96年度簡上字第398號｜民事：損害賠償｜裁判日期：97 年 01 月 09 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 96年度簡上字第398號上　訴　人　丁○○ 兼訴訟代理人乙○○ 被上訴人　　世梅旅行社股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　陳欽賢律師複代理人　　戊○○ 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十六年六月十二日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭96年度北簡字第20869 號第一審判決提起上訴，本院於九十六年十二月十九日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人主張：（一）渠等參加被上訴人於民國（下同）95年9月10日所舉辦之南美洲20天旅遊團，95年8月14日上訴人並匯款給被上訴人共新台幣（下同）60,000元之定金，嗣95年8月21日上訴人參加被上訴人舉辦之說明會，且繳交尾款14 8,000元，被上訴人竟因不願意退還上訴人每人交通費500元，而大聲吆喝不讓上訴人參團，經上訴人當場表明願意放棄該交通費，被上訴人先是口頭答應上訴人參團，旋又反悔不讓上訴人參團，致上訴人被迫無法參團成行。緣兩造既已成立旅遊契約，被上訴人又於95年8月21日擅自於行前說明會當場拒絕被上訴人參團，爰依交通部觀光局發布之國外旅遊定型化契約書第14條第2項第3款規定訴請被上訴人應賠償上訴人共106,800元。（二）至原審判決理由認為「原告因無理由要求被告退還交通費而有可歸責事由」、「原告自被告方面將尾款領回即應視為兩造已合意解除旅遊契約」等語。實則，上訴人與被上訴人老闆娘早已合意由被上訴人退還上訴人每人500元之交通費，嗣說明會當日上訴人如數繳納尾款148,000元後，才向被上訴人老闆娘提出退還每人500元之要求，惟遭拒絕並不准上訴人參團，則上訴人無法參團顯係可歸責於被上訴人而非上訴人之事由所致。（三）再者，上訴人始終有強烈之參團意願，絕無可能因為500 元之爭執即解除契約，況上訴人當時已將尾款全額繳清，惟因被上訴人堅拒上訴人參團，迫於無奈，只好將已繳尾款領回，並非有解除契約之合意等語。二、被上訴人則以：上訴人於95年8月21日參加被上訴人所舉行之上開旅遊行程行前說明會時，竟要求被上訴人將原約定之旅遊團費每位再減少500元至1,000元價金，並擬以其自行減價後之款項交付被上訴人，被上訴人未答應上訴人之請求，上訴人要求解約退款，鑑於雙方有爭執，彼此之間感覺不好，被上訴人乃予同意，因此被上訴人方面並未違反契約約定等語置辯。三、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人全部聲明不服，求為（一）廢棄原判決。（二）被上訴人應給付上訴人106,800元。被上訴人則求為判決駁回上訴。四、兩造不爭執事項： ⒈上訴人參加被上訴人於95年9月10日所舉辦之南美洲20天旅遊團，並於95年8月14日匯款6萬元定金予被上訴人。 ⒉上訴人於95年8月21日參加被上訴人舉辦之行前說明會，且繳交費用，嗣兩造因是否退還上訴人每人交通費500元之事由而發生爭執，上訴人於當日將先前繳交之費用取回。五、本院得心證之理由：（一）兩造已成立旅遊契約，併受系爭國外旅遊定型化契約條款之拘束： ⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。又訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立。民法第153條第1項、第248條分別定有明文。可見契約之成立，係以訂約雙方當事人互相意思合致為成立之要件，並不以訂立書面為必要，另訂約當事人之一方收受他方定金時，即推定契約即為成立。 ⒉經查，本件上訴人於95年8月14日，為參加被上訴人於95 年9月10日所舉辦之南美洲20天旅遊行程，而匯款6萬元定金予被上訴人，並經被上訴人收受，依上開規定所示，推定兩造間已成立系爭南美洲20天之旅遊契約關係。 ⒊再查，上訴人繳交定金後，被上訴人即於95年8月18日寄出說明會的通知資料及定金收據予上訴人，其中並包含被上訴人已用印完畢之系爭旅遊行程之國外旅遊定型化契約書1份，是上訴人對於系爭國外旅遊定型化契約書之約款內容，應已知悉。