臺灣臺北地方法院96年度建字第119號

• 裁判案由: 給付承攬報酬
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 97 年 11 月 20 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 96年度建字第119號原　　　告　騏銘企業有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　高明德律師
被　　　告　錦順營造股份有限公司
法定代理人　己○○
訴訟代理人　詹順發律師
上列當事人間給付承攬報酬事件，本院於中國民國97年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣伍佰零伍萬伍仟壹佰柒拾柒元，及自民國九十六年七月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰陸拾捌萬陸仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣伍佰零伍萬伍仟壹佰柒拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘之假執行聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第7 款定有明文。本件原告起訴時原聲明：被告應給付原告新台幣（下同）16,795,308元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。嗣於本院審理中，於民國97年7 月30日具狀擴張聲明為：被告應給付原告16862,684 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。復於民國97年9 月9 日言詞辯論期日具狀變更聲明為：被告應給付原告16,603,647元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並就訴請被告賠償使用其材料損失部分，變更訴訟標的為買賣契約之給付價金請求權；核原告前揭變更聲明之請求，僅屬縮減應受判決事項之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，與前揭規定並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：伊於95年4 月21日與被告簽訂工程合約承攬書（下稱系爭契約），承攬被告所承包「桃園水利大樓整修工程」之裝修工程（下稱系爭工程），雙方約定工程總價為34,4 03,760 元，嗣被告於96年3 月12日終止系爭契約。原告前於95年9 月底、及同年11月間向被告請領工程款時，遭被告惡意扣款160,824 元（含95年8 至10月之保全費用、泥作外牆面磚、水電費等項目）、及376,984 元（其中59,019元為水電費、95年12月之保全費、泥作工程、大工等費用，317,965 元部分係被告以外牆油漆施工不良為由之扣款），計遭不當扣款537,808 元。然原告從未同意分攤96年2 月12日兩造協議前之工地水電費，且系爭工地之水電費被告得向業主請款，自不應由原告分擔。又伊僅同意依承攬比例分擔17.42 ％之保全費（3450 /19800 即17.42 ％），固僅需負擔11,611元。另泥作工程並非原告承攬範圍，而係被告公司委由訴外人大群工程行承作，故被告不得要求伊負擔泥作外牆面磚63,625元、泥作工程1,500 元及大工1,250 元等費用。系爭工程既未包括外部原有磚牆之打除、泥作粉光等作業，且造成石英漆不平整之原因係被告將原有外牆牆磚打除後未重新施作抹平、粉光所致，被告自不得謂其施工有瑕疵，而逕予扣款317,965 元。再者，就終止契約前原告已完工之部分，被告尚積欠伊3,093,763 元（含原合約2,916,816 元及二次追加工程款176,947 元）之工程款未為給付，且經催告後迄未付款，伊自得依系爭契約第7 條之規定，請求被告給付上開工程款。又被告任意終止系爭契約，依民法第511
