96年度建字第5號｜民事：損害賠償｜裁判日期：97 年 09 月 10 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　 96年度建字第5號原　　　告即反訴被告　大唐營造有限公司法定代理人　戊○○ 訴訟代理人　張泰昌律師複代理人　　陳淑玲律師被　　　告即反訴原告　珈崧工程有限公司法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　乙○○ 陳宏杰律師林志強律師當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國97年8月27日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣肆佰玖拾萬元，及其中新臺幣肆佰萬元自民國九十六年一月十三日、其中新臺幣玖拾萬元自民國九十六年十月十八日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。本判決於原告以新臺幣壹佰陸拾叁萬叁仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣肆佰玖拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由甲、程序部分： 按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言，即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係 (最高法院91年度台上字第262號判決意旨參照)。本件原告大唐營造有限公司基於與被告珈崧工程有限公司間之工程契約關係，起訴請求被告應賠償超用鋼筋致其所受之損害，並抵銷被告對其得請求之工程保留款新臺幣（下同）9,454,761元，被告於訴訟繫屬中提起反訴，請求原告給付上開工程保留款，並請求原告給付因扣留上開工程之模板物料，所獲得相當於租金之利益，核其反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有相牽連之關係，應予准許。 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民法第255條第1項第2款、第3款著有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之 (最高法院95年度台上字第1573號判決意旨參照)。原告起訴原請求被告賠償超用鋼筋之損害400萬元，於本院審理中之民國96年10月17日言詞辯論期日追加代款被告應支付下包商之工程款90萬元 (卷㈡第182-185頁)；被告即反訴原告原請求原告即反訴被告給付12,857,706元 (卷㈡第72頁)，嗣於96年5月18日變更聲明請求反訴被告給付13,547,412元 (卷㈡第94-98頁），復於 96年10月9日具狀就請求原告扣留模板物料相當於租金之利益部分，追加依民法第184條第1項前段依侵權行為法律關係為請求 (卷㈡第177-180頁)。兩造雖均陳明不同意對造之追加，惟原告追加被告應給付代墊款部分，係源於同一工程契約，其主要爭點有共同性，在社會生活上可認為具有關聯性，被告追加依侵權行為請求部分，則係屬同一聲明，依不同法律關係為請求，在社會生活上係屬同一，且兩造上開追加前後之證據資料，於審理中在相當範圍內具有一體性，得加以利用，並得在同一訴訟程序中加以解決，進而統一解決紛爭，按諸上開說明，自應准許兩造為訴之追加。至於反訴原告變更請求金額部分，該部分係擴張相當於租金之利益之請求，係屬擴張應受判決事項之聲明，按諸上開規定，亦應准許之。乙、實體部分：壹、本訴部分： 原告起訴主張：原告與訴外人日商鹿島營造股份有限公司台灣分公司（下稱鹿島公司）就高雄捷運系統CR4區段標「LU007明挖覆蓋段結構工程」 (下稱LU007工程)、「LUR19明挖覆蓋段結構工程」 (下稱LUR19工程)成立承攬契約(高雄捷運系統CR4區段標，實係鹿島公司與榮民工程股份有限公司聯合承攬，由鹿島公司代表與原告簽約)，原告就其中之模板工程、鋼筋工程、混凝土工程、模板含雜項工程、鋼筋加工及組立工程、混凝土澆置工程（下稱系爭工程）委由被告承攬施作，因被告施作系爭工程遲滯顯不能如期竣工，原告遂於94年9月17日通知被告解除、終止契約。