96年度智字第15號｜民事：侵權行為損害賠償｜裁判日期：96 年 05 月 30 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　96年度智字第15號原　　　告　遠東生物科技股份有限公司法定代理人　闕狀群訴訟代理人　郭登富律師陳勇成律師被　　　告　愛普樂斯國際股份有限公司法定代理人　乙○○ 被　　　告　甲○○ 上列當事人間侵權行為損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事請求，經本院刑事庭於中華民國95年12月7日以95年度附民字第442號裁定移送前來，復經本院於中華民國96年5月21日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應連帶給付原告新臺幣貳拾伍萬捌仟柒佰柒拾捌元及自民國九十六年一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應將如附件所示之內容以二十五公分乘以十九公分之版面登載於經濟日報第一版下半頁一日。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告連帶負擔三十分之一，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告愛普樂斯國際股份有限公司如以新臺幣貳拾伍萬捌仟柒佰柒拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由甲、程序方面：一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查，原告原起訴第二項聲明請求被告應連帶負擔費用將本案刑事最後事實審判決書主文及事實欄及本案民事最後事實審判決主文欄，以長25公分、寬19公分之篇幅刊登於中國時報、聯合報、經濟日報第一版下半頁1日，嗣於本院民國96年5月21日言詞辯論期日更正為被告應負擔費用將本件民事判決最後事實審之案號、案由及主文（載明當事人名稱）以長25公分、寬19公分之篇幅刊登於中國時報、聯合報、經濟日報第一版下半頁1日（見本院民事卷第162頁），核原告所為係減縮應受判決事項之聲明，自應准許。二、本件被告甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。乙、實體方面：一、原告起訴主張：伊分別於92年1月16日、93年1月16日及同年5 月16日向經濟部智慧財產局註冊獲准為「Apogen」、「 APOGEN亞伯基」及「Apogen藻精蛋白」等商標圖樣（下稱系爭商標）之商標專用權，系爭商標指定使用於「醫用蛋白質、蛋白質及營養補充品」等專用商品。被告愛普樂斯國際股份有限公司（下稱愛普樂斯公司）於92年11月21日與伊簽立訂購合約（下稱系爭合約）購買APOGEN藻精蛋白粉末（下稱系爭粉末），系爭合約之授權範圍僅限添加於米、麥精產品內之用途，不包括系爭商標之授權，愛普樂斯公司竟於93 年3月初，逕將上開粉末添加於該公司製造之「AP‧異藻藍素」商品（下稱系爭商品）一批上，並於該批商品包裝上印製近似系爭商標之「Apogen」圖樣後販售，足以使相關消費者混淆誤認該商品為伊所生產，妨害伊既有之市場，損及伊之商譽、研發及行銷等權益。而愛普樂斯公司係於93年1月向伊訂購APOGEN蜂膠商品3,000瓶，93年6月亦尚有系爭商品庫存1,500瓶，以每瓶單價新臺幣（下同）1,500元計算，愛普樂斯公司即應賠償675萬元〔計算式：1,500×（3,000＋ 1,500）＝675萬〕及商譽損害75萬元，共計為750萬元。另被告甲○○當時為愛普樂斯公司之負責人，自應依據公司法第23條規定與被告愛普樂斯公司負擔連帶賠償責任，自得依商標法及民法侵權行為之法律關係，請求被告連帶賠償伊之損失。又被告既有侵害原告商標專用權之情事，依據商標法第64條規定，原告亦得請求被告負擔費用，將侵害商標權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙等語。並聲明㈠被告應連帶給付原告750萬元及自民國96年1月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡被告應負擔費用將本件民事判決最後事實審之案號、案由及主文（載明當事人名稱）以長25公分、寬19公分之篇幅刊登於中國時報、聯合報、經濟日報第一版下半頁1日；㈢第一項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告部分：（一）被告愛普樂斯公司辯稱：伊於92年11月21日向原告購買系爭粉末時，有與原告洽談獨家代理、授權使用相關事宜，然因當時原告與訴外人紐澳德生物科技股份有限公司（下稱紐澳德公司）尚在授權期間，原告為免違約，即表明須嗣與紐澳德公司之契約到期後，始能正式與伊簽約，伊方以高於市場行情之每公斤1萬元價格，購買3公斤上開粉末，兩造並約定若全部用於米麥精，應以每瓶15元回饋原告，是依前開購買之數量計算，恰為18萬元整，惟伊有向原告表示不會全部加在米麥精使用。