條之規定，應賠償其因契約終止而生之損害。伊因被告提前終止系爭契約，致受有已向廠商購買材料之損失計11,179,643元，被告自應賠償其上開損失。另被告向伊購買外牆窗框防水材料、外牆窗框邊粉刷用樹脂及電梯廳二次微粉拋光石英磚地坪等材料，尚積欠其價金1,792,433 元未為清償；綜上所述，被告共計應給付16,603,647元予原告，爰依工程合約及承攬、買賣之法律關係為請求，並聲明：㈠被告應給付原告16,603,647元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯以：
㈠原告主張被告不當扣款部分：兩造曾於工程進行之初，協議下包商使用由被告申請之水電及相關假設工程設施（指為達成施工之目的所設置之臨時設施，如工務所、圍籬、臨時水電、保全人員、設施等），均須依使用者付費之原則，分攤其費用。復於96年2 月12日工務協議會達成被告如須扣款，須檢附水電單為憑之協議，且水電費之扣款均係依被告繳納之水電費通知及收據，原告於扣款時亦未表示異議，此部分費用由原告工程款中扣除，並無不當。又被告扣款317,965
元，係因原告外牆油漆施工不良所致，且原告於系爭契約訂立後，因自認履約能力有限，要求被告同意由該公司與訴外人益豐鋼鋁有限公司、及大群工程行聯合承攬，並由該公司原履約保證金作為三家廠商之履約保證，因此另行簽訂「桃園水利大樓整修工程－裝修工程」合約，被告於95年9 月8
日以95錦水利099 號函通知原告「本公司原則同意貴公司將原承攬合約改為含櫃公司在內及所提供之另二家公司共三家公司分別簽訂，但原承攬合約精神之責任、義務均不改變，還是由貴公司騏銘器有限工公司負完成責任」等語，原告對之亦無異論，益證依契約之真意，原告負責之工程範圍包含拆除泥作、門窗等部分。而系爭合約第4 條明訂工程範圍為「業主及本合約所有工程圖說、施工規範、說明書、補充說明書及工程慣例、界面等... 」，依系爭工程估價明細表中記載B-1-B-7 、C1-C3 、C15 、C16 、C23 、D1-D17、D20-D31 等項，即包含所謂「外部原有磚牆之打除、泥作粉刷及門窗」等工程，原告稱上開工程並非承攬範圍，並不足採，被告自得就此工程之瑕疵予以扣款。
㈡原告主張被告已完工未付款部分：依系爭契約第7 條規定可知，原告需依據工程分段施工，於完成各段工程之完整進度後，方得計價請款，若僅零星施工，顯與「完整階段之工程」停止條件不符，尚不發生工程款請求權。原告就系爭工程先後計請款3 次，然截至最後一次請款日即95年12月30日止，其完成工程款不過為5,008,257 元，相當於僅完成14.557％之工程，原告雖謂其尚有續做工程云云，惟為被告否認，且原告請求之項目中B-22已逾越合約數量、C-14為重複請求，另依被告於96年7 月12日向業主請款之項目（計價期間為96年1 月1 日至同年1 月31日），其中B-8 、B-9 、B-20、C-14之工程數量與原告於95年12月30日已領得之第3 期數量均屬相同，顯見原告主張其尚有已完工而被告未付款部分，並不可採。又觀之系爭合約第12條第2 項規定，追加工程應先提報業主同意後，方得辦理；原告既未施作追加工程，又未依兩造約定程序辦理追加，自無可請求。另原告雖陳稱兩造於96年4 月24日工務協調會上就終止合約前所「施作完工部分」、及「已進場材料但未施工部分」數量並無爭議云云，然兩造於該次協調會中未有爭執者，僅限於「原告95年10月30日第3 期已請款部分之施作數量」部分，並不及於當日後所施作，且被告於96年4 月25日曾答覆原告「清單內已施工中部分，為解決下包協力商問題同意部分續工完成附上應附之一切出廠證明及保固責任後准許分項結算。…打X 部分由錦順收回自辦不作任何承諾，騏銘如有意見再循法律途徑處理。有打？部分由雙方派員解惑確認後再期約處理」等語，可知兩造對原告主張已完工部分並未達成協議。
