若干？陸、茲分論本院得心證之理由如下：一、依兩造間之總包契約約定，就系爭帷幕牆由參加人任指定分包商之工程，仍屬承攬契約性質：本件原告雖主張就系爭帷幕牆工程之施作，其僅係受被告委任代為對參加人收付款項，並謂兩造就此之約定應屬委任契約性質，但為被告所否認，並辯稱此部分仍屬承攬契約性質，而查： ⒈按承攬係當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條定有明文。是承攬人按約施以勞務重在工作之完成，亦即須有一定之結果，若工作無結果時，一般承攬人即不得請求報酬，且是否須承攬人親自為之原則上即非必要。次按，稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條亦有明文。故委任契約係注重事務處理之過程，並不問完成與否，若有報酬之約定，一般得按已處理部分請求給付，當事人間之信賴關係因而亦較深，且受任人原則上須親自為之，由上可見承攬契約、委任契約之區別。又依民法第98條規定解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，於契約文字業已表示當事人真意之情形，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，但亦不能拘泥文字致失真意，此時解釋契約，尚應斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的，及經濟價值作全盤之觀察，有最高法院17年上字第1118號判例及最高法院85年度台上字第517號裁判意旨可資參照。 ⒉關於指定分包商之設計，係於FIDIC之新紅皮書所提出者，常使用於大型公共工程中，因業主考慮部分工項須具備相當專業性，或該工項對工作完成品質之影響至關重要等考慮，雖然仍將總體工程發包與總包商施作，惟就實際施作前述特定工項之分包商人選，於總體工程招標時或開工後，即預先約明係由業主為指定，但與各該指定分包商簽約之人，多仍以總包商名義簽約，並非業主，而本件關於參加人就系爭帷幕牆工程施作之地位，依總包契約第1.1(f)(ix)、第 57.2(b)、第58.1約款即屬指定分包商性質，且除系爭承諾書外，就系爭帷幕牆工程施作一事，被告並未曾直接與參加人簽立任何工程契約，而係由原告與參加人簽立系爭指定分包契約等事實，兩造既不爭執，並有各該總包契約、指定分包契約書影本在卷可按，由締約之形式觀之，被告就系爭帷幕牆工作之完成，既已明示不欲以自身名義與參加人達成委由參加人承攬之合意，而將參加人負有須完成系爭帷幕牆工作之詳細狀況，設計為基於與原告之系爭指定分包契約而來，此契約簽訂方式已明顯揭示欲使參加人對原告居於承攬人地位而施作，並非對被告而言，於參加人之系爭帷幕牆工作交由原告統合受領後，方再由原告依與被告間之總包契約交付被告，被告在與原告簽約時，既已透過總包契約第1.1(f)(ix)、第57.2暨工程估價單中將參加人所施作帷幕牆工程列在暫定款內並名為指定分包工程（見被告100年10月19日所提附件2第1冊第2部分第2、3節）等記載而明示此旨，原告仍同意締約，其對自身依總包契約對被告應負之義務，實包含須負責交付已完成之指定分包工程中系爭帷幕牆工作一事，應知之甚明而為締約之意思表示，揆諸前揭規定意旨及說明，已可見兩造間締結總包契約時，就系爭帷幕牆工程部分，仍係以之為承攬契約。 ⒊再者，由下述兩造之總包契約約款觀之： ⑴ 總包契約主文就原告應完成工作之範圍係約定：「…總承包商承諾將依契約文件規定承攬於台北市○○區○○ 段31,31-1,34,34-1,37-33,337-34,37-35等柒筆土地之臺北國際金融中心新建工程（下稱本工程），業主已接受總承包商為執行、完成本工程及修補瑕疵所提出之投標書。」，總包工程估價單總表（原證21，本院1卷第 290頁，同被告100年10月19日所提附件2第1冊第2部分第2節）亦載明：「系爭工程合約包含指定分包工程及暫定款金額之工程項目」，指定分包工程則列工程估價單中之總包工程暫定款項下（見外放被告100年10月19日所提附件2第1冊第2部分第3節），足見總包契約所載明原告應完成之工作範圍，並無任何可排除參加人所施作系爭帷幕牆工程之約定內容。 ⑵總包契約第58.1約款係以：執行總包契約中暫定款相關工程，或提供與之有關物資、材料、設備裝置或服務之專家、商人、貿易商和其他人員（該等人員由業主及工程經理人指定、選擇或核准），及總包商依總包契約應分包之分包商，在工程實施或提供物資、材料、設備裝置或服務過程中均應視為是總包商之分包商，在總包契約中稱為「指定分包商」。此約款亦係將指定分包契約之工作界定為總包契約工作範圍中，方有就指定分包商之定義載明之必要。 ⑶總包契約第58.4條約款：對由指定分包商實施之工程或提供之物資、材料、設備裝置或服務，總包商有權領取： (a) 依工程經理人指示及分包契約規定，總包商應支付之實際價格； (b) 總包商在工程估價單中所填入關於照護管理費、經常性費用和利潤之固定金額（相對於暫定款工程或指定分包契約總價）。前述約款既指明原告按約有權領取對指定分包商之照顧管理費等，縱使原告締約時自行將此費用數額列為0元，被告並不爭執，此究屬原告自行放棄得就計算此費用之權利，仍無礙於被告締約之真意本即同意原告得選擇就指定分包商收取照護管理費之設計，由此益見被告就指定分包工程所期之於原告者，仍為不論係由原告親自施作、自覓直屬分包商或交由被告指定之指定分包商施作，同須對被告負工作完成義務之本旨。 ⑷第58.6條(a)約款：總包商應負責管理指定分包商，並允許其依指定分包契約之規定，與其他承包商同樣使用總包商設備或設施。總包商應負責確保由指定分包商所執行之所有工程與總包商自有工程間之設計與施工業經完整之協調與整合，並應負責準備工程協圖、管線套繪圖及進度表。此約款特別指明原告須協調整合指定分包商與其他總包商自有工程，仍係重申原告須交付各部分整合完成之工作，據此亦可見原告對被告應負之完成工作範圍，並未排除指定分包商所施作者。 ⒋抑且，觀之原告與參加人所簽訂指定分包契約系（被證61 ，6卷第293頁以下）第2.2條、第4.2(b)、第4.3(a)、(b) 、第4.4條、第7.4(b)、第9.2條、第13.1條及第18.3條等約定，亦有一再說明指定分包商即參加人應向總包商即原告提供履約保證、避免任何足致原告違反總包契約約定義務之行為或疏漏、擔保原告能履行依總包契約應負負責及義務，否則即同意原告就所受損害扣款、請求違約金等內容，及不得未經原告確認而逕依業主即被告指示變更工程之責任，甚且原告亦得在約定情形下，接收指定分包工程之一部分再自行或交由其他承包商完成，顯然原告對參加人之工作有相當指示權限，參加人就該帷幕牆工程之施作係直接對原告負責，並非僅係原告代被告轉達對參加人施工之指示而已，原告稱其僅係受被告委任而轉知、協助處理參加人關於帷幕牆工程之施作，應與其等締約之真意不符。至於系爭帷幕牆工程由參加人擔任指定分包商一事，雖如原告所稱主要係被告所選定，由總包契約第1.1(f)(ix)後段、第58.2約款、總包契約第2冊第1部分Part2B中第6項中「ProvisionalSums」第6.1 至6.5條（見外放被告100年10月19日所提附件2第2冊）等均一再約明被告就此之指定權限即可證，但被告基於原告原則上可另覓他人施工之工程承攬實務現狀下，為確保特定部分工程施工品質之目的，以特約方式使其對特定工項之實際施作者資格、能力等，仍得保有一定控制權限以利工作成果符合自身需要，尚屬合理，若謂原告即因而得脫免承攬人責任，實與被告締約之本意違背，亦不符原告自身投標締約時之主觀認知狀況，是就此仍不足為有利原告之認定。 ⒌末以，由被告當初委請工程經理人就工程為設計發包時所採取之策略內涵而論，被告委任之工程經理人即端拿公司（PM）出具之服務總結報告書第30頁（被證34，本院3卷第238頁）下段雖載稱：「…主體工程部分則採指定分包發包策略，將主體工程中專業工程項目予以獨立分別發包，而後指示總包商與得標之專業工程分包商簽約，總包商負責監督管理指定分包商執行分包工程，依本策略所訂定之總包及專業分包如下：BP06總包工程；BP09原帷幕牆指定分包工程（美國聯合公司）；BP33新帷幕牆指定分包工程（即參加人嘉特納公司）」，將指定分包工程與原告自行施作之直接工程區別說明之狀況，但在所提出結論及建議中，亦有說明就專業分包商發包之決標，除建議應由總包商與業主共同為之外，亦建議可以經業主同意將該分包納為總包之直屬分包，或以契約移轉或指定等方式辦理決標，而各該建議決標方式均必須基於總包商對該分包商承受所有直屬分包所應有之義務與責任，有服務總結報告書影本1份之記載可考（3卷第381頁），衡情受被告委託規劃發包事宜之訴外人端拿公司所提建議，既亦清楚說明總包商就指定分包工程之責任，應與其對直屬分包商所實施者相同，更可證被告要求與原告就全部工程締約，再由原告與其所指定之指定分包商締約之真意，目的確實在令原告就自身、直屬分包商及指定分包商之各該工作，對被告居於承攬人地位管理整合各部分工作後而負交付全部工作之責任，原告謂其就指定分包工程僅屬受任人性質，尚難採信。綜上，被告辯稱兩造之總包契約就系爭帷幕牆工程之施作，應屬承攬契約性質，洵為有據。