原告於93年3月即以其與紐澳德公司契約到期在即，催促伊先給付18萬元，伊遂先給付18萬元作為授權金之一部分，惟兩造因獨家代理部位並未談成，始未正式簽約。況於前揭洽談過程中，原告負責人丙○○即要求伊推廣原告之商譽，希望伊在產品包裝盒上打上原告商標及原料提供商，以提高知名度，伊於包裝盒打樣，時任原告業務經理之劉名航亦知悉，是伊並未侵害原告之商標權。原告持以計算損害賠償部分，伊於93年1月向原告訂購APOGEN蜂膠商品3,000瓶，與本件訴訟無涉，不應計入損害賠償範圍；而系爭商品之實際交易數量為1,373瓶，每瓶售價300元，依此計算之金額為41萬1,900元，並非原告主張之1,500瓶及每瓶1,500元，此外並應將進貨成本10萬4,073元及印刷、包裝、行銷等成本4萬9,049元予以扣除。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。（二）被告甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。三、兩造不爭執之事項：（一）原告於92年1月16日、93年1月16日、及93年5月16日向經濟部智慧財產局註冊獲准取得系爭商標之商標專用權，指定使用於「醫用蛋白質、蛋白質及營養補充品」等專用商品，仍在專用期間。（二）被告甲○○前為被告愛普樂斯公司之負責人，於92年11月21日代表愛普樂斯公司為購買系爭粉末與原告簽立系爭合約，其上記載：「Apogen藻精蛋白粉末，1公斤10,000元，訂購3公斤，總價為30,000元……5.授權金：本品『Apogen藻精蛋白粉末』之授權金為每瓶米／麥精15元（未稅），每公斤可做4,000瓶，故此訂單之授權金未稅金額為 18萬元整……」。（三）原告於93年1月至3月間與被告愛普樂斯公司洽談Apogen藻精蛋白總代理合約簽立之事宜，過程中有擬定「授權合約書」草約，最後並未正式簽約。（四）愛普樂斯公司於93年3月初將前揭購買之系爭粉末，添加於愛普樂斯公司製造之系爭商品一批上，並於該批商品包裝上印製近似於系爭商標之「Apogen」圖樣後出售。（五）原告前以甲○○違反商標法為由提起刑事告訴，經本院刑事庭以95年度易字第212號刑事判決判處甲○○有期徒刑六月得易科罰金。經甲○○提起上訴後，復經臺灣高等法院以96年度上易字第16號駁回上訴確定。四、兩造之爭點及論述：原告主張被告侵害其系爭商標之專用權，應連帶負損害賠償責任等情，被告甲○○雖已於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何爭執，故依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項之規定，本視同被告甲○○已對原告主張之事實自認。然按共同訴訟中一人之行為，於共同訴訟人有利益者，其效力及於全體，不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項定有明文。本件原告起訴時既以愛普樂斯公司、甲○○為共同被告，自應認甲○○所為訴訟上擬制自認之效果，對全體被告不生效力；又被告愛普樂斯公司既否認侵害原告之商標權，並以前揭情詞置辯，本院應審究之主要爭點厥為：㈠本件被告是否有原告所稱構成侵害商標權之行為，而應負擔損害賠償責任；㈡被告如有侵害原告商標權時，被告應負擔之損害賠償金額為何；㈢原告請求被告負擔費用刊登判決主文於報紙，是否合理有據。現就本件爭點析述如后：（一）被告是否有原告所稱構成侵害商標權之行為，而應負擔損害賠償責任部分： 1.按未經商標權人同意，而於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標者，有致相關消費者混淆誤認之餘者，為侵害商標權；商標權人對於侵害其商標者，得請求損害賠償，商標法第29條第2項第3款、第61 條第1項前段、第2項分別定有明文。系爭商品包裝上標示之外文「Apogen」，與系爭商標相較，二者有相同之外文「 Apogen」，且在系爭商品包裝上方正中位置，將「Apogen」以斗大之字體置於產品名稱之上方，顯是以標示商品來源之方式使用，而非僅在說明產品的成分，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。復指定使用於同一之營養補充品商品上，足認有使相關消費者發生混淆誤認之虞，此亦有經濟部智慧財產局94年11月2日（94）智商0350字第09480452360號鑑定函1份在卷可參（見偵卷第141至145頁），自應認被告確實有將近似於系爭商標之商標圖樣使用於系爭同一之商品。