㈢原告主張購買材料之損失及積欠價金部分：兩造於簽訂承攬契約時，同時簽立工程承攬拋棄書，約定本工程進度落後達5%或有怠工達3 天以上，經被告逕行終止合約時，原告同意放棄一切權益及相關法律之先訴抗辯權，系爭工程於施工進行中，原告不僅拒絕被告材料變更之要求，針對外牆粉刷部分更有怠工3 天以上之情形，且於96年2 月2 日工程進度僅達15% 而嚴重落後，被告不得已乃於同年3 月12日催告原告應於函到10日內就「外牆石材及各項未完工工程全面進場施工，否則終止合約」，然原告對前開催告仍置罔未聞，被告遂於同年3 月29日通知原告終止契約。是系爭工程實係因可歸責於原告之給付遲延及不為給付而終止，並非被告任意終止契約，縱原告受有叫料損失，亦不得依民法第511 條之規定請求損害賠償，更遑論原告就購買材料部分並未舉證證明之。且系爭契約既係因可歸責於原告之事由而終止，則以原告所負工程本須在96年2 月2 日前完工計算，其逾期日數共66日，參照契約中有關罰款之約定，原告應給付伊逾期罰款新台幣1,892,206 元（34,403,760元/1,000×55日=1,892,2
06元）。是退萬步言，縱鈞院認原告請求有理由，被告亦以前開罰款主張抵銷。至原告主張被告有向伊購買材料，被告亦否認之，原告此部分請求並無所據等語。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告於95年4 月21日與被告就「桃園水利大樓整修工程」簽立工程合約承攬書，由原告負責承攬上開工程中之裝修工程，工程總價為34,403,760元。
㈡被告於96年3 月29日終止系爭契約。
㈢原告向被告請領第2 、3 期工程款時，遭被告以分擔保全、電腦工作平台、水電費及外牆施工瑕疵為由，分別扣款160,824 元、376,984 元（含59,019元扣款及支票317,965 元），共計扣款537,808 元。
㈣原告針對上述遭扣款之項目中，就「電腦工作平台：1,667
元」、「實驗費：12,060元」、「流動廁所：3,000 元」、「電梯主源線拉線：2,137 元」等部分，並不爭執（本院卷第337 頁）。
四、原告主張被告於終止系爭契約前尚有工程款未付，且應賠償其因任意終止契約所生之損害、暨清償購買材料之價金等語，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠原告已請領之工程款是否遭被告不當扣款？㈡系爭工程是否尚有原告已完工而被告未付款部分？若是，其應給付之金額若干？㈢系爭契約是否經被告任意終止，而應依民法第511 條但書負損害賠償責任？㈣被告是否向原告購買材料？若有，其積欠之價金為何？㈤被告得否以原告給付遲延為由主張抵銷？
㈠原告已請領之工程款是否遭被告不當扣款？
⑴「水電費」部分：
原告主張其向被告請領第2 、3 期工程款時，遭被告扣款「水費5,694 元」及「電費45,760元」、「臨時電費5,160 元」、「臨時水費264 元」等情，固為被告所不爭執，然以兩造簽約時即有協議水電費由下包商分擔云云置辯，自應由被告就此有利於己之事實負舉證責任。查兩造簽訂之承攬契約中，並未約明系爭工程施工中之水電費應由原告負擔，此有工程合約承攬書1 份附卷為憑（參見本院卷第7-11頁），且原告於95年12月11日曾發函被告表示「貴公司在計價任意扣款，水電費本應由貴公司自行支付」等語，有原告公司函1