嗣上訴人於95年8月21日參加被上訴人舉辦之行前說明會時，當場繳交系爭旅遊費用，此舉足證上訴人願意參加該行程，並對被上訴人所提出之系爭國外旅遊定型化契約書之記載內容表示同意，是雙方對於系爭國外旅遊定型化契約書約款之內容，互相意思表示一致，縱使上訴人未在系爭國外旅遊定型化契約書簽名，亦無礙於該契約書之條款成為兩造系爭旅遊契約之內容，是系爭國外旅遊定型化契約書之約款，確有拘束契約雙方當事人之效力甚明。（二）兩造已合意解除系爭旅遊契約，上訴人並取回已繳費用，故其未參加系爭旅遊行程，並非可歸責於被上訴人： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則應駁回原告之請求。最高法院17年上字第917號著有判例足參。 ⒉經查，本件上訴人主張被上訴人同意補貼上訴人每人交通費500元，為被上訴人所否認，而上訴人並未能具體舉證證明被上訴人確有同意補貼上訴人每人交通費500元之事實，則其所述，是否真實，不無疑義。 ⒊又查，本院依上訴人之聲請傳訊證人陳雲梅，於本院96年10月26日庭訊時到庭證稱：「我之前沒有同意要扣除上訴人500元的交通費，但是他有一直爭取，我跟他說沒有辦法，我若扣除你500元，對其他的客戶無法交代，．．．說明會前一天，上訴人打了2、3通電話給我，表示我去台北要交通費，但我仍表示不可以扣除交通費，上訴人一直爭取，最後我說1、20萬都在出了，不差那個500元，上訴人就說500元而已，希望我能扣除，後來上訴人表示隔天去了再說。說明會當日，上訴人確實有來，也都沒有什麼爭執，說明會後，他太太所繳的費用確實是有扣除了1千元，我們的小姐計算後與上訴人表示少了1千元，上訴人與小姐說這是證人陳雲梅同意的，當時別的客人聽到這件事後，就與我表示他們為何比較便宜，．．．我召上訴人參加旅遊好幾個月，我當然希望上訴人參加，但是為了500元鬧成這樣子，我也不願意，當時上訴人若沒有先扣除1千元，且讓別的客人知道，也不會有這件事情。」等語，及證人丙○○於本院96年11月30日庭訊時到庭結證稱：「我有看過上訴人，當時上訴人繳錢時，我記得　價格沒有談攏，雙方認知不同，上訴人主張要減少一些金額，但是老闆娘沒有答應。．．．後來上訴人並沒有參加旅行團，因為當時起了爭執。當天也有退費給他們。」等語屬實（參照當日庭訊筆錄所載），可見兩造間為了是否要補貼上訴人每人500元之交通費一事，談論甚久，直至行前說明會當日，上訴人認為被上訴人已同意扣除交通費，但被上訴人否認有同意而發生爭執，導致該交通費一事曝光，令被上訴人遭受其他遊客責難為何收費金額不一，是被上訴人辯稱兩造因是否扣除交通費500元一事發生爭執，致上訴人當日決定不參加旅遊行程，而被上訴人亦同意將所有已繳款項退還上訴人等事實，應屬真實，而得信採。上訴人陳稱並未要求被上訴人扣除交通費500元，而被上訴人無故於上訴人繳交尾款費用後，擅自不讓上訴人參加旅遊行程云云，顯與常情不符，並不足取。 ⒋稽諸上情，上訴人未參加系爭旅遊行程，乃肇因於兩造對於是否要扣除上訴人每人500元交通費一事，未能達成共識而發生爭執，致上訴人於說明會當日決定不參加，並於同日取回已繳納之尾款金額，而被上訴人亦允諾退還所有上訴人已繳納之款項，若非兩造間有合意解除系爭旅遊契約，上訴人豈有權利於當日取回已繳納之尾款金額，而被上訴人豈會同意退還所有上訴人已繳納之款項全額之可能，是衡諸常情，應足認定兩造間確有合意解除系爭旅遊契約之事實存在。是上訴人未參加系爭旅遊行程，實因已合意解除契約之故，並無可歸責於被上訴人之事由存在，自與系爭國外旅遊定型化契約書第14條第2項第3款約定之情形不符，是上訴人本於該條款之約定，訴請被上訴人應賠償違約金，洵非有據。六、綜上所述，本件上訴人主張因可歸責於被上訴人之事由，致上訴人未能參團為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人依系爭國外旅遊定型化契約書第14條第2項第3款之約定，請求被上訴人給付違約金106,800元，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　1 　　月　　9 　　日民事第五庭審判長法　官　翁昭蓉法官陳秀貞法　官　陶亞琴以上正本係照原本作成不得上訴中　　華　　民　　國　　97　　年　　1 　　月　　9 　　日書記官　蔡月女

臺灣臺北地方法院96年度簡上字第398號

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