系爭工程所需之鋼筋材料均由鹿島公司提供，依原告與鹿島公司、原告與被告之契約約定，被告就鋼筋材料負保管之責，如有超用（含失竊），被告應無條件負擔其材料費用。鹿島公司於94年7月7日會同兩造至工地現場盤點鋼筋庫存數量，發現鋼筋超用，同月18日開會討論改善措施，同月28日再開會討論並作成結論，原告嗣於同年8 月8日將上開會議結論函轉被告，要求被告嚴格管控鋼筋用量，不得擅自將鋼筋下腳料運出工地，詎同年8月9日上午11時，被告之實際負責人邱寶隆未經原告同意將置放於榮工大寮加工廠之下腳料，私自以貨車載運出工地，依鹿島公司盤點之結果，LU007工程鋼筋超額損耗量為1,178,951公斤，LUR19工程鋼筋超額損耗量為221,181公斤，合計為1,400,132公斤，依原告向鹿島公司購料之單價每公噸 16,138.46元，原告因被告超額損耗鋼筋而需另行購料所受之損害為22,595,974元，於此部分先請求被告賠償400 萬元。原告與被告就鋼筋保管部分，為寄託契約關係，被告應對於寄託物滅失所生之損害，負賠償責任，並不適用承攬短期時效之規定，縱認該部分為承攬契約關係，然依民法第514條規定之立法意旨，係指因承攬工作物瑕疵而生之損害賠償請求權，原告既非基於承攬工作物之瑕疵而提出本件請求，亦與該條規定之情形不同。又被告於施工期間，因財務困難，無法支付其下包商工程款及相關費用，要求原告代為墊付，總計金額16,972,611元，扣抵被告可領之歷次工程估驗款，尚不足9,438,250元，此部分，原告先一部請求90萬元等情。聲明：㈠被告應給付原告490萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。 被告答辯意旨：原告主張被告超領鋼筋，應由其舉證證明之，原告提出原證4、原證4之1至原證4之11之文書，用以證明其確受有22,595,974元鋼筋超用之損害，然細究其內容，該等文書，若非無形式證據力，即係無實質證據力。再原告所提附表一「鋼筋累計進場數量」及原證7、8之會磅單、出貨單資料，尚難證明被告有其所稱鋼筋超用情事，且原告未舉證證明其所稱被告常以人員不足為由未參與會磅之情事，縱其所稱屬實，因原告未於相當期間內預告被告安排人手參與會磅，致生人員調度困難，依民法第236條規定，自難責由被告負遲延之責；再縱被告有未參與會磅之受領鋼筋遲延情形，原告亦僅得請求賠償其提出及保管鋼筋之必要費用，殊難謂原告即可不負保管鋼筋責任，或不依兩造契約約定會磅即強制被告受領保管，甚或要求被告負其他之賠償責任；又所謂遲延及保管範圍，其前提應僅限於被告所申請之鋼筋數量，倘非被告所申請之鋼筋，自無所謂受領遲延及保管責任之問題。依刑事判決書所載，邱寶隆僅有變賣一次鋼筋下腳料之事實，並非如原告所稱均由其變賣云云。依兩造約定，鋼筋須經雙方會磅，並以此作為領用鋼筋之保管責任依據，經會磅後之鋼筋，其危險負擔始移轉予被告承受，依證人甲○○之證詞，可知原告與業主間之會磅，被告並非每次有參與，是原告與業主盤點後，縱有超領鋼筋情事，至多僅得證明原告有超領鋼筋，尚難據指被告有超領鋼筋之情事；況系爭工程中，原告本身無需使用鋼筋，縱原告所稱係被告受通知會磅未到云云，其大可取消與業主間之鋼筋請領及會磅，其捨此不為，反仍多次單獨向鹿島公司請領鋼筋，並進行會磅，有違事理；另原告聲請訊問證人劉鎮南及丁○○，然渠等之證詞，顯有迴護原告及卸免自身責任之情，不足為採，縱認渠等之證詞屬實，亦難謂原告自業主所受領未經被告會磅鋼筋，即當然全數應由被告負保管責任。退萬步言，原告因被告超領鋼筋瑕疵之請求權存在，依民法第514條規定，亦已罹於消滅時效。復關於原告主張之代墊款部分，大部分原告已於各期估驗款中扣抵，僅餘178,057 元未扣抵，然原告於代墊永嘉興股份有限公司（下稱永嘉興公司）工程款部分，有超額扣款417,883元，兩相抵銷後，原告主張之金額，已呈負數；原告片面指稱依原證11、12所載之各期估驗金額，已不足支付各該期備註欄之扣款云云，未見其舉證以實其說，另原告主張永嘉興公司代扣款款待法院判決確定而給付云云，足見其未支付，且其認為無支付之義務，則其於本件主張代墊，顯屬兩面手法，將來永嘉興公司未必對原告強制執行，亦有可能逕對被告執行，原告巧立代墊之名，並不可採，況永嘉興公司請求金額中之571,231元，係屬原告另與該公司簽約所生之債務，與被告無涉等語。聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。