二、關於被告主張參加人施作帷幕牆工程有瑕疵一事，尚難認總包契約有民法第501條之1前段所規定經以特約免除原告責任之情形，且原告亦未能證明各該瑕疵係出於被告指示而生，不得依民法第496條規定主張免責：（一）關於有無民法第501條之1前段所規定情形部分： ⒈按承攬契約之當事人得以特約免除或限制承攬人關於工作之瑕疵擔保義務，民法第501條之1固有明文，惟若契約內容就承攬人應負瑕疵擔保責任範圍等情未予特別明文時，即屬適用一般民法關於承攬等規定以決定之問題，尚難謂當事人有免除承攬人擔保責任之特約存在。 ⒉準此，綜觀原告所主張總包契約第58.1至58.6約款內容，均未見有何免除原告關於帷幕牆工程擔保責任特約等記載，縱然就指定分包之帷幕牆工程擔保責任如何決定一事，並未見各該約款予以明文，但參諸前述陸、一、⒊、⑴之說明，既無從認兩造有明文將指定分包工程排除於原告依總包工程應履約之範圍，再遍觀總包契約第8.1、8.2、19.1至19.4、 48.1至48.4條等涉及原告應負責任範圍之內容，亦乏將指定分包工程施工責任另予明文特約之狀況，如前述，此情至多亦為兩造締約未明文而適用一般承攬契約等法律規定為決定之問題，仍不得謂其等有特約免除原告責任之意， ⒊另原告所舉與參加人間之系爭指定分包契約第4.2、4.3條等內容，固在規範參加人應負擔之責任，以締約當事人為原告與參加人，參加人向原告所擔保之責任，與原告依總包契約另應對被告擔保之責任範圍並非互斥關係，亦難憑系爭指定分包契約之內容而謂被告有同意免除原告此部分擔保責任，故原告此部分主張，核無依據。（二）關於有無適用民法第496條規定之部分： ⒈按工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。但承攬人明知其材料之性質或指示不適當，而不告知定作人者，不在此限」，民法第496條定有明文，是承攬人主張有該規定所指情由時，自應由其就工作瑕疵係定作人指示所造成一事負舉證責任。 ⒉而查，本件被告所稱帷幕牆工程鋁料烤漆起泡、腐蝕及剝落瑕疵等情，觀諸被告所提出被證74、75及被證5等鑑定報告所載情由，均未見有何認係因被告所指示施工方法或用料錯誤等所導致，反而認係參加人有下述未依約施作之瑕疵所造成，參加人係被告所選定一事，並非被告就工程施作有指示不當之行為，原告復未能提出任何證據證明原告選擇指示之施工方法或用料有何不當且與各該瑕疵結果間有因果關係存在，原告謂得適用民法第496條規定免責，自亦屬無據。三、原告雖應就帷幕牆工程之施作對被告負承攬人責任，但參酌兩造締約之真意，關於被告與參加人間就系爭指定分包工程設有賠償責任限制等約定，應得拘束兩造（亦即被告就系爭帷幕牆工程得請求原告賠償並據以抵銷或扣款者，最高上限為139,000,000元《下稱系爭賠償上限，即參加人就系爭指定分包契約工程總價2,780,000,000元之5%》）：（一）本件兩造並不爭執屬於原告與參加人於90年11月27日簽訂之系爭指定分包契約文件中之總包商決標通知書中，有約定參加人就該契約履行之賠償責任（包括延期賠償、實際損失賠償、一般賠償和其他類似賠償），僅限於合約總額的5%（原證35，6卷第369頁），總包契約則無此約定，有系爭指定分包契約書、總包契約書影本各一份附卷可稽。（二）然而，由下述情形應可認原告就該帷幕牆工程對被告所應負之賠償責任，同有系爭賠償上限約定之適用： ⒈由總包契約約款內容觀之： ⑴第58.2條約定：「因於投標階段總包商已有機會提出不同意見，故總包商應與業主指定之指定分包商簽定指定分包契約。除其他責任與義務外，指定分包商應依指定分包契約第4.4條規定負擔保責任。總包商保證接受業主提供之指定分包契約條款，未經業主之書面同意，不得更改、修正、改變或變更該指定分包契約任何條款，或終止指定分包契約。總包商並應執行業主關於終止指定分包契約之指示。」，而指定分包契約條款第4.4條約款則為：「指定分包商應對任何因其違反指定分包契約致總包商於總包契約、其他指定分包契約、或其他與總包工程有關之其他契約下所生之損害、損失及支出負完全責任。在不影響總包商其他求償的方式，總包商有權自應支付指定分包商之金額中扣除此筆款項。」（6 卷第345頁）。是若如被告所辯稱系爭指定分包契約之約定內容僅涉及原告與參加人，與被告無關，以前述總包契約約款主要為說明原告負有應與業主指定之指定分包商簽約義務，當無同時又將系爭指定分包契約第4.4 條關於指定分包商擔保責任之約定特予書明之必要，此應係為衡平原告無從拒絕與被告所選定指定分包商簽約之故，而對原告說明指定分包商亦會就指定分包工程對原告負擔保責任，使原告對該部分工程施作之風險得以轉嫁指定分包商承擔，由此觀之，原告因無法選定指定分包商卻仍須對被告負承攬人義務之風險內涵，自應同於參加人依系爭指定分包契約對原告負責之內涵，方有轉嫁之可能。 ⑵總包契約第58.3約款：「若依任一筆暫定款應提供之服務包含於永久工程任一部分或是配套設備裝置之設計或技術規範，對該服務之要求應明確規定於總包契約及指定分包契約中。指定分包契約另應規定提供上述服務之指定分包商應保證總包商不負擔前述義務，並免於因未能履行該等義務及責任所造成或相關之所有賠償請求、訴訟、賠償、訴訟費、指控及其他費用支出。」，前段在說明總包契約與指定分包契約之服務要求應一致，相對的，因指定分包商違反前述要求而造成未能按約履行之損害時，於後段方明文總包商即原告可就此賠償免責，此約款內容雖似重申系爭指定分包契約第4.3、4.4條所約定指定分包商即參加人對原告應負違約責任之意，但此旨既係特別記明在兩造所訂立總包契約內，顯然亦寓有被告同意就指定分包工程未按約施作所造成之損害，係透過原告轉請參加人負責之方式，原告方有免責可言，則若參加人對原告應負之責任有系爭賠償上限之限制，原告依總包契約對被告卻無法主張，焉有此約款後段所指原告得以免責之適用可能，循此以析，益見依其等締結總包契約時就指定分包工程原告履約責任之約定真意，經被告同意之指定分包契約中涉及參加人對原告賠償責任內容，亦得拘束兩造而成為總包契約中就該指定分包之帷幕牆工程違約責任規範之一部分。 ⑶總包契約第58.2條中段約款：「...總包商保證接受業主提供之指定分包契約條款，未經業主之書面同意，不得更改、修正、改變或變更該指定分包契約任何條款，或終止指定分包契約。總包商並應執行業主關於終止指定分包契約之指示。」，可見被告雖非系爭指定分包契約之締約人，實際上卻對系爭指定分包契約之具體內容享有絕對控制權，將系爭指定分包契約之部分約定效力延伸用以拘束被告，亦屬合理。 ⑷總包契約第58.4條第3項復約定：期中付款證書應分別述明應支付指定分包商工程或服務之金額，可證兩造就指定分包商所施作之工程款數額，有要求原告須將此與非屬指定分包商之工程款分別列明、以資區別之意，關於指定分包商即參加人違約之賠償款，原告依被告指示之計算方式本可與其他部分工程款區隔而僅就參加人得請領之款項計算處理，若參加人對原告得因主張系爭賠償上限而僅在有限數額內負責，原告對被告卻無此限制責任之適用，將造成原告須以與指定分包有別之其餘工程款對原告負責之結果，更非合理。 ⒉其次，由原告與參加人訂立系爭指定分包契約之過程，實基於被告依總包契約指定與參加人締約而來，除有前述總包契約明文約定被告此指定權限外，被告且自認在原負責該帷幕牆工作之指定分包商美商聯合公司終止施工後，其確曾向參加人詢問接手意願，系爭指定分包契約之投標須知1.1投標程序首段亦揭示係由被告邀請參加人參與投標，有該投標須知影本1份在卷可憑（6卷第360頁），加以，被告公司曾於90年4月30日之七人決策小組第七次會議決議：「一致認為Permasteelisa公司優於Flour City公司。同時，為降低本案工期之衝擊，同意授權經理部門積極與Permasteelisa公司進行議約及議價，並於5月7日召開臨時董事會，提報最後議約及議價結果。」，繼之於90年5月7日被告第二屆第二次臨時董事監察人聯席會即決議：「請經理部門依營建管理顧問TURNER及理律法律事務所林秀玲律師所說明之架構下繼續與Gartner（Permasteelisa集團成員之一）進行後續協商，…。」，有各該會議記錄影本供佐（6卷第383頁、第387頁），被告之工程經理人端拿公司再以90年5月8日LET000087R1號函文（原證16 ，1卷第251頁）通知原告與參加人締約，亦有該函文影本可稽，證人即任職端拿公司之曾英彬復到庭結證稱當時係被告先邀請參加人投標，招標時參加人係對兩造作簡報，原告與參加人就指定分包契約內容有不同意見時，被告亦有列出同意條件等，在在可見被告非惟按約指定原告與參加人締約，亦有就系爭指定分包契約之具體內容參與洽商並對原告為指示之情形，被告對系爭賠償上限約款將對原告依總包契約原本預期得轉嫁請求參加人承擔之風險產生影響，自當知悉。 ⒊再者，被告之工程經理人端拿公司復有以90年5月8日LET000087R1號函知原告：「業主謹同意貴團隊以指定分包契約條款（包含下列條款與條件）簽訂分包契約。…1.1總價為新台幣貳拾柒億捌仟萬元整（NT$2,780,000,00 0元）不含中華民國加值營業稅，…。…14.0Gartner所有形式之損害賠償責任（包含逾期liquidated,確定ascerta ined,一般general等）為不超過分包契約總價的百分之5 。」