紙在卷可稽（參見本院卷第101 頁），並經證人丙○○即原告派駐系爭工地之現場監工到庭證稱：一開始被告計價時就扣除水電費，我們認為不公平，按照工程慣例水電費應由營造（指被告）負責等語（見本院卷第265 頁背面），顯見兩造於簽約時就系爭工地水電費並無由分包商自為負擔之協議甚明。而依工程實務觀之，工地水電費多由業主或承包商於簽約時約定由其中一方支付，況被告與業主台灣省桃園農田水利會之工程估驗詳細表之「假設工程」項目中即已包含工務所設置費（含臨時水電、電信及事務費用等開銷），堪認被告就此部分支出已約定由業主負擔，故被告抗辯依使用者付費原則，分包商亦應比例負擔云云，即非可採。佐以被告公司於96年2 月12日與監造單位、及分包商召開工程工務協調會時曾就工地水電費用之分擔進行討論，有桃園水利大樓整修工程工務協調會會議簽到紀錄1 份在卷可稽（參見本院卷第68頁），益徵兩造就工地水電費本無由分包商分擔之特別約定，故被告自原告請領之工程款中逕予扣除上述費用，即非正當；從而，原告請求被告應再給付56,878元（計算式：5,694 元+45,760 元+5,160元+264元＝56,878元）之工程款，核屬有據。
⑵「保全費」部分
查被告自原告請領之工程款中扣除「95年8 至10月之科登保全費44,078元」、「95年11月保全費16,824元」、「95年12月保全費16,824元」乙情，為兩造所不爭執，固堪信為真實，惟原告主張其僅同意比例負擔17.42 ％之保全費（3450/19800即17.42 ％），即同意扣除11,611元之費用等語，則為被告所否認，並以兩造簽約時即有協議保全費下包商亦應分擔云云置辯，自應由被告就此有利於己之事實負舉證責任。觀之兩造簽訂之承攬契約中並未約明原告亦應負擔系爭工程之保全費，有系爭工程合約承攬書可憑，且參諸被告與業主台灣省桃園農田水利會之工程估驗詳細表之「假設工程」中即包含交通及進出人員物品安全管制費之項目，則被告是否得再向下包商要求比例分擔保全費，已非無疑。又，被告迄未說明其要求原告支付保全費之法律依據為何，亦未能提出其支付保全費之相關收據及計算式，則其逕予扣除上開費用，亦非正當。從而，原告請求被告應給付逾其同意支付之11,611 元 範圍外之款項66,115元（計算式：44,078元+16,824元+16,824元-11,611 元＝66,115元），自屬可取。
⑶「泥作工程」部分
查被告自原告請領之工程款中扣除「泥作外牆面磚63,625元」、「泥作工程1,500 元」、「大工1,250 元」、「外牆油漆施工不良317,965 元」乙情，為兩造所不爭執，應堪信為真實。惟原告主張「泥作工程」非其承攬範圍，且外牆油漆施工不良係因被告將原有外牆牆磚打除後未重新施作抹平、粉光所致，並非原告施工不良所造成等情，則為被告所否認，並以泥作工程係原告與益豐鋼鋁有限公司、及大群工程行聯合承攬，原告公司應負連帶責任，且上開公司實為原告之下包商，此部分工程之瑕疵，被告亦得逕予扣款等語置辯，並提出工程承攬合約書1 份為證（參見本院卷第130-136 頁）。惟觀之兩造所簽訂之工程承攬合約書後附之工程估價明細表，原告承攬之項目並未包含「泥作工程」及「打除工程」，被告抗辯此部分工程均在合約項目中，已難認有據；且參諸證人丙○○所證稱：當初說好打除、泥作由被告公司負責，不在合約範圍等語（參見本院卷第265 頁），及證人即被告公司工地主任辛○○證稱：原告承攬之工程並不包含打除及泥作，泥作部分因為原契約拆成數個契約，所以系爭契約沒有泥作工程等語（見本院卷第266 頁背面），益徵泥作及打除工程均非原告承攬範圍。又被告雖抗辯泥作工程係由原告與訴外人益豐鋼鋁有限公司、及大群工程行聯合承攬云云，惟矧之被告所提出之工程承攬合約書固包含泥作工程，然並未經被告公司完成用印，且觀諸上開合約書之日期為95年4 月14日，較兩造於同年4 月21日所簽訂之承攬合約日期為前，顯見兩造就上開包含泥作工程之合約並未意思表示合致，其後方又簽訂本件承攬契約，自難僅以上開未完成之合約書，即認系爭工程亦包含泥作工程至明。再者，被告於95年9 月8 日雖曾行文原告，並於文中略謂「本公司原則同意貴公司將原承攬合約改為含貴公司在內及提供之另二家公司行號共三家公司分別簽訂，但原承攬合約精神之責任、義務均不改變，還是由貴公司負完成責任。」，此有被告公司95錦水利字第099 號函1 紙在卷可憑（見本院卷第129 頁），然此僅為被告單方之意思表示，兩造既未於系爭契約中明確約定原告須與其餘二家公司負聯合承攬或連帶責任，被告自無由請求原告支付不屬其承攬範圍之泥作工程費用甚明。