貳、反訴部分： 反訴原告主張：反訴被告自承反訴原告尚餘有工程保留款9,454,761元，則於系爭工程並未有如反訴被告所稱鋼筋超用之情事，反訴被告自應將上開金額給付予反訴原告。姑不論反訴被告於施工期間多次追加「鋼筋加工及組立G-40級」等工程及因其他承包商未及時進場施作致嚴重影響工程進度，尚未核予工期，今反訴被告以自行製作之函文，片面指稱反訴原告工程進度落後，反訴原告否認之，且未如有反訴被告所稱經其委任律師於會議當場提示反訴原告當初簽立之拋棄書後，反訴原告因而不再主張等情事，況該拋棄書違反民法第247條之1規定無效。再姑不論反訴被告於94年9月7日終止兩造契約是否有據，系爭工程既經終止，即應進行結算，尚難以兩造契約第22條正式驗收合格發還之約定，謂反訴原告不得請求工程保留款，事實上，業主早已對反訴被告進行驗收，並已辦理結算完畢。又反訴被告於94年9月7日終止兩造契約後，未經反訴原告同意而無權占有反訴原告之模板等物料，受有相當於該模板租金之不當得利，同時亦應依侵權行為負損害賠償責任，依兩造終止契約後之最後一期估驗單所示，將其中模板部分之「承攬契約約定應完成數量」扣除「累計完成數量」後，即係「未完成數量」，再乘以契約單價中反訴原告之物料所占金額，若僅論物料租金部分，水平模單價約120 元，垂直模之單價約220元，計反訴被告應返還相當於租金之不當得利4,092,651元等情。聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告13,547,412元，及自94年9月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。反訴被告答辯意旨：依兩造間工程契約第24條約定，反訴原告之工程保留款債權附有解除條件。本件LU007工程及LUR19工程截至94年8月20日止之進度分別為90%、86.7%，然反訴原告因財務問題及與第三人間債務糾紛，嚴重影響工程進行，僅完成73.7%、63.28%，工程進度嚴重落後，可預見未能於期限內完工，反訴被告得依反訴原告逾期之天數，按兩造契約總價千分之一處以懲罰性違約金14,362,082 元，現解除條件成就，反訴原告之工程保留款債權當然歸於消滅，反訴原告不得再為主張。反訴原告於簽約時，亦曾簽訂拋棄書，聲明如違背合約約定，同意無條件放棄已施作部分之工程款、保留款等。今反訴原告之實際負責人邱寶隆侵占並變賣鋼筋下腳料致反訴被告受有損害，且反訴原告遲延給付致工程進度嚴重落後，已違反兩造工程契約，反訴被告前已據此發函解除契約，兩造亦曾於94 年10月21日召開會議討論解約事宜，雙方均有委任律師到場，反訴原告原要求反訴被告給付款項，經反訴被告委任律師提示反訴原告當初簽立之拋棄書後，反訴原告因而不再主張，反訴原告之工程保留款債權顯已因拋棄而消滅。縱認該工程保留款債權並未消滅，然反訴原告並未完成系爭工程，且未經反訴被告及業主驗收合格，依兩造工程契約第22條付款辦法之約定，反訴原告之工程保留款之給付期限亦未屆至。因反訴原告工程遲延給付、超用鋼筋且未返還代墊款，反訴被告提起本件之訴，並聲請假扣押執行反訴原告之模板等物料，反訴被告占有反訴原告之模板並非無法律上原因，與不當得利之要件有間。又反訴原告主張反訴被告扣留模板等物料，受有相當於租金之不當得利，然反訴被告並無扣留上開模板等物料，事實上反訴原告當時因財務週轉失靈，積欠其下包商款項未付，要求反訴原告先代墊款項，嗣邱寶隆更不見蹤影，無從聯絡，更遑論反訴原告曾向反訴被告請求返還模板等料，反訴被告並無侵害反訴原告權利之行為，反訴原告應就反訴被告有侵權行為之積極事實負舉證責任。反訴原告因施作系爭工程，積欠其下包商租金、工程款，共計7,550,436元，於施工期間使用外勞應付之工資，由原告代為墊付9,422,175元，總計16,972,611元，因此，即令反訴原告請求返還工程保留款、相當於租金之利益有理由，反訴被告亦主張於反訴原告請求之金額範圍內抵銷之等語。聲明：反訴原告之訴駁回；如受不利益判決，願供擔保，請准免為假執行。叁、兩造不爭執之事實： 原告與鹿島公司簽訂工程契約，承攬高雄捷運系統CR4 區段標「LU007明挖覆蓋段結構工程」及「LUR19明挖覆蓋段結構工程」，嗣原告再與被告簽訂工程契約，就前開工程之模板工程、鋼筋工程、混凝土工程、模板含雜項工程、鋼筋加工及組立工程、混凝土澆置工程，委由被告承攬施作。 原告於94年9月7日發函解除（或終止）上開合約。 