（原證16，本院1卷第251頁至254頁，同被證60-第23號、6卷第112至115頁），以工程經理人係受被告委任從事營建管理之狀況，堪認被告確有具體指示原告以系爭賠償上限約定作為參加人之損害賠償責任上限之情形，進而，被告既明知與原告間之前述總包契約第58.2、58.3約定，已有就指定分包契約之參加人對原告之違約賠償責任，與總包契約所定原告對被告之違約賠償責任為連結，依前述總包契約之當事人締約真意，系爭賠償上限即因而同拘束兩造而成為總包契約中就該指定分包之帷幕牆工程違約責任規範之一部分，原告主張就帷幕牆工程部分，其亦得援用系爭賠償上限而對抗被告，應為有據。 ⒋此外，被告復辯稱關於系爭賠償上限之約定，因原告違約屬故意或重大過失，依民法第222條規定不得預先免除云云，但徵諸被告所提出被證74、75鑑定報告及下述該帷幕牆工程瑕疵之情況，僅足認參加人就噴塗之膜厚有未依施工規範處理之行為，此僅係一般違約情節，尚難認已達於故意或重大過失之程度，被告此部分所辯，亦難憑採。四、原告按約應施作之工程業已完工，依總包契約約定已得請求被告給付約定之工程餘款及保留款： ⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文，是承攬人完成工作時，原則上即得請求定作人給付報酬。又依兩造總包契約第59.5至59.10條約款之內容，係約定原告於核發全部工程或區段完工證明書之90天內，即可提出決算書及相關證明文件，由工程經理人審酌核發最後付款證書，據以結算依總包契約業主尚應支付餘款，並由業主在收到最後付款證書後之65天內付款之程序，足見於被告核發全部工程或區段完工證明書後，原告即得按前開程序請求工程餘款。 ⒉雖然總包契約第47.1條就完工證明書之內容有約定：「若全部工程已實質完工並通過總包契約規定之完工檢驗時，總包商應附帶1份表示在保固期中將儘快完成任何未完成工程之書面保證，並通知工程經理人及業主，此通知和保證應視為總包商向工程經理人提出核發工程完工證明書之請求，工程經理人應於收受上述通知後21天內，向總包商核發完工證明書...；或以書面指示總包商，載明其認為總包商在其核發完工證明書前所應完成之所有工作。工程經理人另應通知總包商在指示後至規定之完工期限前可能影響工程實質完成之工程瑕疵...。除於完工證明書上另有記載者外，契約文件所要求之保固保證應自本工程或其指定部分工程實質完工日起算」，此約款末段所指「完工證明書上另有記載者」，亦僅涉及在完工證明書上經記載之部分，保固期間應另行起算之問題，在難認兩造就工程餘款之給付尚有須待被告指示改善事項均修補完成之條件下，被告就各該改善事項完成與否應另依保固責任等約定為解決，被告執此辯稱系爭工程尚未完工，謂其毋庸給付工程餘款，自難憑採。 ⒊再以，關於保留款部分，依總包契約第59.3(a)之約定，於工程經理人核發全部完工證明書時，即應核發累計1/2之保留款，第59.3(b)前項則載明工程保固期期滿時，被告應給付另1/2保留款與總包商，亦即原則上在工程保固期期滿時，被告即有給付保留款與原告之義務，而兩造並不爭執被告業於94年5月31日核發全部完工證明書，並有全部完工證明書（外放之被證59）影本1份為憑，且以第59.3(b)後段、 (c)之約款，就被告未依總包契約第48、49條改善缺失之事項，在同條列示屬被告或工程經理人得扣留保留款之事項，可見同條(b)前段所謂工程保固期期滿被告即應計付全部保留款之期限內涵，原則上概指自全部完工證明書所載完工日期起算即足，至於缺失未改善部分則屬被告行使扣留保留款權利，及該部分缺失改善工項之詳細保固期另適用總包契約第47.1條約定之問題，非謂計付全部保留款之期限因而尚未屆至。因之，依總包契約條款附錄一第48.1條規定保固期為12個月（原證5，1卷第46頁），於95年5月31日被告應計付保留款之期限即已屆至，原告自得請求被告給付。 ⒋因之，被告尚未給付之工程餘款及保留款數額，觀諸前述總包契約總包契約第58.4條第3項有約定：期中付款證書應分別述明應支付指定分包商工程或服務之金額，被告亦不爭執原告請款時均有將轉付指定分包商之款項與其餘工程款分別列示，顯見屬於原告請款後再給付與參加人之指定分包工程款，與原告之其餘工程款（含另6項指定分包工程款），依兩造約定本即分別計算，是原告在本件將其按約應轉付參加人之指定分包工程款與其餘工程款分別列計請求，尚符合兩造約定之工程款計算方式。進而，屬於⑴與參加人工程款無關之其餘工程款（含總包工程及另6項指定分包工程款）為新台幣16,275,823元（未稅）、美金46,480元（未稅），保留款餘額則為新台幣215,554,738元（未稅）、美金108,048元（未稅），以上數額按幣別且含稅併計共為新台幣243,422,089元、美金162,254元（均四捨五入）。⑵原告應轉付參加人者尚有指定分包工程餘款計新台幣66, 900, 529元（未稅）、美金1,012,679元，保留款餘額新台幣12,4 22, 037 元（未稅）、美金1,767,551元（未稅），以上數額含稅並依幣別加計分別為新台幣83,288,6 94元、美金2,919,242 元（均四捨五入），有原告所提出未支付工程款一覽表、進度請款分項表-指定分包彙總表、第85期期中付款證書、保留款明細表、工程經理人（PM）決算調整金額表（原證40，本院8卷第199頁至210頁）影本等件可憑，被告對上開文件之真正亦不爭執，其中原告應轉付參加人之款項，復經被告陳明同意扣除參加人確有受領故其不得再向被告請求之40,091,077元（即被告總表乙編號陸主張扣除之CVO128之331地震所致工期展延費用）後，被告就原告所請求應轉付參加人者分別為新台幣41,193,063元、美金2,919,242元。至於被告所辯稱應自上開數額扣減之內容，均屬下述其主張扣款或抵銷有理由後，再予以扣減之問題，並無礙原告前開主張金額之正確性，亦予指明。五、參加人於系爭仲裁判斷對被告所為請求，所根據之法律關係與本件原告所主張之總包契約關係並不同，二者之請求並非相同，雖然二請求均源於參加人施作帷幕牆工程而得請求之款項，在被告未實際清償系爭仲裁判斷所認定款項與參加人前，亦難認原告之帷幕牆工程款請求權不存在：查被告所舉系爭仲裁判斷所認定被告應給付參加人帷幕牆工程款者，係基於被告書立與參加人之承諾書及原告與參加人間之系爭指定分包契約約定，究與本件原告係基於總包契約而請求被告給付帷慕牆工程款之依據有別，尚難認原告有重複請求之情形。雖然參加人請求被告給付之工程款，即為本件原告若依總包契約獲被告給付後，尚須依系爭指定分包契約轉付與參加人之同筆工程款，至多亦僅在被告實際上有對參加人為清償後，方有原告本件請求工程款請求權是否因而在被告已清償參加人之範圍內消滅之問題，但被告既不爭執其事實上並未曾依系爭仲裁判斷給付參加人任何款項，原告之請求自無從受有影響，被告謂原告已不得對其為此部分請求，委無足採。六、關於被告抗辯如總表所示之扣款、抵銷事由部分，分別說明如下：（一）首先，如前述，因兩造就指定分包工程款與原告自身之總包工程款既有約定請款時應分別列明計算，原告在本件復區別應轉付與指定分包商即參加人之工程款及其餘工程款為請求，則關於被告辯稱原告有施工瑕疵而得按約扣款或抵銷之工項，自亦得區別應轉付參加人之指定分包工程或其餘工程之瑕疵而分別扣款或抵銷，尤其因被告所抗辯之工程瑕疵扣款或抵銷工項，均屬於參加人負責施作之系爭帷幕牆指定分包工程部分。另被告抗辯扣款或抵銷之數額，復須為系爭賠償上限所拘束而僅得在139,000,000元之範圍內主張扣抵，亦先予指明。（二）次按，承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493條、第494條規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第492條、第493條第1、2項、第495條第1項分別定有明文。次按，民法第493條至495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過1年始發現者，不得主張，民法第498條第1項定有明文；另定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅，民法第514條第1項亦有明文。又關於承攬人請求定作人賠償損害之請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有應優先適用之1年短期時效，自應解為係承攬人債務不履行損害賠償請求權之特別規定而應優先適用，無再依債務不完全給付規定，適用民法第125條所定15年一般消滅時效之餘地（參見最高法院96年度第8次民事庭會議決議98年度台上字第2274號、99年度台上字第426號民事判決意旨），同理而論，承攬契約基於兩造宜從速行使權利之特性而就瑕疵發現期間有特別規定，自應認定作人就此瑕疵欲依一般債務不履行規定而請求自行修補之費用時，亦應有前述瑕疵發現時間規定之適用。再按，承攬實務上，常見定作人使用所謂之「保固條款」以補充或變更民法第492至 514條關於承攬人瑕疵擔保責任之規定，此時其等間保固責任期間之判斷，亦應視個別契約內容決之。