臺灣臺北地方法院96年度建字第239號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 99 年 12 月 31 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 96年度建字第239號原　　　告　立登營造有限公司
法定代理人　林夏森
訴訟代理人　楊濠嘉
文育中
徐杏如
被　　　告　萬張祥即禾翔油漆工程行
訴訟代理人　張沛騰原名張崧隆.
訴訟代理人　陳明欽律師
複代理人　　王秋滿律師
上列當事人間給付工程款事件，本院於民國九十九年十一月二十二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣柒拾伍萬肆仟叁佰陸拾玖元，及自民國96年10月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項餘原告以新台幣貳拾伍萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但基於減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查原告起訴時聲明為被告應給付原告新台幣（下同）1,351,545 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5％計算之利息。嗣於民國97年12月18日言詞辯論程序中變更請求金額為1,004,907元。經核原告
上開變更，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠被告承攬原告之三峽二期工地之工程，然被告之工程未依施工程序進行，且偷工減料（如被告未放不織布防裂帶），致施工品質未達標準，經原告多次請求被告改善，被告卻遲未進場施作，原告遂發函催告被告於期限內依約進場施工，否則將自行僱工代為施作，其費用由被告負擔，詎被告仍未置理，原告不得已而另行僱工代被告施作，並支付費用1,004,907元，依承攬關係被告即應向原告給付上開費用。
㈡又本件工程被告實際僅完成65％，惟原告卻付款80％（此係因斯時被告表示財務有困難，故要求原告先付款至80％，原告亦應允被告之要求而付款至80％），至於後續款項因餘款不足以另行僱工施作，因此後續款項部分應由被告負擔。
㈢被告雖以原告盜蓋被告之印文云云，抗辯兩造合約書之真正，惟合約書用印乃被告親自將印章交付予原告，而原告於蓋章後即立刻將之歸還，並無所謂盜蓋印文情事。又兩造簽署上開合約後，原告確有交付一份予被告，且被告嗣後依合約書上所載之領款日期向原告請款，益徵被告上開辯詞，並不足採。另關於被告施工偷工減料一節，被告抗辯其有買不織布防裂帶云云，然原告於工地查核時發現被告係使用原告所禁用之「玻纖帶」而非不織布防裂帶，是被告上開抗辯自無理由。另被告抗辯有工程保留款328,195 元，惟此早因工程瑕疵而扣款完畢，故現已無被告所稱之保留款存在。
㈣聲明：被告應給付原告1,004,907元及自起訴狀繕本送達翌
日起至清償日止，按年息5％計算之利息。原告願供擔保請
准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠本件工程合約書上之蓋印並非被告所蓋，而係於未通知被告情形下，由原告之職員盜用被告之印章而用印，且原告係於訴訟中方將本件合約書交付予被告，是該合約書並非有效之證物。
㈡另就臺北市土木技師公會北土技字第9931786 號鑑定報告書，提出如下意見：
⒈鑑定報告以自主檢查表作為本工程是否完工之依據，惟自主檢查表乃係下包商就其所承攬之工程範圍進行檢查，如經檢查有瑕疵，則進行修補工程，並非施工完成之確認。其目的在於使雙方知悉現場狀況，以利完工點交業主。鑑定報告以自主檢查表作為本工程是否完工之依據，恐屬有誤。