經查： ⒉被告愛普樂斯公司雖辯稱伊有向原告表示系爭粉末不會全部用於米、麥精，且兩造於洽談過程中，原告即承諾要與伊簽立獨家代理契約，上開18萬元實為授權金之一部分，又原告代表人丙○○希望伊在產品包裝盒上打上原告商標及原料提供，伊於包裝盒上打樣，原告當時之業務經理劉名航亦知悉，原告即有同意伊使用系爭商標之意云云，惟查： ⑴按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，最高法院61年台上字第964號判例意旨可資參照。查，被告愛普樂斯公司雖稱原告代表人丙○○等人有口頭承諾要與愛普樂斯公司簽立獨家代理契約，殊不論被告就此部分未能舉證以明其說外，即便原告代表人有為前開表示，亦僅為將來欲成立上述契約之預約性質，尚難遽認原告有授權被告使用系爭商標之意。 ⑵次按，解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第1118號判例意旨著有明文可參。次查，而兩造所簽立之系爭合約既載明：「Apogen藻精蛋白粉末，1公斤10,000元，訂購3公斤，總價為30,000 元…5.授權金：本品『Ap ogen藻精蛋白粉末』之授權金為每瓶米／麥精 15元（未稅），每公斤可做4,000瓶，故此訂單之授權金未稅金額為18萬元整…」等語，揆諸前揭判例意旨，系爭合約文義已明確記載愛普樂斯公司所給付之18萬元，係限於在米、麥精產品內添加系爭粉末之權利金，自應認此部分費用不包括系爭商標之授權金部分。 ⑶關於兩造締結系爭合約之過程，業經證人即被告所稱同意其得使用系爭商標之原告業務經理劉名航於94年5月24日檢察官偵查中具結證稱：愛普樂斯公司使用系爭商標系於爭商品，並未經原告同意，原告在此之前，僅授權讓愛普樂斯公司使用如米、麥精包裝上之名稱及大小，當時出貨與被告時，有收取18萬元之權利金，系爭產品完全未獲授權等語（見本院卷第62、63頁）。復於95年11月23日本院刑事庭審理程序中具結證述：93年3月31日原與紐澳德公司合約到期後，伊有與被告愛普樂斯公司談及「Apogen」商標之授權，原先要求紐澳德公司及愛普樂斯公司均提出草約，然最後並未簽定契約，伊亦於同年3月底、4月初以口頭明確告知愛普樂斯公司，故愛普樂斯公司亦知此合約並未成立，該筆18萬元款項係為產品之貨款，與伊負責洽談之合約並無關聯；原告有單賣系爭粉末而未授予商標權之交易模式；伊並未見過系爭產品之包裝等語（見本院卷第94至97頁）。另原告法定代理人丙○○於刑事偵查中亦以證人身分具結證稱：與愛普樂斯公司洽談是說倘紐澳德公司不續約，才考慮與被告愛普樂斯公司簽約。原告之經營策略係健康產品均由原告自行製作，米、麥精產品方由代理廠商製作，但均須經原告審查。上開洽談過程採分層負責方式，伊訂立原則即限於米、麥精產品之授權，並非商標之授權。前揭比兒凱茲蔬果米精包裝上係載明原告為原料提供商，類似產品應採取同樣作法等語（見偵查卷第102、103頁）。另當時在原告公司擔職營養師之林嘉甄於偵查中也具結證稱：伊亦有負責業務部分，普樂斯公司製作之產品包裝會先讓原告看過，伊有見過上開比兒凱茲之包裝，但未曾看過系爭商品之包裝，18萬元即是米、麥精之授權金等語（見本院民事卷第102至104頁）。揆諸前揭證人之證言，均無法證明愛普樂斯公司取得原告之授權而得於系爭商品使用系爭商標。 ⑷綜上所述，系爭合約既已載明18萬元係限於添加系爭粉末於米、麥精產品內之權利金，而系爭商品未獲授權，原告並未見過系爭商品包裝盒及18萬元係米、麥精之權利金等情，亦經劉名航、闕狀群、林嘉甄於刑事偵審中證述明確如上，況被告甲○○於刑事偵查中亦坦承前開18萬元權利金，並不是商標的權利金等語（見本院民事卷第101頁），且愛普樂斯公司並未舉證證明其曾向原告表示系爭粉末不會全部用於米、麥精之情，是難認該18萬元為商標授權金之一部分，以及原告有何同意被告愛普樂斯公司使用系爭商標之意，被告愛普樂斯公司所辯不足採信，應認原告並未授權被告愛普樂斯公司使用系爭商標。 ⒊次按，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2項定有明文。愛普樂斯公司未取得原告授權使用系爭商標，即將近似於系爭商標之商標圖樣使用於系爭同一之商品，即屬侵害原告之商標權，應負損害賠償責任。甲○○當時既擔任愛普樂斯公司之負責人，即應依前揭公司法之規定，與愛普樂斯公司負連帶損害賠償責任。（二）關於原告得請求之損害賠償金額部分： ⒈關於原告請求財產上損害賠償部分： ⑴按商標權人請求損害賠償時，得依侵害商標權行為所得之利益，計算其損害，商標法第63條第1項第2款前段定有明文。被告侵害原告之商標權，應負損害賠償責任，已如前述，故本院尚應審究原告所提出計算損害之基礎是否合理。