（三）本件被告抗辯如總表所示之扣款、抵銷等事由，均係基於原告所負責而由參加人施作之帷幕牆工程有瑕疵，被告並稱就各該施工瑕疵，係依民法第492條、第493條規定、兩造總包契約第48.2(b)、48.3、48.4、59.3(b)、(c)條等約款，請求被告給付其欲自行修補而須支出之費用，或依民法第495條、民法關於債務不履行規定或總包契約第62.1條約定請求原告負損害賠償責任，是關於被告主張扣款或抵銷權利之行使期間，有無違反兩造關於保固責任之約定或前述規定，主要分別依下述工程所在區域及時間決之： ⒈兩造之總包契約第48.1條已約定：總包契約中保固期指總包契約附錄一中指明之保固期，亦即12個月，有該附錄一之記載可按（原證5，1卷第46頁），關於保固期計算起點，則約定為：(a)工程經理人依總包契約第47條證明之工程完工日期或（b）工程經理人依總包契約第47條核發1份以上完工證書時，該證書上所載完工日期，且相關工程之保固期應分別自各證書核發日期起算，但第47.1條末段復有約定：「除於完工證明書另有記載者外，契約文件所要求之保固保證應自本工程或其指定部分工程實質完工日起起算。」，準此，兩造已有約明若經被告區分不同部分工程而分別核發完工證明書時，除完工證明書上有載明待修補工作瑕疵之部分外，悉依不同證明書所載完工日期起算保固期間，從而： ⑴屬於業經核發之92年10月31日裙樓完工證明書所載工程部分，原則上保固期限應於92年10月31日屆至：依92年10月31日（群樓）完工證明書記載：「…群樓區段工程已完工，…群樓區段工程之瑕疵擔保及延長瑕疵擔保自本證明書之日期或自各該系統成功完成運轉測試之日起算。」（被證34，5卷257），是依總包契約第47.1條末段約定，除有經被告於92年10月31日裙樓完工證明書特別記載者，係另依記載內容起算保固期外，其餘此完工證明書所揭載之裙樓工程保固期間，即應自92年10月31日翌日起算12個月保固期，是此部分工程之保固期應迄93 年 10月31日屆滿。因之，被告主張抵銷之項目屬裙樓完工證明範圍之部分，若被告發現時間在保固期屆滿後，除被告已進一步舉證證明該項目屬裙樓完工證明有特別記載且未經原告指示參加人修繕完成者外，各該工作瑕疵因已逾約定之保固期限，原告辯稱其毋庸負責，即為有據。 ⑵屬於業經核發之94年5月31日全部完工證明書所載工程部分，原則上保固期限應於95年5月31日屆至：查被告核發之全部完工證明書（全文見外放被證59）登載日為94年5月31日，依前述約款說明及總包契約條款附錄一第48.1條規定保固期為12個月之約定（原證5，1卷第46頁），此部分工程之保固期自翌日起算後，迄95年5月31 日屆滿，且此部分工程之範圍指未包含於前述裙樓區段完工證明書及塔樓區段部分完工證明書之所有總包合約轄下所有工程，亦經明載之。 ⒉至於被告在前述保固期限屆至前，於94年5月31日所出具之全部完工證明書上經記載尚待改善之事項（附件B），均為參加人之帷幕牆工程之瑕疵，此應為被告所屬工程經理人依總包契約第47.1條末段規定予以記載者，並有載明應改善之期限，而就此經被告指示改善工作部分，依兩造總包契約第59.3（b）後段約定：「...若總包商當時尚有未完成依總包契約第48條及第49條與本工程有關之工作者，業主或工程經理人有權扣留工程經理人認為相當於待完成工程價值之保留款餘額證明，至該等工作完成。」，而總包契約第49.1條所指工作則包含保固期結束前工程發現瑕疵而待總包商修補之情形，故嗣後被告所屬工程經理人端拿公司復依前述約定，在被證5附件2之95年3月29日總包文件傳遞備忘錄（外放被證5第4冊附件2-1，下稱系爭備忘錄）中，進一步表示因保固期將屆卻未見改善，為此將保留所列示缺失價值計281,275,000元，有系爭備忘錄暨所附明細表影本1份在卷可按，顯見斯時被告已有依前述約定行使扣留保留款之權利，就此部分，若原告在被告依約行使扣留相當價值款項之權利後，仍未經修補改善，保固期限無從起算，按約即無逾保固期之問題，原告自仍應負責。 ⒊又關於被告主張扣款、抵銷之施工瑕疵，若係逾前述保固期限後始發現者，被告已無從再依總包契約為請求，縱使被告係執民法第493條、第495條規定為請求依據，以前述兩造總包契約之保固期間特約，實與民法第498條規範之內容無二致，被告此請求依據仍須亦受限於前述兩造之保固期特約及民法第498條規定而不得再予請求。另關於被告依民法債務不履行規定等為損害賠償請求之部分，亦因前述兩造於總包契約已有保固責任期間之特約而受有限制，揆諸前揭規定意旨及說明，被告在逾保固期限後所發現之施工瑕疵，自亦不因其主張適用民法債務不履行規定而得排除兩造特約之瑕疵發現時間限制。 ⒋再就總表所示施工瑕疵事項，被告就其所稱因自行修補支出或預估將支出之費用，係先主張依總包契約第59.3 條等約定為扣款，若不得扣款部分，則依民法第492條、第 493條或上述總包契約第48.2(b)、48.3、48.4等關於得請求原告負擔費用之規定暨約定，或民法第495條、民法關於債務不履行規定、總包契約第62. 1條關於損害賠償之規定暨約定為抵銷（參見被告101年3月21日陳報狀及本院101年3月26日言詞辯論筆錄），而前述總包契約第59.3(b)約定之扣款方式，係在保固期滿前由被告或工程經理人表示暫扣保留款者，被告所屬工程經理人端拿公司前已有據以出具系爭備忘錄與原告，而考諸該約款就被告得行使扣款之權利，附有「至該等工作完成」之解除條件，亦即在被告前主張扣款之施工瑕疵未經證明業經改善前（不論係由原告或被告進行修補），被告即得行使此扣款權利而無庸付款與原告，惟因被告在本件所主張扣款、抵銷之數額，或有不在系爭備忘錄所載扣款項目者，或有同一扣款工項但被告主張計算數額較高者，若屬被告並未能證明係在保固期滿前曾有按前述約款予以扣款之情況下，依被告之主張，即非扣款問題而屬被告主張抵銷之範圍，亦先予敘明。（四）以下分別就被告如總表甲所示主張扣款、抵銷之項目，爰依前述說明分論如下： ⒈總表甲編號壹之帷幕牆蓋板、鋁百葉、鋁板等烤漆起泡、脫落、腐蝕部分（細項詳如附表一所示）： ⑴按承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。本件被告稱原告所屬指定分包商即參加人所施作之帷幕牆有發生烤漆起泡、脫落、腐蝕等情，係屬於參加人未依約定方法、材料施作所造成者，固為原告所否認，而查： ①依總包契約文件第三冊之帷幕牆規範（CURTAIN WALL SPEC IFICATION）2.02G第2、3、4、5項約定，帷幕牆鋁料表面應以烤箱高溫方式施作兩層美國威士伯（ Valspar）公司生產之Kynar 500氟聚合物合成樹脂油漆，經兩道噴漆及一道烘烤過程，第一層底漆乾燥後模面厚度平均至少為0. 3至0.5密爾（即7.62至12.7微米），有顏色之面漆於乾燥後模面厚度至少有1.2密爾（即 30.4微米）。噴漆必須經由油漆調配製造商核准之噴漆工廠施作，遵守規定之清洗、底漆處理、面漆噴塗及品質管理，且所有內外層烤漆均須達AAMA 605.2-1985標準高性能之要求施工，有該帷幕牆規範影本附卷可稽（被證49，4卷第120頁，及原證64，10卷第202頁，被證 49與原證64不同部分則以較新版原證64為準）。參加人施作之帷幕牆厚度，自應符合前述施工規範所定標準，方合於約定。 ②被告於97年間委由康普工程顧問股份有限公司（下稱康普顧問公司）、財團法人工業技術研究院（下稱工研院）所為鑑定，其中經工研院對系爭帷幕牆鋁材樣本為檢驗，有至系爭帷幕牆現場取樣樣本，經參酌合於上開施工規範之乾燥後最小總厚度為1.5密爾（38.1微米）之標準為檢驗結果：（1）95樓樣品數8個，每個樣品取16或18點測量厚度，合計測142點，有24個點厚度未達標準。（2）82樓樣品2個，分取18點測量厚度，合計測36點，有16點未達標準。（3）59樓樣品8個，每個樣品取16或18點測量厚度，合計測142點，全數合格。（4） 58樓樣品7個，每個樣品取6點測量厚度，合計測42點，有2點厚度未達標準。（5 ）6樓樣品8個，每個樣品取 5點測量厚度，合計測40點，全數合格。（6）4樓取樣品2個，每個樣品取5點測量厚度，合計測10點，全數合格。以上共測412點厚度中，即有42個點厚度未達前述施工規範所定標準，不合格率為百分之10.19，有附件三工研院服務報告在卷可證（外放被證74，工研院工業服務報告部分第15至19頁），雖然該報告就膜厚甚且有低於不可接受情況之認定，所依據之AAMA2605-98標準並非兩造約定適用之版本（另見下述），但既有前述乾膜厚度標準低於兩造明文約定之情形，仍堪認原告完成之工作結果確有未符合前述施工規範之情形，就此原告交付與被告之工作成果確未具備約定之品質，自屬施工瑕疵。 ③雖然，兩造在總包契約及施工規範中，並未見具體載明帷幕牆工程之烤漆應具備若干時間之耐久性效用，但由前述瑕疵早於93年即陸續發現之狀況，確不符合一般通常合理期待標準，除非原告能舉證證明此結果係肇因於被告自始指定之施工方法或材料不當，否則既經被告舉證證明原告及參加人有部分範圍未依施工規範完成約定烤漆膜厚，施工方法明顯不符合約定之可歸責原因，以被告就各該施工方法尚且另覓工程經理人等協助處理相關規範決定、管理之狀況，被告對施工方法、材質之擬定既有相當注意，再由前述鑑定報告中亦有說明鋁百葉板下方安裝之鋁踢腳板，即為經前述取樣認膜厚有不足區域，而該處起泡、剝落等現象更為嚴重，加之取樣經認膜厚不足之區域，存有愈高樓層樣品發生比率愈高之現象，與帷幕牆烤漆起泡現象亦是愈高樓層愈嚴重之結果亦互相映證，有工研院工業服務報告之說明為佐（見外放被證74附件三工研院工業服務報告第11頁、第15頁、第25頁），而原告復未能舉反證證明該膜厚不足情事與前述烤漆瑕疵無關，該報告認膜厚不足與帷幕牆烤漆起泡、脫落、腐蝕之結果有關聯性，堪予採信。 ④再以，前述工研院工業服務報告亦有記載諸如鋁百葉板之裁切斷面為裸露金屬表面，其實際實施之製程應為完成擠型加工和表面烤漆後，再進行裁切及組裝工作，導致切斷面無塗膜保護，有該報告之記載可按（外放被證74附件三工研院工業服務報告第10頁），而此節亦經被告所委請康普顧問有限公司，針對另仲裁判斷事件中參加人所提鑑定報告、陳報書之爭議事項而提出之專家意見中，指明依兩造約定之施工規範2.06加工篇第c項第1點，有約定應就所有外露面邊角（如伸縮縫等）作表面處理，鋁擠型之裁切面自應與平面作同等表面處理保護，以防生鏽，但該大樓之實際鋁料切邊並未如此處理而乏烤漆保護，亦為造成起泡之原因，有專家意見說明書可參（外放被證75第），足見原告所屬參加人復有就鋁料切邊未按約為保護處理之違約情形，且此與前述帷幕牆烤漆起泡、脫落、腐蝕之結果同有關聯性。 ⑤至於原告所稱施放煙火一事，由康普工程顧問股份有限公司（下稱康普顧問公司）於工研院所作測試結果，並無從認係造成烤漆起泡、剝落、腐蝕之原因，諸如非經常曝露室外之95樓機械層推開門亦可見烤漆剝落現象，有康普工程顧問股份有限公司97年現況勘查紀錄及工研院工業服務報告之記載供參（外放被證74第8頁至12頁、第6頁、附件三第26頁），原告所稱該大樓施放煙火之行為與帷幕牆之瑕疵現象是否相關，頗值存疑，且縱使該大樓高樓層外在環境及東北季風等因素，或與前述腐蝕現象有關，惟被告既已證明原告之施工違約情形與帷幕牆之瑕疵有關，原告復未能進一步證明若參加人無前開違約施工問題，上述帷幕牆瑕疵仍會產生而可認與外在環境因素較為相關，自亦難憑原告片面之推測即認被告之主張不可採。綜上，被告主張原告所屬參加人之施工有瑕疵，而應對前開帷幕牆烤漆起泡、脫落、腐蝕等負瑕疵修補責任，應為有理。 ⑥又關於前開鑑定報告說明判斷時所使用之AAMA2605-98 標準，並非簽約時所約定適用之AAMA605.2-1985版本，而係在原告施工中方予修訂之版本，兩造並不爭執，而參諸系爭工程帷幕牆規範第1.04條規定係以：該規範所提及之標準及規則，除非另有規定，均適用當時修訂最新版本（the current revision of standers，參見被證49，4卷第124頁反面，被告所提出中譯意見參被證107，10卷第264），該「current」之內涵為何，原告指係兩造簽約時，被告則辯稱指施工當時之意，而衡酌該規範下方已有詳列簽約時已存在之具體修訂版本內容，兩造斯時實有詳細列明該約款所指應適用之各工作應適用最新修訂版本，各該版本當屬簽約時之標準方可得特定，再參以本件工程之施工時間甚長，若謂該規範所指適用之標準或規則版本，尚須包含施工中新增修訂者，將使承攬人陷於無從預期約定施工規範確切內容之狀況，定作人亦將面臨驗收時是否須探究承攬人實際施工時間之各階段工程應使用之標準、規則如何取捨之煩，殊難認此情為合理，自應認原告所稱施工規範係指適用簽約時兩造已得知悉確認之標準、規則，較符實情。又被告雖未能就前述鑑定報告若依兩造簽約時所適用之標準為判斷時，與其事實上適用AAMA2605-98標準所判斷結果有無不同一節，進一步提出說明，但前述關於原告所屬參加人施作烤漆之乾膜厚度不足、鋁料切邊未為保護處理之判斷，既係另依兩造於施工規範特約之標準所得，此節尚無礙於前述原告應負瑕疵修補責任之認定，亦予指明。 ⑦末以，原告雖提出台北市其他大樓使用不同於被告所指定施工方式之漆料而無前述瑕疵等情，以其就所舉大樓之詳細施工狀況、締約條件等與本件如何比對而堪認足據等，原告復均無法說明，尚難據此對其為有利之認定。又關於兩造總包契約所列帷幕牆施工規範2.02G第3項固係記載：「Valspa Mika flake is a two coat, two bake system….」，亦即帷幕牆鋁材之塗裝應採用2塗2烤方式施作，而被告早在與參加人簽約前，即於88年11月8日更改並經由其所屬工程經理人即訴外人端拿公司於89年1月4日以指示單通知原告，將前述規範更改為：「Valspa Mika flake is a two coat, one(rev(9)) bake system.」，即改以2塗1烤方式施作，有被告提出之規範修正資料（10卷第307、308頁被證109）及指示單（10卷第310頁被證110）影本各1份附卷可稽，但原告亦未能進一步證明此修改係造成帷幕牆起泡、脫落、腐蝕之主要原因，仍難憑此認被告就此工作之指示方為造成帷幕牆起泡、脫落、腐蝕之原因。至於原告所舉另仲裁事件審理中證人即該帷幕牆施工規範制定人Joe Khoury，雖曾陳述將不繼續使用Valspar漆料在高樓層，但其僅係由本件帷幕牆發生瑕疵之狀況而為此陳述，關於瑕疵發生原因究竟為何，並無從認其有親身見聞探究並基於足夠專業知識方得此結論，此應為其個人意見，尚不足認被告就此材料之指示確與帷幕牆之瑕疵有關。 ⑵進而： ①兩造之總包契約第48.2條既有約定若總包商未能在限期內依契約第48.2條約定修補瑕疵者，除被告即有權僱用他人執行相關指示並支付費用外，工程經理人在與被告及原告協商後應決定該等工作所生全部直接或間接費用，並應由業主自總包商處收回，第59.3條（b）項則約定若原告當時尚未完成依總包契約第48條及第49條與本工程有關之工作者，業主或工程經理人有權扣留工程經理人認為相當於待完成工程價值之保留款餘額證明，至該等工作完成，亦即在工程保固期滿前經發現前述帷幕牆工作有瑕疵待修補者，工程經理人按約即得自未付之保留款中先扣留其判斷認定相當於待完成工程價值之數額，而此遭扣留之款項，則須待瑕疵修補工作完成時，被告之給付條件方成就。 ②準此，被告在前述保固期限屆至前，於94年5月31日所出具之全部完工證明書上業見依總包契約第47.1條約定記載指示原告、參加人尚待改善之事項（附件B），主要均為參加人之帷幕牆工程之瑕疵，並有載明應改善之期限，就此經被告指示改善工作部分，嗣後又經被告所屬工程經理人端拿公司在系爭備忘錄中，進一步表示因保固期將屆卻未見改善，為此將保留所列示缺失價值計281,275,000元，有系爭備忘錄暨所附明細表影本1份在卷可按，顯見斯時被告已有依前述約定行使扣留保留款之權利。進一步，經核對被告在本件仍主張未經修繕完成之總表甲編號壹該項瑕疵內容（被告係提出李祖原修繕評估報告之細項為憑），僅有除第69至70項外之如附表一所示項目，前已見被告在核發之全部完工證明書中經列為缺失而請求原告指示參加人修繕，或係被告所屬工程經理人端拿公司於最後保固期限屆至前之95年3月29日以系爭備忘錄通知原告指示參加人改善之缺失中，有被證59（外放）後附之資料、被證5第4冊附件2（外放）之各該資料及明細表可稽（各項目前經發現情形則見附表一被證五附件頁次欄），可見附表一中除第69至70項外（另見下述）之項目，被告於保固期限屆至前即有按約催請原告修繕，並非逾保固期始發現者。進而，被告之工程經理人端拿公司業依前述已有說明之總包契約第48.2條、59.3條（b）項約定意旨通知原告予以保留至工作完成前均不發款，原告或參加人復未能提出任何證據證明其等曾經修繕完畢，且依前述約款意旨，復未限制被告在保留此筆款項後，即須自行修繕而不得請求或參加人履行保固責任，雖然原告曾提出修繕基本計畫欲修補，但被告所質疑該修繕方式並未能符合原約定工作品質一節，亦有依據，有原告之修繕基本計畫書（原證72，11卷第101至238頁）及被告回函影本(4卷第226頁)等件足稽，在兩造迄今就何人修繕、如何修繕復未能達成協議之狀況下，自堪認被告仍得行使此約定扣款權利，是在如附表一所示項目、金額之範圍內，被告辯稱尚毋庸給付，即為有據。至於工程經理人在前述備忘錄所列其他據以扣款項目中，有不在本件被告主張尚未經原告修補而得扣款或抵銷之範圍內者，被告既未就各該項目為抗辯，顯見各該瑕疵修補工作應已完成，原告自得請求被告計付其餘款項，亦予指明之。 ③關於附表一第69至70所示項目者，或其餘被告所主張關於帷幕牆烤漆應予修繕之項目（即被告以李祖原修繕報告《被證5第1冊》等資料而為主張，但有部分位置非前述全部完工證明書或系爭備忘錄所曾記載者，或所列態樣與全部完工證明書或系爭備忘錄所載難以區別比對之部分），經對照全部完工證明書（被證59，外放）後附之資料或工程經理人端拿公司前述備忘錄所載未完工缺失項目及單價表（被證5外放，附件2-1至2-28）所載涉及帷幕牆烤漆缺失之內容，均未見有此部分項目瑕疵前經被告發現之紀錄，被告復未能提出任何證據證明各該項目係於95年5月31日保固期滿前即已發現，則依前揭保固期限之說明，被告就此部分瑕疵之發現已逾期而不得再為主張及請求，是被告辯稱此部分項目及所示金額按約得扣款不發或得主張抵銷，則不足採。 ④又關於如附表一所示得扣留不發款之項目（除編號69 至 70外），被告除依前述約款主張扣款外，復主張超出如附表一所示金額之部分，亦得抵銷者，無非係以所提出李祖原修繕報告認定之修復金額為據，但查，民法第493條第2項關於定作人得向承攬人請求修補必要費用之規定，原則上係指定作人有實際自行支出修繕費用之情形（參見最高法院80年度台上字第465號、第799號民事判決意旨），尤其若定作人事實上未能證明其有採取所稱高額修繕方式之可能時，其本得以減價收受等方式辦理，較符實際，惟若定作人得依民事訴訟法第246條規定說明就尚未支出費用有預為請求之必要者，縱使其尚未實際修繕，此時則應肯認其得以預估合理之費用數額預為請求，以免雙方在工作完成現狀已變更之情況下，就相關瑕疵之可歸責性有爭執時，將互有舉證困難之風險。