96年度訴字第300號｜民事：返還代墊款等｜裁判日期：97 年 05 月 07 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 96年度訴字第300號原　　　告即反訴被告　圓通營造股份有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　戊○○ 丙○○ 徐揆智律師林幸慧律師被　　　告即反訴原告　周萬全（即宏正工程行）訴訟代理人　甲○○ 徐家福律師上列當事人間請求返還代墊款等事件，本院於民國97年4月21日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新台幣壹拾捌萬貳仟肆佰柒拾玖元，及自民國九十五年十二月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔十分之二，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣陸萬元供擔保後，得假執行。但被告以新台幣壹拾捌萬貳仟肆佰柒拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由壹、本訴部分：一、原告主張：被告承攬伊「瑞芳爪峰地區堤後排水工程，三爪子坑溪中上游整治工程」之土木工程（下稱系爭工程），雙方於民國94年3月8日簽訂工程承攬合約書（含合約主約及附約，下稱系爭合約）依系爭合約第4條約定，工程預估總價新台幣（下同）1,435萬元（含稅），依實作數量辦理結算；第6條約定，系爭工程開工日期為94年2月1日，完工期限為94年4月20日；合約附約第26條約定，被告倘不依合約規定期限內完工或初驗結果不合規定，而未能於期限內改善完竣者，應按逾期日數，每逾一日償付本合約總價千分之三違約金。本件被告實作數量結算金額為1,121萬2,467元，而被告已向伊領取第1至4期工程估驗款744萬7,196元，惟被告一直拖延施工，至94年9月中旬即未再進場施工，由伊另行僱工施作於94年12月31日才完成，則自約定完工日94年4月20 日之次日起算至94年7月30日止，其逾期101日，按其上開實作數量結算金額計算，其應給付伊違約金為339萬7,378元。又被告施工不慎造成保女廟水井、抽水馬達、水管及廁所排水管部分損壞，及工區範圍內三爪子坑路旁部分水溝蓋損壞，經伊催告其修復，不予置理，伊不得已另行僱工修復，並於94年11月24日以存證信函通知被告將自工程款中扣除該代為修復費用，計伊為被告僱工所墊工程款共計155萬5,214元。綜上，被告實作數量結算金額為1,121萬2,467元，經扣除其已領取第1至4期工程估驗款744萬7,196元、應賠償違約金339萬7,378元、應給付代墊款155萬5,214元，及應歸還超領之估驗款2萬7,000元後，被告尚應給付伊121萬4,321元，爰依系爭合約之法律關係請求被告給付等語。並聲明：（一）被告應給付伊121萬4,321元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；（二）願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：（一）系爭工程案已完工，僅餘些許缺失未修繕： 1、系爭工程伊已全部完工，惟原告惡意積欠工程款項，遲不給付，肇致伊財物週轉不靈，屢催原告無效，乃於94年9 月主張同時履行抗辯，而未修繕些許缺失。 2、系爭工程業已全部完工，證據如下：（1）伊所提出伊94年7月15日（94）圓三工字第063號函、9 4年7月21日（94）圓三工字第066號函。（2）台北縣瑞芳鎮公所（下稱瑞芳鎮公所）驗收紀錄（調查局編號丙丁-07卷宗）驗收紀錄載明完成履約日期為94 年7月30日，足見系爭工程於94年7月30日完工。（3）原告所提出之台北縣瑞芳鎮公所結算驗收證明載明完成履約日期94年7月30日，足見系爭工程係94年7月30日完工。