復查，系爭工程之外牆油漆施工不良係因原有外牆沒有打除，致造成色差乙情，業經證人辛○○證述在卷（參見本院卷第266 頁背面），足徵外牆油漆工程縱有被告所指之瑕疵，並非可歸責於原告之事由所致，且被告並未說明其扣款317,965 元之計算依據為何，從而，被告自原告請領之工程款中逕自扣除「泥作外牆面磚63,625元」、「泥作工程1,500 元」、「大工1,250 元」、「外牆油漆施工不良317,965 元」，即非有據；原告請求被告給付其384,340 元（計算式：63,625元+1,500元+1,250元+317,965元＝384,340 元）之工程款，核屬正當，應予准許。
⑷綜上所述，原告前向被告請領第2 、3 期工程款時，確遭被告不當扣款507,333 元（56,878元+66,115 元+384,340元＝507,333 元），原告請求被告給付上開金額，為有理由，應予准許，逾此範圍，則乏所據。
㈡系爭工程是否尚有原告已完工而被告未付款部分？若是，其應給付之金額若干？
⑴原告主張其於契約終止前尚完成「B-8 窯燒瓷磚敲擊面磚牆面」、「B-9 外牆施作奈米石英砂塗料」、「B-16外牆EPS
造形線板」、「B-18 EPS造型羅馬柱頭及不鏽鋼柱體」、「B-20柱面不鏽鋼裝飾條」、「B-22屋頂儲水池防水止漏及設備修復」、「C-13地下1 、2 層牆面及平頂檢修」、「C-14地下12層牆面及平頂粉刷防霉防燄塗料」等工程項目及數量、暨二次追加施工「A-22一、二樓廁所內部所有設備打除運棄」「A-23蹲式馬桶墊高地坪打除運棄」「A-24牆面及地面舊有磁磚剃除至RC層」等情，然為被告所否認，自應由原告就此有利於己之事實負舉證責任。
⑵查「B-8 窯燒瓷磚敲擊面磚牆面」、「B-9 外牆施作奈米石英砂塗料」、及「C-14地下12層牆面及平頂粉刷防霉防燄塗料」部分，雖經證人辛○○、丙○○到庭證稱：上開項目均由原告完工云云，然矧之原告於95年12月30日向被告請領第3 期工程款時，上開項目之累計完工數量分別為2,773 、2,662 及2,000 平方公尺，嗣於96年5 月29日經被告工地主任丁○○就上開項目估驗完成之累計數量亦為2,773 、2,662
及2,000 平方公尺，有工程估驗單2 紙附卷可稽（參見本院卷第71頁、104 頁），已難認原告於前次請領第3 期工程款後尚有施作前述項目；佐以被告向業主請領第六期工程款時，上開各項目之數量均與前期完成者相同，有台灣省桃園農田水利會工程估驗詳細表在卷可稽（見本院卷第205 頁），顯見原告就上開工程項目並無新增之工作數量甚明。至被告雖向業主請領第七期工程款時，就「B-8 窯燒瓷磚敲擊面磚牆面」請領數量179.76平方公尺，然該期之估驗計價時間係自96年2 月1 日起至同年6 月30日止，此有本院函調之台灣省桃園農田水利會工程請款單在卷可憑，自難遽認此部分工程係由原告施作，是原告請求被告給付上開項目之工程款，即非有據。
⑶次查，原告主張「B-16外牆EPS 造形線板」、「B-18 EPS造型羅馬柱頭及不鏽鋼柱體」、「B-20柱面不鏽鋼裝飾條」部分新增數量亦係由其完工等情，固為被告所否認，並經證人丁○○到庭證稱：上開項目原告均僅部分完成等語，然參諸原告於95年12月30日向被告請領第3 期工程款時，上開項目之累計完工數量分別為160 平方公尺、0 組及16組，嗣於96年5 月29日經被告工地主任丁○○就上開項目估驗完成之累計數量則為378 平方公尺、23組及29組，有工程估驗單2 紙附卷可稽（參見本院卷第71頁、104 頁），顯見原告於斯時即已完成上開數量甚明；佐以被告向業主請領第六期工程款時，計價期間係自96年1 月1 日起至同年1 月31日止，有上開台灣省桃園農田水利會工程請款單附卷供參，而該期請款時，「B-16外牆EPS 造形線板」、「B-18 EPS造型羅馬柱頭及不鏽鋼柱體」之累計完成數量即分別為378 平方公尺及23組，益見上開新增之數量為兩造契約終止前之96年1 月間即已由原告完成無誤，且證人即原告公司之下包商戊○○所證稱：伊為原告公司之下包，B-18、B-20係由祥合順公司施作完成等語（參見本院卷第281 頁），堪認上開工程項目及數量均係由原告所施作。從而，原告依兩造簽訂之系爭契約估價明細表上之單價，請求被告如數給付上開「B-16外牆EPS