因之，本件被告亦自承至今並未實際採取如李祖原修繕報告所建議之方式以修繕瑕疵，就其迄未進行修繕而有實際支付費用而論，揆諸前揭說明，尚難認其有實際支出修繕費，且亦難認被告依民法第495條、總包契約62.1條或債務不履行規定為請求之損害數額，現下確已發生，再衡酌被告所提出擬修繕之內容，即其所提出李祖原修繕報告所載修復至原約定品質之方式，亦有說明因該大樓之高度、所在氣候環境條件等，以製作新料再拆卸更換等，因屬高空戶外施工而須使用洗窗機，作業時間及人力運用效率受限甚多，僅塔樓、群樓室外烤漆缺失修繕費用即估算各需款約523,866,756元、186, 989,238元，有該報告之說明可按，與參加人尚未取得之款項或被告所屬工程經理人在系爭備忘錄為扣款所列計之價額相較，金額甚高，被告後續是否果以此方式進行修繕，饒值存疑，再徵諸被告亦自承就如附表一編號11所示91樓之鋁板烤漆瑕疵，其嗣後亦僅以冷烤遮掩瑕疵之方式為修繕，並未如李祖原修繕報告所示方式進行（參見被告 101年3月21日陳報狀），被告就如此修繕之合理性，復未能說明之（詳見下述），由此益見被告所主張李祖原報告提議之修繕方式，因金額、風險均甚高等疑慮，後續其未必果採為實際修繕方式，被告既尚未能具體說明並證明此預估數額之合理性及有預為請求之必要，是被告主張就超過系爭備忘錄所載扣款額之部分，得依前開規定主張抵銷者，即無理由。 ⒉總表甲編號貳之不銹鋼玻璃門（塔樓18樘及裙樓66樘）部分： ⑴塔樓18樘部分： ①其中12樘，即為被告所提出李祖原建築師事務所製作之96年9月17日帷幕牆缺失修繕評估報告（下稱李祖原修繕評估報告，被證5）第1冊第42頁所列12樘，被告主張係在全部完工證明書核發時即已發現並為記載者，而觀諸該修繕評估報告有表明此係依據原告或參加人於95年4月24日所提出現場施工修改方案FMP-2697（即被證5第4冊附件7-1 ）中所附INSPECTION SHEET FOR DOOR DEFECTS（下稱玻璃門瑕疵檢查表，被證5附件7-13至7-14）中項次55至67 者，可見此瑕疵應係在95年4月24日前即經被告發現並與原告洽商改善事宜，雖然被告辯稱各該瑕疵造成原因係因門框設計尺寸不符原約定，由其所提出李祖原報告之說明，並無法憑認，且觀之斯時該玻璃門瑕疵檢查表所記載之塔樓12樘門瑕疵缺失狀況分別為：接縫不一致、鉸鍊安裝不當或鬆脫、縫隙過大、膠條破損或遺失、門弓器缺失、推拉把手鬆脫、門底氣密膠條無法運作或無法調整、鉸鍊損毀-變形等，亦非每樘均如被告所辯情形，而僅足認可透過修理調整之方式予以修復，尚無從認有全數換新之必要。 ②是以，依李祖原報告就不銹鋼玻璃門採取「修理的方式」所作單價分析，作業項目有「拆門」17,088元、「裝門」17,088元、「廠內調整（五金調整、鎖孔校正、補強片焊接、毛絲線或贊面研磨等）」20,000元、「運費」20,000元、「保護及清潔」3,000元、「雜項」1,000元、「管銷及保固」7,526元（外放被證5第1冊第44頁），其中「管銷及保固」部分，應非必要費用，予以扣除後，以每樘門修復費用為78,176元/樘（未稅）（17,088元x2+20,000元x2+3,000元+1,000元=78,176元），故此12樘門修復費用共計為938,112元（未稅）（78,176元/樘x12樘＝938,112元），且以此修復方式尚屬合理，被告辯稱其將以此方式進行修繕而有預為請求原告給付並據以抵銷，應為有據。又系爭備忘錄雖僅見記載樓層91有2樘門具S/S門扇調整/ 五金生鏽/門弓脫落/矽膠老化之缺失；樓層90有2樘門推開門破壞需修理；樓層1有2樘門即北面西面推開門故障及1樘門即信義與松至入口大門有下垂現象（被證5附件2-6 、2-7、2-27）等，僅見塔樓1樓、90樓及91樓共計7樘門具有瑕疵，但前述原告或參加人製作提出之玻璃門瑕疵檢查係在其後95年4月24日之保固期滿前所彙整者，並無礙於前述以玻璃門瑕疵檢查表記載之認定，併予敘明。 ③此外，被告另主張尚有6樘者，即為被告所提出李祖原修繕評估報告（被證5）第1冊第43至44頁所列6樘，然該報告已有記載其中4樘發現時間為95年6月或12月，已逾前述全部完工證明書起算之保固期95年5月31日，其餘2樘亦遲至被告所製作之95年7月19日塔樓缺失彙總表（即被證5附件13-1至13-8）中方見有記載，仍已逾前述保固期限，依前述規定意旨及說明，被告就此已不得請求原告負責，其據以主張抵銷，洵不足採。 ⑵裙樓66樘部分：此即為被告所提出李祖原修繕評估報告（被證5）第1冊第91頁所列66樘，而該報告所依據之原告於95年4月24日所提出現場施工修改方案FMP-2697（即被證5第4冊附件7-1 ）中所附INSPECTION SHEET FOR DOOR DEFECTS（下稱玻璃門瑕疵檢查表，被證5附件7-13至7-14）中除項次55至 67之其餘部分，縱然屬實，亦僅足認被告係在95年4月24 日始發現各該瑕疵並與原告洽商改善事宜，此部分因已逾前述裙樓工程迄93年10月31日屆至之保固期限，被告辯稱原告仍應負賠償責任並據以抵銷，即不足採。 ⒊關於總表甲編號參之玻璃焊傷（塔樓）部分： ⑴查95年4月24日原告提出之現場施工修改方案內容記載：「塔樓帷幕牆玻璃因電焊火花造成表面焊傷，經現場檢視計有317片，...。」（外放被證5附件5-1），再參酌被告提出之答辯11狀附表一記載內容，亦曾認94年5月31日前發現玻璃焊傷數量計有317片（10卷第106頁），當足認定於94年5月31日前，被告確已發現317片之玻璃焊傷瑕疵。至於被告另主張94年5月31日至95年5月31日間，亦曾發現有13片之玻璃焊傷一節，並未見其提出任何證據證明之，尚難採信，是由前述兩造約定保固期限之內容，被告就超過317片之玻璃焊傷瑕疵，已不得請求。另原告雖抗辯就此317片之玻璃焊傷瑕疵已修繕或更換，亦未見其舉證證明之，仍應認被告就此之主張有據。 ⑵次查，依玻璃供應商Viracon公司於95年4月21日函知參加人等，關於玻璃焊傷之意見，亦建議已受電焊焊傷之玻璃應予更換，因玻璃表面一旦受損，即無法回復原有強度，採用汽車擋風玻璃之修復方式所造成之影響，將不在 Viracon公司保固條款或條件之範圍內，可見受焊傷之玻璃基於前述安全之疑慮，被告主張應以換新方式為修繕，尚屬合理必要。則依被告之工程經理人端拿公司在系爭備忘錄之驗收缺失明細記載，玻璃焊傷之單價為每片7萬元（外放證5附件二）計算，前述317片玻璃修繕費用計 22,190,000元（未稅，317片x3萬元/每片=22,190,000元），被告依前述總包契約第59.3(b)約定扣款而就此數額無庸給付原告，亦為有理。 ⒋關於總表甲編號肆裙樓35處漏水部分： ⑴被告主張於96年6月間曾委請訴外人李祖原建築師事檢查發現裙樓有35處漏水之瑕疵（即被證5第96頁所載），固據其提出訴外人李祖原建築師事務所於96年9月17日出具之帷幕牆缺失修繕評估報告為憑，惟觀之該報告亦有說明前於94年7月18日海棠颱風來襲係查得塔樓漏水，並非裙樓部分，且當時已有就塔樓漏水為修繕，此部分裙樓漏水問題則迨95年8月間始發現（見被證5第7頁），尚難認被告所稱此裙樓35處漏水問題，係95年8月前即已發生者。 ⑵被告雖又謂於94年5月31日所核發之完工證明書附件B中（被證59）中，即有記載31處樓層發生漏水之情形，但其亦不爭執此裙樓35處漏水處並不在前述完工證明書附件B所載待改善缺失項目中，尚難認此裙樓35處漏水係保固期滿前已發現者，加之被告復自承斯時參加人即有進行修繕（見4卷第88頁），核與原告及參加人所辯者相符，被告雖泛稱參加人係草率修繕者，謂此35處漏水係未經原告指示參加人按約修繕所造成，但由此裙樓35處漏水距完工證明書所載漏水時間已相隔達1年餘，其間遇海棠颱風來襲時，亦僅查得塔樓漏水，業見前述，更難認此35處裙樓漏水問題早於95年8月前即存在。準此，因裙樓區段工程之保固期限於93年10月31日即屆滿，此期限屆滿後始發生之情形，自不在原告按約應負責之範圍，被告據此請求原告賠償並為抵銷，即無足採。另被告復稱依帷幕牆施工規範規定，填縫劑之保固期為20年者，因被告並未能先證明各該漏水係因填縫劑不符約定品質所致，自難認就此有此規範所指保固期約定之適用，其又辯稱關於機械層百葉封板係原告直屬施工範圍云云，除未見被告說明發現時間在原告保固時間內，且被告亦未能證明該機械層漏水之原因與所述原告直屬施工一事之關聯性，仍難認原告就此應負責，是被告此部分所辯，均不足採。 ⒌關於總表甲編號伍塔樓、裙樓逃生推開窗開啟困難部分：⑴塔樓部分：被告於94年5月31日之全部完工證明書中，已有載明塔樓逃生推開窗開啟困難之缺失，並請求原告令參加人改善，迄保固期滿前所出具之系爭備忘錄所附驗收缺失明細表中，僅見記載樓層9及10，推開窗全數損壞待修（或更換）改善前不予移交，以單價100,000元計算，就此共計扣款 200,000元等情，有系爭備忘錄影本為憑，在未經修繕完成前，被告依前述總包契約約定主張扣款200,000元（未稅），應屬有理。至於逾上開數量部分，被告並不能舉證證明係在前述保固期屆滿前所發現之瑕疵項目，依前揭規定意旨及說明，被告就此主張扣款或抵銷，則無理由。 ⑵裙樓部分：因裙樓施工之保固期於93年10月31日即已屆至，被告復未能證明此工項瑕疵屬證明書特別記載除外之部分，縱使被告於94年5月31日出具之全部完工證明書上有載及裙樓之瑕疵，仍無礙於前述其已不得再請求原告負責之認定，是被告此部分扣款或抵銷之主張，均無依據。 ⒍總表甲編號陸塔樓7樓以上相關雜項缺失： ⑴被告主張此塔樓7樓以上相關雜項缺失尚未改善者，主要係提出被證5李祖原報告資料（被證5第1冊第51頁以下）為據，並稱在全部完工證明書核發時即有指明，而經與系爭備忘錄所附驗收缺失項目比對後，僅見如附表二所示之內容可證係在該備忘錄出具之保固期內即已發現，其餘部分則未見被告舉證證明係在前述保固期滿前即已發現並請求原告或參加人改善者，是此部分僅得就被告在保固期滿前即已發現之如附表二所示項目，並參酌系爭備忘錄（外放被證5附件2-1至2-28）及李祖原報告所列單價計算如附表二所示數額之範圍即金額合計為32,972,500元（未稅）者，認被告主張扣款之數額應有依據。又原告或參加人雖辯稱嗣後已修繕完成並由業主代表簽核云云，其等並未能舉證證明之，在難認各該缺失亦經被告修繕完成前，被告主張依前述總包契約條款第59.3條(c)等約定扣款而毋庸給付原告，即為有理。 ⑵至於除附表二所示其餘項目，被告則未能證明係在前述保固期期滿前即已發現並請求改善者，依前揭規定意旨及說明，被告此部分扣款、抵銷之主張，即無依據。 ⒎關於總表甲編號柒裙樓屋頂帷幕及伸縮縫蓋版漏水部分：被告並未能證明此部分瑕疵係在上開裙樓保固期屆滿前即已發現並請求改善者，原告按約即毋庸負責，是被告主張據以抵銷，即無依據。 ⒏關於總表甲編號捌塔樓一樓雨庇板片脫落部分：被告既稱分別於97年10月31日、97年2月21日、98年6月5 日、97年3 月7日及97年5月29日，發現「8、塔樓一樓雨庇板片脫落」、「9、66樓樓外牆掛飾鐵片脫落等」、「 10、82樓雲牆缺失等」、「11、91樓外牆帷幕鋁板脫落」、「12、95 樓至99樓外牆不鏽鋼板脫落」等瑕疵（本院 10卷第60至62 頁），足見各該情形均係在前述保固期屆至之95年5月31 日後方發現，依前揭說明，被告就此已不得請求原告負責，其主張扣款或抵銷，均乏依據。 ⒐關於總表編號玖66樓樓外牆掛飾鐵片脫落等（包括34、42、50、58、66、74、82、80及100樓皆有相同缺失）部分：依被告所提出此部分瑕疵之資料，均係在前述保固期後始發現，依前揭說明，被告就此已不得請求原告負責，自亦不得主張扣款或抵銷。 ⒑關於總表甲編號拾82樓雲牆缺失等（包括34、42、50、58、66、74、90樓皆有相同缺失）：依被告所提出此部分瑕疵之資料，均係在前述保固期後始發現，依前揭說明，被告就此已不得請求原告負責，自亦不得主張扣款或抵銷。 ⒒關於總表甲編號拾壹91樓外牆帷幕鋁板脫落部分：依被告所提出此部分瑕疵之資料，均係在前述保固期後始發現，依前揭說明，被告就此已不得請求原告負責，自亦不得主張扣款或抵銷。 ⒓關於總表甲編號拾貳95樓至99樓外牆不鏽鋼板脫落部分：依被告所提出此部分瑕疵之資料，均係在前述保固期後始發現，依前揭說明，被告就此已不得請求原告負責，自亦不得主張扣款或抵銷。又因被告就總表甲編號壹至拾貳項目請求之數額，依總包契約約定尚應計付工程保險費者，原告亦不爭執，是就被告主張之數額，按經認定被告請求有理由之各筆款總額所占其請求比例為計算，原告就此應負擔之工程保險費應僅526,052元（未稅，及總表甲編號陸後一欄所示者），並應就被告主張有理由之數額加計5%營業稅（即總表甲編號陸後二欄所列者）。 ⒔關於總表甲編號拾參塔樓帷幕牆漏水部分：被告就此係提出為修繕此漏水問題已支出費用之「因帷幕牆施工瑕疵造成業主先行僱工請款支出明細表-漏水工程（塔樓）」影本（本院12卷第13頁）中序次1「96.04.11 ，24樓西南角裝水損修繕工程完工款（博匠）」該筆為據，其所稱漏水位置應為塔樓24樓西南角，惟經比對前述94年5月31日全部完工證明書記載漏水處，均無此樓層之紀錄，亦未見系爭備忘錄載及此節，無從認此處漏水係保固期滿前即已發現者。至於被告所稱依帷幕牆施工規範規定，填縫劑之保固期為20年者，以其既未能先證明各該漏水係因填縫劑不符約定品質所致，仍難認其所辯未逾保固期係可採。是依前揭說明，被告就此仍不得請求原告負責，自亦不得主張扣款或抵銷。 ⒕關於總表甲編號拾肆群樓帷幕牆漏水部分：被告並未說明並證明此處漏水係上述保固期滿前即已發現者，被告另稱依帷幕牆施工規範規定，填縫劑之保固期為20年者，如前述，被告既未能先證明各該漏水係因填縫劑不符約定品質所致，仍難認其所辯未逾保固期係可採。是依前揭說明，被告就此仍不得請求原告負責，自亦不得主張扣款或抵銷。 ⒖關於總表甲編號拾伍帷幕牆玻璃爆裂更換部分：被告並未說明並證明此處漏水係上述保固期滿前即已發現者，是依前揭說明，被告就此仍不得請求原告負責，自亦不得主張扣款或抵銷。 ⒗關於總表甲編號拾陸鋁板起泡修繕工程部分：如前述總表甲編號壹中之說明，被告係針對同於附表一編號11該筆相同位置之帷幕牆鋁板烤漆瑕疵，實施冷烤等處理而支出費用（見被告101年3月21日陳報狀），雖然被告辯稱此冷烤處理之目的不在取代而免除原告應以新品更換之修繕方式，僅係為暫時遮掩，但被告所屬工程經理人既已在系爭備忘錄中，就此瑕疵表示扣款1,000,000元（未稅）之同時，並說明原告未令參加人在限期內改善時，被告將自行修繕而請求原告賠償之意，有系爭備忘錄影本1 份附卷可稽，尤其原告就此所提出修繕方案，亦同意如被告所提出李祖原報告所提新品更換之修繕方式，有原告之修繕基本計劃及李祖原報告（此報告第39頁所示90樓，應為90樓之誤，有被證136號函文為證）可資比對，被告竟捨此不為，反而稱僅欲先暫時遮掩而先請求原告負擔冷烤處理費用，同時仍欲請求將來可能支出之新品更換修繕方式費用，實屬無理，是應認此筆費用所為修繕行為，已屬被告就前以系爭備忘錄扣款後，並依通知而進行之實際修繕行為，依前述總包契約第48.3條等約定，被告固可再就實際支出之修繕費用請求原告給付，但應扣除被告前已扣款1,000,000元（即附表一編號11所示金額）之部分，是被告就此僅得再請求原告給付超過上開扣款之690,438元（含稅1,740,438元－附表一編號11扣款含稅額1,050,000《未稅1,000,000×1.05》＝690,438），逾此數額者，即無理由。 ⒘關於總表乙編號壹未提供玻璃及鋁蓋板備料部分： ⑴查兩造並不爭執依總包契約補充條款第2.8.6條約定，參加人應交付被告玻璃備品共2,444片及鋁蓋板備料，但原告或參加人僅曾交付玻璃備品224片且均未提供鋁蓋板備料等事實，堪認參加人就玻璃備料部分尚有2,220片（ 2,444 －224＝2,220）未交付，而原告及參加人雖稱已有交付被告約定之玻璃備料等，僅見其等提出彼此間之往來討論函文影本為憑（參證16、17，4卷第242、245頁），而各該函文內容主要在討論何範圍所需備料之數量若干，並可見其等間互相提議計算方式且意見多有不同，自難認其等目的在討論何區域備品數量若干之過程，所片斷提及之備品數量陳述，有何堪認原告或參加人果曾就如何數量之玻璃備品按約定通知被告受領卻遭拒絕等情，原告及參加人此部分所辯，並不足採，因之，被告主張原告就前開數量之備品未按約交付，按約其得自應付原告之工程款中扣款，應為有據。 ⑵其次，關於被告所主張前述備料之計價數額，係以玻璃備品為28,975,435元、鋁蓋板備料944,701元，此計價之依據為何，並未見被告具體說明並證明之，原告及參加人復辯稱被告主張之數額過高且不符約定，是依帷幕牆指定分包工程估價單總表（參證18，4卷第251及253頁）所載：貯料-玻璃及鋁料，單價（新台幣）9,579,840元。貯料，單價（新台幣）2,352,180元，二者合計新台幣11,93 2,020元（未稅），含稅數額則為新台幣12,528,621元計算之數額，既為兩造締約時所援用者，以此計價應較為合理，但前開總額並未區別玻璃備品、鋁蓋板備料各自之數額，經參考被告所主張二者分別之數額所占比例定之，亦即關於玻璃備品之總價額可認為12,133,041元（含稅，12,528,621×28,975,43 5/《28,975,435＋944,701》＝12, 133,041，四捨五入），鋁蓋板備料價值應為395,580元（含稅，12,528,621×944,701/《28,975,435＋944,701 》＝395,580，四捨五入），是就玻璃備品部分，經扣除前述參加人業已交付224片後，應得就上開單價總額按尚未交付之數量比例計價，被告為此須自行補足備品而須支出之費用應為11,021,011元（含稅）（12,133,041元x(2444片-224片)/24444片＝11,021,011），鋁蓋板備料則為前述395,580元，二者共計為11,416,5 91元（11,021,011＋395,580＝11,416,591），在此數額內被告自得按約主張扣款，逾此金額者，則無理由。 18.