被告尚有工程保留款9,454,761元，遭原告以超用鋼筋為由扣抵。 系爭契約終止後，被告之模板等物料，現經原告聲請本院假扣押中。 邱寶隆為被告之實際負責人，並為系爭工程之工地現場負責人，邱寶隆於94年8月9日上午11時許，未經原告及鹿島公司之同意，將業務上所有置放於高雄縣大寮鄉上寮225 至227號之榮工大寮加工廠內逾1公噸之剩餘鋼筋材料，運出變賣，經本院以96年度易字第2515號判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，並經臺灣高等法院以97年度上易字第47號判決駁回檢察官之上訴確定。以上事實，除為兩造不爭執外（卷㈢第157頁)，並有原告與鹿島公司之工程契約、原告與被告之工程契約、原告94年9 月7日唐工字第09400045號函 (以上見卷㈠第7-432頁）、刑事告訴狀及傳票 (卷㈡第45-48頁)、臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第8086號檢察官起訴書 (卷㈡第 253-257頁)、本院96年度易字第2515號刑事判決書 (卷㈢第21-25頁)、臺灣高等法院97年度上易字第47號刑事判決書 (卷㈢第231-23 4頁)在卷可稽，並有本院96年全字第 43號假扣押案卷附卷可查，復經本院調閱本院96年度執全字第2422號假扣押執行案卷，核對無訛，應堪信為真實。肆、得心證之理由：本件經本院協同兩造協議簡化爭點（卷㈢第157頁反面），本件兩造之爭點為：原告請求被告賠償超用鋼筋之損害，有無理由？㈠被告有無超用鋼筋？若有超用鋼筋之事實，是否可歸責於被告？㈡原告超用鋼筋所致之損害賠償請求權請求權是否罹於消滅時效？原告請求被告返還代墊工程款項，有無理由？（以上為本訴部分）被告反訴請求返還工程保留款9,454,761元，有無理由？被告反訴請求給付相當於使用模板租金之不當得利或侵權行為損害賠償4,092,651 元，有無理由？（以上為反訴部分）茲就兩造之爭點判斷如下： 本訴部分：㈠原告請求被告賠償超用鋼筋損害部分： ⒈原告之損害賠償請求權有無罹於消滅時效： ⑴按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第 514條第1項定有明文。上揭規定所指之損害賠償請求權，係指同法第49 5條第1項所定因工作「瑕疵」所生定作人之損害賠償請求權而言，並不及於其他如同法第502 條、第503條規定因承攬人遲延所生之定作人損害賠償請求權 (最高法院93年度台上字第883號、95年度台上字第630號判決意旨參照）。 ⑵被告辯稱原告請求被告超用鋼筋損害賠償部分，應適用民法第514條第1項規定之一年消滅時效，原告早於94年7月28日知悉其事，遲至95年12月21日始為本件之請求，其請求權已罹時效云云。原告則主張被告就鋼筋負保管之責，其法律關係非承攬，應適用寄託之法律規定，並不適用短期消滅時效之規定云云。惟查，兩造間所簽訂LU007工程契約及LUR19工程契約，其內容係將原告向鹿島公司承攬高雄捷運系統CR4區段標之上開工程中之模板工程、鋼筋工程、混凝土工程、模板含雜項工程、鋼筋加工及組立工程、混凝土澆置工程，委由被告施作，於被告分期完成工作後，由原告給付報酬，稽其性質為承攬契約無疑，而承攬工作之材料，得約定由定作人供給，亦得約定由承攬人供給，此觀諸民法第490條第2項、第496條、第508條第2項、第509條之規定甚明，定作人供給之材料，承攬人當然負保管之責，亦有依善良管理人之注意義務，使用定作人所提供此為其性質所必然，觀諸民法第508條第2項規定：「定作人所供給之材料，因不可抗力而毀損、滅失者，承攬人不負其責。」之反面解釋亦明，不因其契約條文另有相同之約款而異，是尚難以承攬人負有保管定作人所供給之材料，即謂定作人與承攬人就定作人所供給之材料，另成立寄託契約關係。本件系爭工程之鋼筋約定由上包商鹿島公司提供予原告，再由原告提供予被告，即屬定作人供給材料之情形，被告對原告所供給之材料負有善良管理人之保管義務及使用義務，但並不因之使兩造間另成立寄託契約關係，原告主張被告就保管鋼筋部分，成立寄託契約關係云云，並非可採。 ⑶次查，承上所述，依承攬契約關係，被告就原告供給之鋼筋負有善良管理人之保管義務與使用義務，違反而致原告受有損害者，應負損害賠償責任，該損害賠償之性質，並非對於承攬工作有瑕疵之損害賠償，按諸前開說明，並無民法第514條第1項規定一年時效之適用，且因無特別規定，依民法第125 條規定其消滅時效為15年，是被告辯稱本件原告就被告超用鋼筋之損害賠償請求權，已罹於民法第514條第1項規定之一年時效云云，尚非足採。 ⒉被告有無超用鋼筋及可否歸責？ ⑴原告主張被告施作系爭工程有超用鋼筋1,400.132 噸之事實，業據其提出94年7月7日LU007工程鋼筋盤點結果明細表、94年7月7日LUR19工程鋼筋盤點結果明細表、鹿島公司94年7月9日備忘錄、94年7 月14日備忘錄、94年7月22日CR4區LU007及LUR19段主體結構鋼筋使用量超用檢討會議紀錄、94年8月1日備忘錄及94年7月28日CR4區LU007及LUR19段主體結構鋼筋使用量超用檢討會議紀錄、原告94年8月8日備忘錄、原告94年8月9日備忘錄、程翔機械實業有限公司94年11月3日程財字第09400077號函 (以上見卷㈡第10-42頁)為證。被告雖辯稱細究其內容若非無形式證據力，即係無實質證據力云云。惟查，上開鹿島公司94年7月9日備忘錄、94年7月14日備忘錄、94年7月22日CR4區LU007及LUR19段主體結構鋼筋使用量超用檢討會議紀錄、94年8月1日備忘錄及94年7月28日CR4區LU007及LUR19段主體結構鋼筋使用量超用檢討會議紀錄，業據鹿島公司LU007 工程之工程師甲○○證稱曾看過，鹿島公司曾因鋼筋超用之事由，進行盤點等語（卷㈡第114反面-115正面）；證人即鹿島公司LUR19工程現場監工己○○證稱公司曾派員盤點系爭二工程，盤點結果如94年7月7日LUR19工程鋼筋盤點結果明細表，看過94 年8月1日備忘錄及94年7月28日CR4區LU007及LUR19段主體結構鋼筋使用量超用檢討會議紀錄，並參與該次會議等語 (卷㈡第118頁正面及反面）。復經本院函詢鹿島公司，經該公司函復稱LU007與LUR19二工程超額耗損工程鋼筋數量，依94年12月26日雙方會議結論LU007工程為898.684噸，LUR19工程為 716.54噸，合計為1,615.224噸，有該公司97年4月1日97-B98-0239號函 (卷㈢第162頁)在卷可查。次查，原告所提出之94年7月7日LU007工程鋼筋盤點結果明細表 (即原證4-1)、94年7月7日LUR19工程鋼筋盤點結果明細表 (即原證4-2)，係鹿島公司於當時盤點之結果，觀諸其上所載LU007工程累計進場鋼筋數量為9,344,660公斤，LUR19工程累計進場鋼筋數量為9,912,210公斤，與上開鹿島公司函文所示LU007工程鋼筋領用數量相同，與LUR19工程鋼筋領用數量稍有差異，惟因鹿島公司上開函文所載之數量為該公司與原告於94年12月21日會議之結論，為最終確認之數量，原告陳稱自94年7月7日盤點後，即未再提供鋼筋予被告，為被告所不爭執，且該二工程間之鋼筋有流用之情形，亦據證人甲○○（卷㈡第115頁反面)、己○○ (卷㈡第117頁反面)證述在卷，觀諸鹿島公司與原告94年12月21日之會議紀錄之⒊亦明，則94年7月7日盤點之數量，恐較未能精確，惟94年7月7日盤點之結果，被告超用1,400.132噸，尚較與鹿島公司與原告最後確定之數量1,615.224噸為少，被告依94年7月7日盤點之數量為主張，並無不合。再查，原告就系爭工程除轉包予被告部分外，並無需使用鋼筋，除為被告所是認外，證人劉鎮南證稱原告於當時，並無其他工程施作，除被告以外，並無其他廠商使用鋼筋等語（卷㈣第4頁正面)。復核與被告之實際負責人邱寶隆，違約於94年8月9日上午11時許，未經原告及鹿島公司之同意，將業務上所有置放於高雄縣大寮鄉上寮225至227號之榮工大寮加工廠內逾1公噸之剩餘鋼筋材料，運出變賣乙節，亦為被告所不爭執。從而，足證原告上開所提出之書證，堪信為真實，並得證明其主張被告施作系爭工程有超用鋼筋之情事，被告上開所辯云云，並非可採。 ⑵被告辯稱原告所提出之鋼筋累計進場數量表、會磅單及出貨單資料，尚難證明被告有超用鋼筋之情事云云。惟查，原告所提出之「LU007及LUR19鋼筋設計數量、累計進場數量、會磅數量比較表」、LU007工程鋼筋會磅單及出貨單、LUR19工程鋼筋會磅單及出貨單 (以上證物外放)，其中LU007工程之鋼筋領用數量9,344.660噸與前開鹿島公司97年4月1日 97-B98-0239號函及附件之供貨檢驗合格清單相符，原告所提LUR19工程領用之9,912.21噸，雖較前開鹿島公司函文所載9,935.500噸為少，然比較原告所提之LUR19鋼筋進場統計表及所附會磅單、出貨單與鹿島公司函附之供貨檢驗合格清單之結果，鹿島公司係以出貨單上所載之數量為計算依據，原告係以會磅單之記載為準，致生差異，然原告係以較小之數量為請求，則無不合。