造形線板」、「B-18 EPS造型羅馬柱頭及不鏽鋼柱體」、「B-20柱面不鏽鋼裝飾條」數量之工程款共計1,178,841 元（計算式：436,872+619,850+122,119 ＝1,178,841 元），為有理由。至原告主張其於「B-18 EPS造型羅馬柱頭及不鏽鋼柱體」項目中累計完成數量為47組云云，核與證人丁○○上開估驗之數量不符，且證人戊○○亦未明確證述其施作之詳細組數為何，又參照卷附之祥和順工程有限公司請款單中亦無此工程項目之記載（參見本院卷第254-257 頁），自難僅以被告向業主請領第七期工程款之累計數量為47組，即逕認逾23組以外之數量亦係由原告所施作，是其此部分請求，尚無可取。
⑷又原告主張「B-22屋頂儲水池防水止漏及設備修復」、「C-13地下1 、2 層牆面及平頂檢修」部分亦有新增數量未請款等情，固據被告所否認，然被告向業主請領第六期工程款之計價期間係自96年1 月1 日起至同年1 月31日止，已如前述，且矧之上開工程數量係被告向業主請領第六期工程款前即已累計完成之數量（均為0.8） ，有上開水利會工程估驗詳細表在卷可考，顯見上開工程非僅業經原告施作完畢，並早由被告向業主領得款項至明，故原告請求上開2 項目之工程款，即屬正當。惟原告前於請領第3 期工程款請領時，就上開項目已分別領取50,531元（1 式計價，累計完成數量為0.5） 、及58,953元（累計完成數量0.2） ，從而其上開請求於207,178 元之範圍內（計算式：80,850-50,531+235,812-58,953＝207,178） ，核屬有據，逾此部分，則無理由。
⑸復查，依兩造承攬契約第12條第2 款規定「除業主變更設計外，甲乙方不得以任何理由減少雙方協議之總價及工程項目，如有爭議以建築師解釋為根據，且不得另向甲方要求任何補償。因乙方提報並經業主辦理變更設計追加金額時，如增加原有合約項目之數量時以以合約單價九五折計算給付，如為新增項目以業主議價核定金額九折計算給付。」，是系爭工程如經變更設計而增加新增工程項目時，須經業主辦理變更設計且議價核定追加金額時，原告方得向被告請求該項目九折計算之工程款。查原告主張其依被告指示施作二次變更追加工程「A-22一、二樓廁所內部所有設備打除運棄」「A-23蹲式馬桶墊高地坪打除運棄」「A-24牆面及地面舊有磁磚剃除至RC層」等情，固經證人丙○○、辛○○證述屬實（參見本院卷第264 頁背面至265 頁、266 頁背面），惟證人壬○○證稱：本件工程有作過變更設計，但尚未通過，第1 次是拆除清運部分，其餘工項是第2 次變更等語（見同卷第280 頁），系爭工程之變更設計既尚未經業主同意追加金額，原告自不得先行向被告請求此部分工程款。
⑹末查，原告雖提出兩造於96年4 月24日工務協調會會議之記錄暨工程明細表（參見本院卷第111-114 頁），並據此主張兩造於是日就原告已施作之數量已有協議乙情，然為被告所否認，且參諸證人即被告公司會計甲○○證稱：當天只有簽到，並無會議結論，之後被告對原告主張之已施作數量亦未進行清點，被告公司後來有收到該會議結論及表格，並於96年4 月25日回函表示表格項目填寫「續」字者由原告繼續施作，「* 」部分則收回自辦。打「？」則是要兩造會同前往工地確認數量，收回部分已另行請下包完工等語（參見本院卷第221 頁背面至222 頁），且證人即負責系爭工程設計、監造之建築師壬○○亦證稱：當天並未清點數量，兩造對數量爭議很大，我請雙方自行到現場核對數量等語（見同上卷第279-280 頁），堪認被告從未承認原告主張之工程項目及數量。
⑹綜上所述，原告已完工而被告未付款部分，計有1,386,019
元（計算式：1,178,841 元+207,178元＝1,386,019 元），，原告請求被告給付上開金額，為有理由，逾此部分，即非正當。