⒉鑑定報告依自主檢查表認已施作之樓層，就法院所送資料附件二照片所示之情況，可認為係屬工程瑕疵。惟被告就本件工程尚未完成，鑑定報告竟直接認定有瑕疵，已有可議，而該鑑定意見亦僅論述有瑕疵，而未具體指明瑕疵為何及有何違反工程上之依據。又上開照片並無顯示時間，或平面、立面位置，及其與建築物相對之關係，是該等照片之真實性已非無疑，鑑定報告仍據以推論有瑕疵，並無理由。
⒊鑑定報告又認法院提示之資料，附件二第2至8頁之交屋缺失單，可證實被告原施作確有瑕疵，而本應由被告負改善責任。惟依該缺失單所示之時間自95年7 月14日至同年11月17日，然被告就本件工程並未完工，並早於95年3 月即自工地退場，至95年3 月30日承作者即接續該工程，故該等缺失應係後續承接者所造成而與被告無涉。又倘被告所施作之部份確有瑕疵，則該交屋缺失點並未區分係被告或後續承接者所造成，惟鑑定報告一概認定應由被告負責，並無理由。況且，原告就此缺失單之主張為「95、11、18本區本次218 條缺失（禾翔164條佔75％，立新54條佔25％）」（附件2第2 頁），鑑定報告卻擅自認定應由被告負責改善，顯有錯誤。
⒋再者，鑑定報告中存有許多不確定之因素，包含原告未詳填修繕工作項目、內容、位置，無法了解瑕疵是被告或後來進場施作廠商之責任，而如存有諸多不確定因素，鑑定機關應無法鑑定，然鑑定報告卻逕論述被告應負擔之責任，已逾越其之職責。
㈢被告承攬原告發包之披土工程，兩造約定報酬依工程進度實做實算，由被告於每月30日以前請款，原告保留一成修繕款後，於次月18日付款。原告就三峽二期工程，至95月2 月18已依工程進度給付總工程款80％，被告於95年3 月18日至原告處領款時，同時反應部分問題應由合板、灌槳包商先進行修繕，若被告逕行批土工程，將造成瑕疵，而原告仍要求施工，否則拒絕付款，方致生本件糾紛。又原告請求本件工程修繕款項，惟原告於逐期付款時已保留一成之修繕款，顯不能於本件重覆請求。
㈣本件原告將「接續被告未完之工項」列入本件求償範圍，惟本件工程報酬係實做實算，已如前述，故原告要求被告離場後，就被告未施作、其未付款之工程另行僱工施作，自應由原告負擔，其再向被告請求，並無理由。
㈤原告於本件一再主張被告偷工減料，板縫披土未放防裂帶云云，惟被告就三峽二期承作者包括A、B、C、G、H、I各棟2
層至15層之批土工程，原告要求被告離場時，被告就各該
11樓至15樓尚來不及放防裂帶，該範圍屬尚未施作之部分，並非被告偷工減料。又自部分照片觀之，均可見被告有放置防裂帶。再者，本件總工程款為1,341,418 元，原告至95月2 月18已依工程進度陸續計算至80％，各保留一成修繕款後，給付之工程款未達100 萬元，原告付款前均由公司人員現場核對無誤後始付款，其於本件紛爭發生後突然發現修繕費用高達1,004,907 元之諸多瑕疵，顯不合常理。
㈥三峽二期明細資料之內容存有諸多疑義，例如：原告未說明請款明細第2項所載之管理費所指內容及其請求依據為何；
計價單有塗改、遮蔽之處；以相同照片於不同處請求；原告自承照片有誤植情形；照片未顯示拍攝地點、日期；工作內容單所示之施工地點與照片顯示之拍攝地點不符。
㈦原告以被告所承攬之三峽一期、三峽二期、水花園、仙境傳說、蘆洲、士商及軍官與紳士等建案之披土工程存有瑕疵，拒不修繕為由，請求被告給付修繕費用，經被告抗辯其請求無理由，並主張以各該工程保留款抵銷，原告欲撤回三峽二期以外工程之請求，要求被告亦同意不再請求給付各該工程保留款，惟因原告就該等工程修繕費用之請求並無理由，且各該工程保留款共計328,195 元，故被告仍請求各該保留款。
㈧並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：
㈠被告承攬原告三峽二期工程A、B、C、G、H、I各棟2層至15
層之批土工程（以下簡稱系爭工程）。
㈡系爭工程總工程款為1,341,418元，被告尚未完工，原告業
已給付總工程款80％之款項予被告。
四、兩造爭執事項：
㈠被告承攬施作之三峽二期工程是否存有瑕疵？原告得否請求被告給付其另行僱工修繕之費用？數額為何？
㈢被告以其承攬原告其他工程之保留款328,195元主張抵銷，
有無理由？
五、被告應否支付修繕費用
㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任。被上訴人於事實審已自承系爭借據連帶保證人所蓋用之印文為其印鑑，係屬真正，則被上訴人自應就其抗辯係遭他人盜蓋一節，負舉證責任，最高法院86年度台上字第717號、
83年度台上字第1382號判決闡述甚詳。是以於印文真正之情況下，主張印文係遭盜蓋者，對於盜蓋之事實應負舉證之責。
㈡被告確有施作原告三峽二期A、B、C、G、H、I各棟2層至15
層之批土工程，原告並已給付總工程款80％，為兩造所不爭，足認兩造間就系爭工程確有承攬契約存在。被告雖辯稱兩造並未訂有書面契約，本院卷1第82至83頁工程合約書係原
告持被告印章盜蓋云云（本院97年3月31日、98年7月27日言詞辯論筆錄），然為原告所否認，陳稱合約係當被告之面用印，並非盜蓋（本院98年7月27日言詞辯論筆錄）。查被告
既不否認前開工程契約書上印文之真正，依前開說明，即應對盜蓋之事實負舉證之責。然被告並未舉證證明盜蓋之事實，從而，自應認為兩造間就承攬工程確訂有如本院卷1第82
至83頁所示之工程合約書。
㈢次按，工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1、2項定有明文。本件原告主張被告就系爭工程之施作有瑕疵
，已於95年3月31日、95年6月30日以存證信函通知被告限期進場修補，並表示若逾期不修繕將自行僱工修補等語，有存證信函在卷可稽（調解卷第6至8頁）。被告並未爭執確已收受該存證信函，然辯稱因工地有若干事務原告並未幫忙處理，以致無法進行等語（本院97年1月7日言詞辯論筆錄），惟依前開法條，若被告施作之工程確有瑕疵，且無被告所述因原告不配合導致無法施作之情況，原告即得就其自行僱工修繕所需費用請求被告償還。
㈣本件被告既主張其完工進度為80％，則若按完工進度80％觀之仍應認為有瑕疵，自應認為係屬被告應負責之瑕疵，合先敘明。本院函請台北市土木技師工會就本件工程，以完工程度80％而言，可否認為有瑕疵及其合理修繕費用如何為鑑定，據其鑑定結果認為（外放證物，台北市土木技師工會99年9月21日鑑定報告） ：
1.關於被告是否因原告不配合而無法施作一節：
鑑定意見認為：「...依據被告說法，此兩棟（按：H棟、I棟）是因現場輕隔間與RC間之接縫太大，因建設公司所
發包之泥作為第一次配合施工，施工未依規定施作，使得接縫太大，所以被告承攬施作之補土工程無法施作，當時也曾向原告之工地主任反應，但卻未獲解決，原告公司並因此停止其放款，故其當然不願進場施作。被告上述說法，鑑定技師認為，由原告所提之披土施工程序，被告也曾簽字認可，故其對於作業規定應很清楚，且原告先前與被告已經合作完成很多工程，又其所填製之自主檢查表，對於接縫之要求，皆已經打勾確認符合規定，雖然被告於說明會時表示自主檢查表是因應原告之要求而勾選，但是自主檢查表設計之意義，就是為了達到品質管制而設計。目前品質管制大致分為三級，第一級就是現場實際施作者，其必須依據自主檢查表的項目逐一照規範施作，該項目施作完成後再於自主檢查表上打勾，第二級則為監造單位的檢驗，第三級為主管機關或業主的抽查或抽驗。若被告認知自主檢查表是因應原告之要求而勾選，表示其施作時並未按照該表之規定施作，此時之施作就可能會產生瑕疵，若當時被告按自主檢查表施作並打勾，表示其已經認可接縫之問題。而被告對介面無法施作事宜，無法提出向原告反應之書面資料」，據此，顯見並無被告所稱因原告不配合而無法施作之情況。原告既已合法催告，被告復未另行舉證證明其他尚有何原告應配合而不配合之事項，自應認為被告並無不進場修補之正當理由，就原告自行僱工修補所生費用自應負償還之責。
2.就瑕疵之有無一節：
⑴鑑定意見認為：「經檢視法院提示之原告所提供照片，發現這些照片，為瑕疵之局部照，並無平面或立面圖說顯示其所在之位置，及其與建築物相對之關係（此位置影響到修復時的數量）。經鑑定技師逐張交互比對後，發現有以下照片應為重複...其餘照片應無重複，惟照片因無平面圖顯示其位