關於總表乙編號貳未交付竣工圖檔及編號參維修手冊部分：本件參加人前已有分別交付竣工光碟及維修手冊予被告或被告之工程經理人端拿公司一節，被告並不爭執，並有原告95年7月12日MC-PM/0706/005致端拿公司函文影本（被證87，7卷第377頁）及95年11月20日金融設（95）字第 051號致被告函文影本（被證88，8卷第383頁）等件為證，而被告並未提出任何資料堪認其在收受後曾有通知原告或參加人前開資料內容不完整之情形，卻遲至1年後之96 年7月12日又退回予原告，已違常情，再觀諸被告所提出之工程經理人端拿公司96年7月12日MTM34262號及MTM34264號致原告函文影本（被證87、88，7卷第380、387頁），復未見被告具體說明原告應補足之具體內容為何，被告退還之確切詳情及有無理由，實難以憑認，被告既未能舉證證明之前原告或參加人所交付之內容有何未依約定之情形，遑論被告就此欲主張扣抵之數額，亦未區別原告或參加人已有製作交付之部分，而逕一依製作全部圖檔資料之費用計算，更非合理，是被告此部分扣款主張，應不足採。19.關於總表甲編號肆被告自行僱工完成工作計支出885,583 元：被告就此雖提出支付相關費用之請款支出明細表等資料影本（被證17，1卷第341至366頁）為憑，惟此修繕費用之支出是否基於原告施工瑕疵所致，則為原告所否認，並稱加裝門扇者係因前依被告原設計所施作之門扇無法防止風雨進入，被告又自行加裝門扇所致，被告自應就此費用是為修補原告施工瑕疵一事盡舉證責任，但查，被告前開資料所載項目：「101購物中心天窗假設工程」、「101大樓塔樓玻璃更換」、「101大樓帷幕牆鋁板檢驗報告」、「 90F 及91F逃生門」、「23樓大樓玻璃更換」、「24樓大樓玻璃更換」、「101大樓帷幕牆鋁板檢驗報告」共7項，前6項之瑕疵是否在前述保固期內即已發現者，並未據被告說明並證明之，是依前揭說明，已難認被告請求原告負責而主張扣款者，確有依據；再就末項之帷幕牆鋁板檢驗費用，檢驗之原因及用途為何，亦未見被告為說明，亦無從憑認此確屬按約原告所應負責者，是被告以各該支出之費用主張自應負原告款項中扣款，亦難憑認。 20.關於總表乙編號伍暫行墊借支付倉儲管理費用等部分：被告主張此筆費用係在331地震發生後，原告曾要求被告暫行墊借與原告者，而原告固不否認有收受此款項，惟辯稱該筆費用係經轉付與參加人之用，且事後兩造已有協議就此由被告與指定分包商自行協商，與原告無關，觀之被告所提出原告於91年7月8日函請被告之工程經理人端拿公司之函文中（被證18，1卷第367頁），係載明：「2.…待營造工程綜合保單事宜確認後，KTRT將全額付還TFCC…。3 …若…為在營造工程綜合保單中取得理賠，則這筆款項將在其他合約索賠中討論/處理。」，兩造嗣後於95年1月23 日所作成補充協議則載以：「…業主與總承包商同意在簽署本協議後，雙方除就附件一所列項目外就總承包商直屬建築工程部分不再向對方提出任何求償。下表為本協議涵蓋內容，其項次對應於附件一之項次。...24指定分包商因331地震的EOT費用的爭議，….業主與總承包商同意總結上述內容項目的總金額為新台幣零。…業主同意負責同時解決下列指定分包商於附件一項次之求償。a）所有指定分包商-項目24…。」（原證27，2卷第28頁），可見該補充協議就之前所謂先由被告墊付與原告之倉儲費用，已有更改約定關於331地震衍生之費用，由被告與指定分包商逕為協商解決，而此筆倉儲費用係經原告轉交參加人所用者，被告復不爭執，當堪認此筆亦為補充協議書所約定由被告自行與參加人協商之款項，原告自毋庸就此負返還責任，是被告據以對原告為抵銷，委無理由。 21.關於總表乙編號陸被告主張已先墊付CVO128（331地震所致工期展延費用決算調整）費用42,095,631元（含稅，未稅為40,091,077元）部分：因原告已變更訴之聲明第2項而扣除此筆款項不在請求，業如前述，故而將其中請求新台幣計價部分之金額，由 83,288,694 元（含稅），縮減為41,193,063元（含稅， 83,288,694元－42,095,631元＝41,193,063元），被告仍主張扣除此筆款項，即無再予斟酌之必要。 22.關於總表乙編號柒被告已墊付找補之331地震工期展延（ EO T）費用部分：被告主張此費用，係因參加人及其他廠商就331地震所生工期展延費用，參加人就其得請求金額有爭議，為此先協議由原告同意負擔10,000,000元，被告及訴外人中鋼構公司各先負擔30,902,624元，俟將來確定參加人請求金額後，再由三方依1/3比例平均分擔找補，其後參加人以另訴請被告給付此筆工期展延（EOT）費用後，經法院判決確認其得請求金額後，被告即依判決先墊付參加人工程展延費用55,652,808元（未稅）、營業稅2,782,640元、法定遲延利息14,736,940元及第一審訴訟費用新台幣501,808 元，以上合計73,674,196元，故認其得依約定比例請求原告（含其所屬指定分包商中鋼構公司部分）負擔被告已墊付參加人之73,674,196元，然而，依其後兩造所為補充協議內容：「…業主與總承包商同意在簽署本協議後，雙方除就附件一所列項目外就總承包商直屬建築工程部分不再向對方提出任何求償。下表為本協議涵蓋內容，其項次對應於附件一之項次。...24指定分包商因331地震的EOT費用的爭議，….業主與總承包商同意總結上述內容項目的總金額為新台幣零。…業主同意負責同時解決下列指定分包商於附件一項次之求償。a）所有指定分包商-項目24…。」（原證27 ，2卷第28頁），顯見兩造已約定關於33 1地震衍生之工期展延（EOT）費用，改由被告負責與指定分包商協商解決，則被告仍主張原告（含其所屬指定分包商中鋼構公司部分）應補付此筆款項而為扣抵，洵無理由。 23.關於總表甲編號捌原告歷次請款中因當時各期工程缺失，應扣減之款項（台幣及美金）：此部分被告主張在原告歷次請款中，因有各期工程缺失，應自工程款中扣減新台幣832,500元及美金143,171元者，已為原告否認各開扣款事由仍存在，被告自應就此盡舉證責任，然而，依被告所主張之情節，各該扣款所據缺失只須在施工中經改善，該暫時扣款情由即不存在，被告對之前各該扣款之確切事由為何，既未能先具體說明之，是否確係按約可暫扣款之事由及目前各該事由仍存在等情，自亦無從憑認，是被告謂仍得扣除此部分款項，顯乏理由。柒、綜上所述: （一）本件原告得請求被告給付之款項，分別為非關參加人之新台幣243,422,089元、美金162,254元，原告應轉付參加人者之新台幣41,193,063元、美金2,919,24 2元，業如前述。（二）被告得主張扣款或抵銷者，則如總表所示共計為新台幣135,405,026元者，且此數額尚在系爭賠償上限約款之範圍內，被告自得如數主張扣款或抵銷。再由前述兩造約定之真意，原告對參加人所施作之帷幕牆工程款既須與其他工程款分別列明請款，甚且被告並成出具承諾函而同意就該工程款在特定條件下，得由被告直接付款與參加人之狀況，被告前述扣款、抵銷之事由既均為帷幕牆工程之範圍，被告為扣款或抵銷時，自須先就原告按約應轉付與參加人者為扣抵，方屬合理且不違兩造締約之真意。（三）進而，被告在本件訴訟中係於96年9月26日就原告之請求款項為扣款、抵銷之主張，自應以當日被告主張結算時之美金匯率，作為被動債權即原告得請求款項中以美金計價部分得換算新台幣之標準，亦即應以當日之匯率即32.927換算，有當日匯率表1份在卷供佐（被證116，11卷第5頁）。因之，關於原告應轉付參加人之美金2,919,242元折合新台幣為96,121,881元，與新台幣41,193,063元元併計後之總額137,314,944元（2,919,242×32.927＋41,193,0 63＝137,314,944），經扣除前述被告為扣款、抵銷之總額135,405,026元後，被告就此筆尚應給付原告者為1,909,918元（137,314,944－135,405,026＝1,909,918）。至於就非關參加人部分，被告則應給付原告新台幣243,422,08 9元、美金162,254元，並均應加計自總包契約第59. 3(b)條約定付款日即最後保固期滿翌日即95年6 月1日起至清償日止，按法定利率即年息5%計算之利息。捌、從而，原告依與被告間之總包契約法律關係，請求被告給付其工程餘款及保留款計新台幣243,422,089元、美金162,2 54元，及另筆涉及參加人之工程餘款新台幣1,909,918元，並均自95年6月1日起至清償日止，按法定利率即年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至於逾上開數額部分，則無理由，應予駁回。玖、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。拾、兩造分別陳明願供擔保以代釋明，請求宣告假執行或免為假執行，經核關於原告勝訴部分，與民事訴訟法第390條第2項、第392條規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請則失所依附，應併予駁回。拾壹、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中華民國 101 年 4 月 9 日民事第六庭法官林麗真以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 101 年 4 月 11 日書記官潘惠梅附件：總表附表一附表二附表三

臺灣臺北地方法院96年度建字第117號

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