㈢系爭契約是否經被告任意終止，而應依民法第511 條但書負損害賠償責任？
⑴被告抗辯系爭契約係因可歸責於原告之事由而終止等語，然為原告所否認，並以系爭工程進度落後係因包商之打除、泥作工程遲至95年9 月底才完成，且兩造對於原有外牆磚之打除、抹平作業是否為承攬範圍有爭議，致其無法依原進度進場施工等語置辯。查兩造對於系爭工程進度落後之事實既均不爭執，自應由原告就系爭工程給付遲延之原因係不可歸責於己之事由負舉證責任。而本件被告前於96年3 月12日催告原告於收到通知函後10日內提出趕工計畫、暨全面進場施工，並將外牆石材運送至工地，嗣因原告未配合履行，乃於同年3 月29日以可歸責於原告之給付遲延為由終止系爭契約，固有錦順營造股份有限公司96年3 月12日96錦水利字第15號函、及朋博法律事務所函各1 份在卷可憑（見同上卷第57-59 頁），惟系爭工程進度落後之原因係因被告公司未付款及變更設計所致乙節，業經證人丙○○、辛○○證述明確（見同上卷第265 頁背面、及266 頁背面），又兩造前就外牆泥作、及打除工程是否由原告承攬迭有爭議，並因而影響工程進度，有騏銘企業有限公司95年9 月14日函1 紙在卷可憑（見同上卷第83頁），然泥作及打除工程並非原告承攬範圍，已詳如前述，故因上開爭議所導致之工程進度落後，顯係不可歸責於原告之事由所致。系爭契約既係因不可歸責於原告之事由而終止，則原告依民法第511 條之規定請求被告賠償其因終止契約而生之損害，自屬於法有據。
⑵次查，原告主張其因被告提前終止系爭契約，受有已向廠商購買材料之損失等語，然為被告所否認，自應由原告就此有利於己之事實負舉證責任。查原告就「B-15外牆不銹鋼造型線版」、「B-19屋頂層不銹鋼原管護欄」等工項已依約備妥材料並付款予下包商乙情，業據證人戊○○證述甚詳（參見本院卷第281 頁），並有付款簽收簿多紙、及祥合順工程有限公司請款單1 份在卷可考（見同上卷第248-253 頁、256
頁），互核上開請款單記載之數量與原告主張之數量均相符，應堪信為真實。又「B-23屋頂彩色鋼板遮陰設施（熱水設備）」、「B-24屋頂彩色鋼板遮陰設施（空調設備）」等工項部分，參之證人戊○○證稱：此部分鋼架、鋼構已全部完工，只差彩色鋼板還沒作等語（見同卷第281 頁），且證人丙○○亦證稱：我確認此部分已進場等語（見本院卷第265
頁背面），並有請款單1 紙張在卷為憑（見同卷第257 頁），顯見原告就此部分亦已完成備料無誤，惟矧之上開請款單所記載之數量僅有274 平方公尺，故原告請求被告賠償其461,416 元之損失（計算式：1684×274 ＝461416），為有理
由；逾此範圍，即非有據。綜上所述，原告主張其已依約備料之部分，被告同意依合約單價分析表計價（參見本院卷第313 頁背面），故原告請求被告賠償其上開備料之損失共計1,596,638 元（計算式：503,760 元+631,462元+461,416＝1,596,638） ，自屬可取。
⑵末查，系爭工程項目「B-10外牆施作砂岩塗料」部分，雖經證人丙○○證稱：伊確定有進場，但數量未與被告清點等語，然原告並未提出相關進貨明細及單據以資佐證，自難遽信為真。另原告主張系爭工程項目中之「B-7 花崗石牆面」、「B-11戶外騎樓及廣場沖孔吸音天花板」、「C- 10 強化纖維板輕隔間牆」等項目其已依約備料云云，然矧之原告於96年4 月24日協調會議中並未主張上述項目已備料，有上開工務協調會議記錄後附之工程明細表在卷可稽，其前後主張已有未合，且原告亦未提出此部分項目之材料訂購單及相關付款證明，自難憑採。至原告其餘請求之備料款，均未見其舉證以資證明，其其空言為上開主張，即非有據。
㈣被告是否向原告購買材料？若有，其積欠之價金為何？