置，也與所列之修繕數量無直接之關係，故照片只能證明有瑕疵的情形，無法據此估算修繕之費用及數量。由法院所提示之資料，附件二第2頁至第8頁之交屋缺失單及照片，可證實被告原施作確有瑕疵，這些缺失本應由被告負責改善，因為根據合約書第十條工程驗收之相關規定有：甲方驗收時，如發現工程與規定不符，乙方須依照甲方指示，即行修正。惟因被告不再進場，原告也發出存證信函，仍未獲回應，故原告自95年3月30日起，陸續委託其他廠商施作」，並於鑑
定結論表示：「本案工程進行方式為六棟平行施工，由下而上同時施作。因此完工程度80% ，應該是指部份樓層未完全施作完成，故已經施作之樓層，法院所送資料附件二照片所示之情況，可認為係屬工程瑕疵」。據此，可認為被告施作之工程，縱以完工進度80 ％觀之，仍應認為確有瑕疵。
⑵被告雖以自主檢查表僅供包商檢查承攬工程範圍，不應用以為是否完工之依據，且鑑定報告並未論述照片之具體瑕疵情況，後續施作者造成之瑕疵不應由被告負責云云，指摘鑑定報告不可採，然查，就自主檢查表於工程實務上之作用，業據鑑定人於鑑定意見中闡述甚詳，經被告於自主檢查表上自行勾選完成之項目，依自主檢查表之性質，即應認為可按完工階段檢驗其有無瑕疵，被告所辯顯與工程實務就自主檢查表之認知有異，要無可採。就具體瑕疵情況及被告與後續施作者間之責任區分，因本件現場已非被告離場時之狀況，鑑定人已無從就現場狀況鑑定，依照片及其他書面資料為鑑定乃惟一之方式，且民法第493條既已明文賦予定作人自行僱
工修補再就費用求償之權利，顯見立法者並無僅以修補費用於訴訟中已無從就現場狀況鑑定一節排除定作人求償權之意，反而應認為承攬人既經催告仍選擇不親自修補時，即應承擔日後無法就其離場時之狀況為鑑定之不利益。鑑定人係具備土木專業之技師，充分瞭解本件現場曾經後續施工者為修補，並於鑑定意見中說明其就被告與後續施作者之責任歸屬依據（詳下述3.），復已逐一審視所有照片、工程聯絡單及其他書面資料，則其本於專業知識及實務經驗，綜合現有之證據資料所為之判斷，自應認為係依現有證據資料所可獲致之最佳判斷。被告既放棄親自修補之機會在先，嗣後再以證據資料不盡完整精確，並非現場原狀為詞指摘鑑定結果不可採，揆諸前開說明，要難認為有據。
3.就修補費用一節：
鑑定意見認為：
⑴工程管理費：「原告分別委託千育、正泰、晨欣及豐華等廠商施作修繕工程，並提出廠商請款單、發票及原告付款之支票等資料，應可視為原告確有付出這些款項。惟檢視請款明細，可以發現其點工數與材料費間所佔之比例甚高，雖然符合披土工程之特性，但是點工數與效率是否合理，此部分無法由照片研判之。又修繕工程，原告皆另收取20%的管理費
，此於正常工程收取此部分之費用算合理，但於瑕疵修繕工程收取20%的管理費，似乎不合理，因為若此瑕疵修繕是由
被告繼續負責修繕及施作完成，就不會有請款及產生此管理費。就算因瑕疵後來是委託其他廠商作修繕，因此配合作業而產生管理費，但認為管理費應折減，因原告於先前工程進行時，並未完全盡到管理之責任，後來才發現原披土作業有瑕疵，鑑定技師認為原告似有管理不良之責任，故若因後續作業需求而要收取管理費，應減半收取。」
⑵後續施作者之可能缺失：「修繕工程的請款單，部分未填寫修繕工作項目，部分只是簡單的填寫，並無詳細工作內容及位置。鑑定技師雖然發現部分工作地點有重複的情形，但因無詳細工作項目，無法確認兩者修復內容是否相同。也無法瞭解驗收時發現之瑕疵，是原來被告所施作之瑕疵，或者是後來進場補施作之廠商責任。但因原告曾以存證信函，要求被告會勘瑕疵處，若被告確定不再進場繼續施作，理應於出場時就配合原告會勘所有已完成之工程，如此可確定其完工進度及缺失，並釐清雙方權利義務。但被告不但未主動要求會勘已完成之工程，也對原告要求會勘之存證信函置之不理，故認為被告應概括承受其後所有瑕疵改善之責任及費用。」
⑶提前離場扣款：「根據本案合約書第三條：若中途未經甲方同意而撤場者，則以議定價格減少10%計價，因本案被告未
經原告同意而撤場，故原告應可扣除被告先前所領款項10%
。」