原告雖主張愛普樂斯公司於93年1月向伊訂購APOGEN蜂膠商品3,000瓶，且甲○○曾向原告表示至93年6月止尚有系爭商品庫存1,500瓶，以每瓶單價1,500元計算，即應賠償675萬元云云，惟查，原告所持被告愛普樂斯公司向原告訂購APOGEN蜂膠商品3,000瓶部分，與本件訴訟無涉，不應計入損害賠償範圍；又被告否認系爭商品庫存有1,500瓶部分，原告就此部分是否確實愛普樂斯公司有前開數量之庫存未能舉證以明其說，參之愛普樂斯公司關於與經銷商即訴外人順傑生物科技股份有限公司系爭商品之實際交易數量為1,373瓶，此有愛普樂斯公司應付帳款明細表在卷可稽（見本院卷第68頁），自應以此作為實際數量之基準為可採。 ⑵又系爭產品每瓶售價300元、進貨成本每瓶75.8元，有卷附愛普樂斯公司應附帳款明細表、轉帳傳票及嬰幼兒食品系列規格表可按（見本院民事卷第68、69頁），又愛普樂斯公司既非直接向消費者銷售系爭產品之通路商，而係透過其他經銷商銷售予消費者，自非以市面上零售價而應以其出售予經銷商之價格，扣除其成本後，計算被告因侵害商標權所得之利益，亦即以該批商品之銷售淨額，復扣除銷售過程必要之印刷、包裝及行銷等費用49,049元（見本院民事卷第70、71頁）後之258,778元為被告所受之利益（計算式：1,373 (300－75.8)－49,049＝258,778，元以下四捨五入）。 ⒉關於原告請求商譽損失部分：按商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額，商標法第63條第3項別定有明文。又關於商標法第63條第3項係有別於同條第1項財產上損害賠償請求權之非財產上商譽損害請求權，故須商標專用權人證明其業務上信譽，因商標受侵害致減損時，始足當之。查，原告雖主張愛普樂斯公司所為妨害原告既有之市場，損及原告之商譽、研發及行銷等權益，致原告受有75萬元之商譽損失，然系爭商標係指定用於系爭粉末等醫用蛋白質、蛋白質及營養補充品，屬米、麥精或其他健康食品之添加物，愛普樂斯公司果向原告購買系爭粉末添加於系爭商品，僅係未獲授權使用系爭商標，尚非使用劣質之仿冒品，與一般侵害商標權事件係以仿冒之劣質品代替真品誠屬有別，縱使相關消費者混淆誤認系爭商品為原告所生產，亦無損於原告既有之市場及商譽，況原告亦未舉證以實其說，應認原告並未受有商譽之損失，原告請求被告愛普樂斯公司賠償75萬元之商譽損失，於法不合，應予駁回。（三）原告請求被告賠償商譽之損害及刊登判決主文於報紙部分：末按，商標權人得請求由侵害商標權者負擔費用，將侵害商標權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙，商標法第64條定有明文。經查，原告另主張被告應負擔費用將本件民事判決最後事實審之案號、案由及主文（載明當事人名稱）以長25公分、寬19公分之篇幅刊登於中國時報、聯合報、經濟日報第一版下半頁1日，雖未逾前揭法條所規範之方法，惟仍應衡量其適當性，避免輕重有所失衡。本院審酌本件係屬違反經濟法規之案件及原告所受損害之程度，認僅刊登於以報導財經新聞為主之經濟日報為宜，並無刊登於中國時報及聯合報之必要。五、綜上所述，愛普樂斯公司未經原告授權於系爭商品使用系爭商標，已侵害原告之商標權。從而，原告依據商標法及民法侵權行為之法律關係，請求被告應連帶給付原告258,778元及自96年1月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息；及請求被告應負擔費用將如附件所示之內容以25 公分乘以19 公分之版面登載於經濟日報第一版下半頁1日，洵屬正當，應予准許。原告逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。六、本件判決主文第一項關於原告勝訴部分，本院命被告給付之金額未於50萬元，爰依據民事訴訟法第389條第1項第5款應依職權宣告假執行，又被告愛普樂斯公司陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，由本院酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，則其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，均毋庸再予審酌，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條、第85條第2項。中　　華　　民　　國　　96　　年　　5　　月　　30　　日民事第四庭法　官　黃柄縉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　31　　日書記官楊湘雯附件臺灣臺北地方法院96年度智字第15號侵權行為損害賠償事件民事判決，判決主文如下：被告愛普樂斯國際股份有限公司、甲○○應連帶給付原告遠東生物科技股份有限公司新臺幣貳拾伍萬捌仟柒佰柒拾捌元及自民國九十六年一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

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