⑴按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」，民法第345 條定有明文。查被告曾向原告表示願意購買繼續使用其已進場之材料，並要求原告派人至現場清點，兩造就材料價金之約定則協議依供應商之市價為據等情，業據證人丙○○、庚○○證述屬實（見本院卷第264 頁背面、第223 頁背面），且被告之員工辛○○及庚○○亦已簽收「電梯廳二次微粉拋光石英磚」計1,944 片、外牆窗框防水材料10組及外牆窗框邊粉刷用樹脂2 桶，並交由被告使用，有簽收單2 紙在卷為憑（見同卷第103 頁、106 頁），並經證人辛○○證述在卷（見同卷第266 頁），顯見被告就買受上開材料之數量、價金等契約必要之點，已與原告意思表示合致，自斯時起買賣契約已然成立，是原告依買賣契約之法律關係，請求被告給付價金，自屬有據。被告雖辯稱其僅使用1,877 片石英磚云云，然此乃買受人於收受買賣標的物後之使用情形，縱其抗辯屬實，亦無礙於原告之請求。又原告購買上述石英磚之成本價為每片480 元（含稅價每片504 元），業經陳捷燦證述在卷（見本院卷第361 頁），並有訂貨合約書1 份在卷供參（見同卷第326 頁），堪認上開價格為供應商之市價，被告雖辯稱應以每片380 元計算云云，然並未具體說明上開金額之計算依據，亦未提供相關證據以供本院酌參，自難憑採；至原告主張上述其餘2 項材料之價格，被告均未爭執，自堪採信。
⑵承上，原告復主張被告向其購入窯燒瓷質敲擊面磚計60,012片云云，然並未提出簽收單可資佐證，且原告主張之數量核與上開訂貨合約書上所記載之數量亦相去甚遠，而無從查知其實際進場之數量為何，故被告既承認其收受並使用之數量為42,698片（見本院卷第368 頁），此部分自應以該數量作為計算價金之基準。再者，原告主張系爭敲擊面磚之市價為13.125元（含稅），有上開訂貨合約書1 份在卷供參，堪認上開價格為供應商之市價，被告雖辯稱應以每片7 元計算云云，然並未說明計算依據，亦未提供相關證據以供本院酌參，自難憑採。
⑶綜上所述，原告請求被告給付價金計1,565,187 元（計算式：石英磚504 ×1,944 ＝979,776 ，敲擊面磚42,698×13.1
25＝560,411 ，石英磚979,776+敲擊面磚560,411+防水材料20,000 +粉刷用樹脂5,000 ＝1,565,187） 之範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍，則乏依據，應予駁回。
㈤被告得否以原告給付遲延為由主張抵銷？
按「…，整體工程期限為甲方與業主之完工日前10天，期間進度依業主進度表、甲方及工務所協調各分包廠商進度進行，不得藉口介面協調影響工進，期間逾期罰款每日以總工程款千分之一計算。」系爭契約第6 條固有明文；被告抗辯系爭契約係因可歸責於原告之事由而終止，則以原告所負工程本須在96年2 月2 日前完工計算，原告逾期日數共66日，故應給付其逾期罰款1,892,206 元云云，惟系爭工程進度落後並非因可歸責於原告之事由所致，已詳如前述，則被告依上開規定主張抵銷抗辯，即非正當。
五、綜上所述，原告基於兩造間之承攬契約、民法第511 條及買賣之法律關係，請求被告給付5,055,177 元（即507,333+1,386,019+1,596,638+1,565,187 ＝5,055,177） ，及自起訴狀繕本送達被告翌日即96年7 月6 日起至清償日，按年息5
％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
七、原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核並無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　20　　日民事第五庭 法　官　吳佳薇
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
以上正本係照原本作成。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　20　　日書記官 許博為