（4）原告向瑞芳鎮公所提出工期檢討計算建議書（調查局編號丙丁-05卷宗）清楚載明申報完工日期94年7月30日，足見系爭工程確於94年7月30日完工。（二）伊並未遲延完工： 1、依原告提出工期檢討計算建議書（調查局編號丁丙-05卷宗）而論：（1）編號6：修正細部設計審查期間：94.04.04-94.04.07；（2）編號7：修正細部設計審查期間：94.04.11-94.04.27；（3）編號9：細部核准期間：94.05.12-94.05.31（即正式核准圖）；（4）編號11：新增兩座梳子壩（施工期間）：94.04.07-94.04.26，14天；（5）編號11：新增兩座梳子壩（施工期間）：94.04.27-94.06.26，40天；（6）編號12：現勘指示新增工項（施工期間）：94.06.27-94.07.30，34天。綜上，瑞芳鎮公所係於94年5月31日始正式核准施工圖說，伊焉能於94年4月20日完工？又原告於94年4月26日始設計新增兩座梳子壩，施工期間自94 年4月27日起至94年6月26日，復現場指示新增工程自94 年6月27日起至94年7月30日止，是以伊於94年7月30日尚依原告指示施作工程，從而系爭工程豈能於94年4月20日完工之荒謬情事？足見系爭工程未能於94年4月20日完工，非可歸於伊之事由，當然無延遲完工情事，遑論違約罰款。 2、原告於6月24日、28日交付滯洪壩修正圖，清楚載明「原平面有誤更正如下」，顯見94年3月8日原告交付之圖面與瑞芳鎮公所94年5月30日核准施工圖不同，是而伊焉有於94年4月20日完工之理？又伊重新修改此壩，施作一月餘，何來遲延可言？（三）就瑞芳鎮公所第一次合約變更明細表（調查局編號丁丙- 06卷宗）而論： 1、編號10：依90年4月27日北縣瑞建字第0940006912號函辦理（檢還細部設計書一式十份，請將滯洪壩、梳子壩設置於適當位置之河川公地），是以94年4月27日系爭工程之滯洪壩、梳子壩設置位置尚未確定，是則伊焉能施工並於94年4月20日完工之荒謬情事？足見伊未能94年4月20日完工，係可歸責於原告之事由，與伊無涉。 2、編號11：依94年5月18日94昇字第105181號函辦理（檢送細部設計成果報告書乙式拾份至瑞芳鎮公所），是以監造人東昇事務所於94年5月18日始收到原告提出之細部設計成果報告書，早已逾94年4月20日，是故伊焉能於94年4月20日完工？ 3、編號12：依94年5月31日北縣瑞建字第0940008445號函辦理（瑞芳鎮公所檢送……敬請審核、核示並准予備查），瑞芳鎮公所於94年5月31日始核准本件工程正式設計圖說，是故伊當然不能於94年4月20日完工，且非可歸責於伊之事由。（四）有關系爭代墊工程部分：原告並未列舉代墊款項，究係系爭工程合約之何種施工工項、位置、用途，及屬於原工程契約範圍內或追加範圍內。又瑞芳鎮公所係94年12月28日初驗，95年1月6日正式驗收，惟原告所提出多筆代墊工程款係在驗收之後，顯係虛偽不實。（五）系爭工程於94年7月30日完工，伊於94年9月間方因原告不給付工程款，而主張同時履行抗辯，是以此段期間伊仍在現場施作，何來原告另行僱工代墊工程款項之荒謬情事？又系爭工程於94年7月30日完工，原告並向瑞芳鎮公所申報完工，經瑞芳鎮公所核准完工在案，則何來混泥土材料、固床工……. 等項目？足証原告主張其另行僱工代為施作，並不可採。（六）有關違約金額過高部分：查依工程慣例，遲延完工者，應按逾期日數，每逾一日償付合約總價千分之一違約金，系爭合約約定每逾一日以合約總價千分之三計算違約金，較一般業界慣例之違約金，高出三倍，顯屬偏高，是倘認定伊有遲延完工情事，請依職權酌減過高之違約金。又系爭工程於94年7月30日已完工，倘有遲延，係可歸責於原告之事由，非可歸責於伊之事由。再如前述，系爭工程伊業已全部完工，惟原告惡意積欠工程款項，遲不核撥，肇致伊財務周轉不靈，屢催無效，乃於94年9月主張同時履行抗辯，而未修繕些許缺失。（七）綜上所述，原告之主張，並無理由。並聲明：1、原告之訴及假執行之聲請均駁回；2、如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。