次查，原告主張依兩造契約一部之施工補充說明書所載，需用鋼筋係由被告提出申請，由原告向鹿島公司請領，被告有協同會磅並負保管之義務等情，為被告所不爭執，又如前所述，原告於系爭工程並無需使用鋼筋，則原告自鹿島公司請領之鋼筋，當係使用於系爭二工程無訛，況經鹿島公司與原告盤點該二工程鋼筋庫存及使用情形後，確認LU007工程領用鋼筋9,344.660 噸，LUR19為9,935.500噸，合計為19,280.160噸，而原告所提出經被告共同會磅鋼筋數量則為10,640.374噸，足見其中確有8,639.786噸被告未參與共同會磅，而未共同會磅之鋼筋，亦已交付被告施作。否則被告如何能施作，又如原告未交付所需足額之鋼筋，被告為何未曾向原告反應，況被告在資金調度困難尚請原告代墊其他款項之情況下（詳如後述），如何又有巨額資金，自行請購鋼筋，其又焉甘於自行出資購買鋼筋，嗣後又未向原告請求返還之理，是難以被告未共同會磅，即謂原告未交付該等鋼筋或被告未使用進場之鋼筋，亦難以被告未共同會磅，即認其無庸負保管之責；易言之，共同會磅僅係證明之方法，並非被告使用及保管鋼筋之要件，被告以其未於全部之會磅單上簽名，進而主張原告未交付未經其會磅之鋼筋云云，顯非可採。今原告確已將自鹿島公司請領之鋼筋交付被告施作系爭工程，被告當負善良管理人之保管及使用義務，其有超用之情事，依約當負損害賠償責任，則昭然甚明。 ⑶被告辯稱原告未舉證證明其所稱被告常以人員不足為由未參與會磅云云。經查，原告主張其通知被告參與會磅，被告常以人員不足未由，未派人參加乙節，業據證人劉鎮南及丁○○到庭證述在卷（卷㈣第4頁正面及反面、第6頁正面及反面）。被告雖以劉鎮南及丁○○之證詞，顯有迴護原告、卸免自身責任、所證有所不符等情形，辯稱渠等證詞不足為採云云。惟按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年台上字第2673號判例意旨參照）。證言之證據力，固依法院自由心證認定之，惟法院取捨證言，應就證人之觀察力、記憶力、陳述力及其與證言之利害關係而斟酌之，尚非得僅因證人彼此陳述偶有紛歧，即認其全部均為不可採信（最高法院86年度台上字第2975號判決意旨參照）。經查，劉鎮南曾任職原告襄理，工作內容為高雄捷運工程分包商，為高雄工務所主管，丁○○則曾任職原告LUR19工程工程師、副主任及主任職務，為實際從事系爭工程業務之人，就其親自見聞之事實為證，於本院作證時，均已自原告公司離職，並簽名具結，尚難以其曾任職原告公司，即謂渠等之證詞不足採。次查，劉鎮南及丁○○就由被告依設計圖、施工圖說等申請鋼筋、有無通知被告及被告是否參與會磅等情，證述情節相符，雖然其就卸料、保管地點及有無定期盤點等與證人甲○○及己○○所證略有差異，然甲○○及己○○所證會磅部分，其二人主要證述內容，在於依鹿島公司與原告間之契約關係，僅要求原告應有人參與會謗，至於被告是否參與會磅，則非其所問，且甲○○及己○○二人就請領鋼筋之過程、被告人員曾參與部分會磅等情節，亦與劉鎮南及丁○○所證情節大致相符，又原告並未對劉鎮南及丁○○主張疏失責任，該二人具結如所證有不實，願負偽證之罪責，且該二人已離職，並無偏護原告之必要，是尚難以渠等間證詞或與甲○○及己○○之證詞之若干差異，或渠等二人曾任職原告公司，而認劉鎮南及丁○○之證詞不可採。又查，被告辯稱原告本身無需使用鋼筋，縱原告所稱係被告受通知會磅未到，其大可取消與業主間之鋼筋請領及會磅，其捨此不為，反仍多次單獨向鹿島公司請領鋼筋，並進行會磅，有違事理云云。然原告已依被告之申請，向鹿島公司請領鋼筋，鹿島公司亦向他人訂購鋼筋交付之，此時原告如不受領鋼筋，或取消申請，必然遭鹿島公司主張違約，且必延誤系爭工程之進行，進而有遭鹿島公司主張逾期違約金之虞，原告為利工程之進行，衡諸常情，必當然自行會磅受領，並將鋼筋交付被告施作，今被告再以上開情詞卸責，實有違反誠實信用原則，洵非可採。 ⑷被告再辯稱因原告未於相當期間內預告被告安排人手參與會磅，致生人員調度困難，其不負受領遲延責任，又其縱負受領遲延責任，被告亦僅能請求必要之保管費用云云。