⑷減省成本之扣除：「原告後續另請其他公司施作，其總費用為工程修繕費：722,682元、材料費：137,865元，雖然此費用與原來委託被告之總工程費比較，似有偏高，然因缺失改善費本來就會比正常施工費高，至於其是否合理，此牽涉到工作效率等許多因素，無法純由原告所提之照片判斷，故僅能由原告出具之請款單、發票及支票為依據，假設這些資料正確，則支票所支付之金額為原告之新增負擔成本。惟若被告繼續施作包含瑕疵改善完成，依據合約則原告會支付剩餘的20%給被告，此為原告必需支付之成本，雖然後來委託其
廠商施作，但以上向被告請求金額應該扣除此部分本就應支出之成本。原告已領80%的款項為1,189,642元，換算總工程費為1,487,053元，其20%為297,411元。」
⑸總計：「綜合以上各項說明，鑑定技師認為本案被告未經原告同意離場，原告雖以存證信函要求被告繼續施作或會勘已施作之瑕疵，被告皆置之不裡，因此原告另外委託其他廠商繼續施作及作瑕疵改善，其費用包含工程及材料費為
860,547元，扣除總價之20%即297,411元（原告本應支付之
成本），加上合約書第三條的減價條款118,964元，後續工
程管理費以10%計算為72,268元，以上各項合計為754,369元（860,547- 297,411+ 118,964+ 72,268），此為原告額外
支出之成本，理應由被告負擔」，並且據此作成鑑定結論認為：「因現場已經無法勘查，且雙方各執一詞，各項修繕所需費用並無法僅由照片正確估算，但被告無任何書面資料通知擅自中途離場，且當原告以存證信函要求會勘以釐清責任時，不配合辦理，此不符工程習慣。故鑑定技師認為被告應負擔原告因此額外支出之成本。依據上述‧‧‧之說明及計算，建議754,369元為合理金額。至於原告另外請求之賠償
金額非屬工程費用，不在本鑑定範圍。」
4.被告雖以原告前已保留之款項不得重複請求，照片內容有重複，被告離場前不及施作部分不得請求，後續施作者之瑕疵不應由被告負責等節，指摘鑑定意見不可採。然查，鑑定意見業已將重複之照片加以剔除，說明被告應就後續施作瑕疵負責之依據，並將原告尚未支付之20％工程款自修補費用中扣除，顯無上開被告所指摘之問題；至於被告爭執照片未能完全佐證原告主張之瑕疵云云，按此係因現場業已變更無從勘驗所致，惟依前開2.所述，此乃民法第493條請求之固有
問題，本件既已由鑑定人本其土木專業依現有證據資料作成判斷，自應以鑑定結果為據，被告再執此指摘，尚無可採。5.綜上，本件原告因修補被告施作之工程瑕疵而得請求被告償還之修補費用，應以754,369元為合理，堪以認定。
六、被告之抵銷抗辯有無理由
被告主張其承攬原告三峽一期、三峽二期、水花園、仙境傳說、蘆洲、士商及軍官與紳士等建案之披土工程，尚有保留款共計328,195元，得與原告之修補費用請求抵銷云云，然
原告否認被告有保留款328,195元之存在，辯稱其保留款早
因工程瑕疵而扣款殆盡。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條第1項定有明文，被告欲以其保留款債權328,195元主張抵銷，就其主動債
權之存在即應負舉證之責。原告既否認被告仍有任何保留款存在，被告復未舉證證明該328,195元之保留款債權確屬存
在，空言主張抵銷，自難採信，故被告以保留款債權328,
195元主張抵銷云云，不應准許。
七、綜上，原告依承攬關係請求被告給付754,369元，及自起訴
狀繕本送達翌日即96年10月30日起至清償日止，按年息5％
計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應予駁回。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、據上論斷：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條但書、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日民事第三庭 法 官 陳怡雯
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日書記官 鄭美華