惟查，系爭工程領用鋼筋之程序，係由被告依設計圖及施工圖說等，向原告提出申請，由原告以自己之名義向鹿島公司再提出申請，鹿島公司審核後，向他人訂購交付原告，原告再交付被告，業經證人甲○○、己○○、劉鎮南及丁○○證述在卷，則被告提出申請後，即可預估到料之時間，且為配合工程施作之進度，必然會詢問關切，否則必面臨無料可用之窘境，況本件原告所主張者，為其已將鋼筋交付被告後，被告未盡善良管理人之保管及使用責任，發生超用之情事，並非主張被告受領遲延，亦非主張在受領遲延期間，系爭鋼筋有毀損滅失之情事，被告援引不可歸責於己之事由致受領遲延為抗辯云云，並無足採；同理，被告辯稱其不負受領遲延責任，縱負受領遲延責任，原告僅能主張保管費云云，均非可採。 ⑸本件原告主張被告施作系爭工程超用鋼筋1,400.132噸，係屬有據，已如前述，則其依兩造契約一部之施工總則第3條第3款、施工補充說明書之約定，應由被告負擔費用 (含運費)。又原告主張其向鹿島公司購買鋼筋每公噸為16,138.46元，有其提出之CR4區段標LU007、LUR19二分段永誠及志一公司供應大唐公司 (按即原告)鋼筋計價數量及金額統計表在卷可憑 (卷㈡第44頁），證人甲○○證稱其上所長歐陽旭為其CR4標主任 (卷㈡第116頁正面) ，證人己○○證稱其上數量正確 (卷㈡第118頁反面)，應堪信該表為真實。依此計算原告所受損害為22,595,974元（計算式為：1,400.132X16,138.4 6=22,595,974，小數點以下四捨五入）。扣除原告表示抵銷對被告之工程保留款債務9,454,974 元後，餘13,141,213元 (計算式為：22,565,974-9,454,974=13,141,213），原告一部請求被告賠償其中400萬元，應為有理由。㈡原告請求被告返還代墊工程款部分：經查，原告主張代墊被告支付其下包商工程款及相關費用合計16,972,611元乙節，業據其提出統計表、切結書、匯款單協議書、統一發票、支票及外勞使用費（以上見卷㈡第186- 252頁）、工程估驗單 (卷㈢第26-40頁）為證，被告雖不否認原告曾代墊其支付下包商工程款，惟辯稱業已由工程款中大部分原告已於各期估驗款中扣抵，僅餘178,057元未扣抵，然原告於代墊永嘉興公司工程款部分，有超額扣款417,883元，兩相抵銷後，原告主張之金額，已呈負數云云，亦提出估驗單為憑（卷㈡第281-328頁）。惟按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任（最高法院28年上字第1920號判例意旨參照）。本件被告既不否認曾由原告代墊上開金額，則其主張原告已於各期工程款中扣抵云云，即應就已扣抵之事實，負舉證之責。被告雖以各期估驗單主張原告已經就各該墊款扣抵云云，然觀諸被告所提出之估驗單備註欄，雖註明扣款之細目及金額，然同時於請款進度說明欄，載明不足扣款之金額，則被告所稱已於各期扣款完畢云云，顯非可採。次查，被告辯稱原告代墊永嘉興公司工程款部分，有超額扣款417,883 元乙節，原告陳稱尚未代被告扣款，永嘉興公司已起訴求償1,330,589元，現仍在訴訟中，若將來判決應給付，則其將代被告給付之等語。惟該部分金額，原告既自承未代被告支付予永嘉興公司，則其對被告之債權尚未發生，即不得向被告請求，該部分款項，應自代墊款中剔除，經剔除後原告代墊之金額為15,642,022元 (計算式為：16,972,611-1,330,589=15,642,022)。從而，原告一部請求被告應返還代款90萬元，亦為有理由。㈢綜上所述，原告請求被告應賠償超用鋼筋損害400萬元及代墊款90萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年1月 13日（原聲明400萬元部分)、96年10月18日 (追加90萬元部分)起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，均為有理由，應予准許。㈣本訴部分之判決兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定如主文第3項所示相當之擔保金額准許之。 反訴部分：㈠反訴原告請求反訴被告給付工程保留款部分： ⒈二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項前段、第335條第1項分別定有明文。抵銷應以意思表示向他方為之，其性質為形成權之一種，為抵銷時既不須相對人之協助，亦無經法院裁判之必要(最高法院47年台上字第355號判例意旨參照)。抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意 (最高法院50年台上字第291號判例意旨亦可資參照)。 ⒉反訴原告主張系爭工程其有工程保留款9,454,761元，為反訴被告所是認，惟辯稱反訴原告施作系爭工程逾期，應給付懲罰性違約金14,362,082元，反訴原告已簽立拋棄書不再主張，給付期限尚未屆至云云。惟查，反訴被告提起本訴時已表明就工程保留款與其超用鋼筋之損害賠償債權抵銷，按抵銷權為形成權，一經意思表示送達相對人即生效力，本件本訴起訴狀繕本早已於96年1月13日送達反訴原告，而反訴被告對反訴原告之超用鋼筋損害賠償債權有22,595,974元，業如前開本訴部分所述，經抵銷後，即無餘額。 ⒊從而，反訴原告請求反訴被告請求被告給付上開工程保留款，即無所據。至於反訴被告上開辯解，係於主張抵銷後，再另行主張，即無予論究之必要。㈡反訴原告請求反訴被告給付相當於使用模板租金之不當得利或侵權行為損害賠償部分： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段著有明文。因此，主張不當得利返還請求權或侵權行為損害賠償請求權者，應就該二請求權之構成要件事實，負舉證證明之責。 ⒉反訴原告主張反訴被告於系爭工程契約終止後，仍繼續占有反訴原告所有之模板等物料，獲有相當於租金之不當得利，並致反訴原告受有損害，爰依不當得利及侵權行為法律關係，請求反訴被告給付該不當得利或損害賠償4,092,651元云云。反訴被告則辯稱未占用反訴原告之模板等物料，尚另行租賃及購買相關設備等語。經查，反訴原告主張反訴被告於終止系爭工程契約後，無權占有其所有之模板等物料之事實，既為反訴被告所否認，即應由其舉證證明之，雖反訴原告所有之模板等物料留置於工地，然係反訴原告未取回，抑或反訴被告予以扣留，均有可能反訴原告逕主張反訴被告無權占用，尚非可採，況反訴被告辯稱其另行租賃或購置相關設備，亦據其提出與實固股份有限公司設備租賃合約書、世新行設備租賃合約書、高里木業有限公司材料設備採購支付憑證、申和鋼鐵有限公司設備採購支付憑證、世亮企業股份有限公司材料設備採購支付憑證為據（以上見卷㈢第66-102頁），亦見反訴被告所辯非虛。次查，反訴被告因本件之訴，聲請本院為假扣押裁定，並據以之聲請假扣押強制執行，查封反訴原告所有之模板等物料，有本院96年度全字第43號假扣押卷附卷足稽，並經本院調閱本院96年度執全字第2422號案卷核對屬實，而其債權，業如前開本訴部分所述，係屬存在，則反訴被告自假扣押查封時起，亦無不當得利或侵權行為之可言。再查，反訴原告雖又以最高法院61年台上字第1695號判例：「……無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採。」主張反訴被告占有反訴原告之模板等物料，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念云云。惟查，土地有使用、收益及處分之價值，一經占用其有相當於使用之利益，固為社會通常之觀念，模板等物料，雖亦有使用、收益及處分之價值，但於占有之時，並不必然有相當於使用之利益，更遑論收益及處分之利益，是反訴原告以上開最高法院判例意旨，主張反訴被告占有其模板等物料，受有相當於租金之不當得利，致其受有損害云云，亦非可採。⒊從而，反訴原告依不當得利及侵權行為法律關係，請求反訴被告給付相當於使用模板等物料租金4,092,651元，均無所據。㈢綜上所述，反訴原告請求反訴被告應給付工程保留款 9,454,761元、相當於使用模板租金之不當得利或損害 13,547,412元，均為無理由，應予駁回。㈣本件反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回之。 本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　9　　月　　10 　日民事第四庭法官劉坤典以上為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中　　華　　民　　國　　97　　年　　9　　月　　10 　日書記官陳素卿

臺灣臺北地方法院96年度建字第5號

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