貳、反訴部分：一、反訴原告主張：系爭工程除伊實做數量結算金額為1,121萬2,467元，另新增項目28、29、30、31之數量尚在議價中，惟反訴被告僅給付工程款704萬8,260元，尚積欠416萬4,207元未付（不包含新增項目尚未結算之部分），爰依系爭合約之法律關係請求反訴被告如數給付等語。並聲明：（一）反訴被告應給付伊416萬4,207元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；（二）願供擔保，請准宣告假執行。二、反訴被告則以：（一）反訴原告已領取之工程款數額為多少？ 1、系爭工程全部施作完成之施作金額計1,121萬2,467元，反訴原告已領走744萬7,196元，加之以反訴原告未全部施作完成，再加計伊僱工施作部分，何來尚有五百多萬未領？又依系爭合約第5條約定，付款方式應由反訴原告提送計算表向伊申請估驗，經估驗合格後依階段性付款計價。今反訴原告自承有停止施作，又主張其尚有款項未領，自應由反訴原告舉證係有那一工程項目其已經施作，並已提出計算表申請估驗，且經估驗合格後伊未為階段性給付。 2、反訴原告主張系爭工程尚有新增工程項目尚在議價中，並非事實。依反訴原告所提出其95年5月30日函第2頁第5點記載：「貴工程行王先生於94年4月8日（正確日期應為95年4月8日）至本公司討論有關結算事宜，同意新增項目不另行議價（依本公司現場人員建議辦理）...... 」等語，足見系爭工程並無議價中之工程項目。且系爭工程實際施作數量結算金額為1,121萬2,467元，為反訴原告所不爭，該結算金額已包含新增項次28至31共四項新增項目之工程款。又第31項工程項目「砌石護岸」為伊對業主瑞芳鎮公所無償施作，然伊仍依4,000元/m計價予反訴原告。 3、系爭工程實際施作結算金額為1,121萬2,467元，截至目前雙方估驗請款共4期，而依系爭合約附約第1條第2項後段請款約定：「乙方（即反訴原告）一旦領款後，即表示同意甲方（即反訴被告）當期估驗金額，事後不得再對當期估驗結果及扣款事宜表示意見，且對甲方別無其他請求權存在」，反訴原告於第1期至第4期之估驗請款時，均有扣款事項，扣款之理由業已載明於第1期至第4期之估驗請款單上，反訴原告就各期扣款之金額，依上開約定均不得爭執，故反訴原告爭執其尚有工程餘款未領，顯然係將各期扣款金額亦計入請求，此與約定有違。 4、系爭工程因反訴原告施工進度遲延、未改善缺失、未清理工地、未修復施工所造成之損害，經伊函催不理，伊僱工代辦之費用，加計反訴原告逾期依約計罰之逾期違約金，反訴原告已別無工程款得請求，反積欠伊如本訴請求之款項。（二）系爭合約記載之完工日期是否僅為形式約定？伊是否有同意反訴原告於94年7、8月間完工？ 1、反訴原告主張系爭合約所載94年4月20日完工日期為形式上記載，伊同意其於同年7、8月間完工一節，並不實在。蓋倘雙方簽約時，伊有同意反訴原告得於94年7、8月間完工，何以不約明於上。且按一般工程習慣，工程之完工日期均為一得特定之日期，方能明確約束雙方之權利行使與義務負擔，如何可能有「7、8月」如此語焉不詳之完工日期，尤其系爭工程之業主為瑞芳鎮公所，伊對該公所亦有限期完工之責任，豈有同意反訴原告如此不確定之完工日期。 2、反訴原告以94年3、4月進行鑑界，主張雙方約定之完工期限應為94年7、8月間云云。惟查，鑑界與工程是否可以開始施工無關，系爭工程無須鑑界即可開工，此從反訴原告於簽約當時已拿到施工圖可證，反訴原告以鑑界日期主張系爭合約約定之完工日期為94年7、8月間，並不可採。 3、伊所提出原證六存證信函之內容，並無任何同意反訴原告展延工期之字眼，該函目的係因反訴原告施工進度嚴重落後，履經伊催告未改善，逼不得已，遂要求反訴原告務必於94年6月30日前完工，否則將停止計價。且依該函內容可知，系爭工程之完工日期絕無可能約定為94年7、8月，否則何以伊會於94年6月間發函催告反訴原告工程進度嚴重落後，請其儘速趕工。 4、證人林易乾所為證詞並不實在。蓋94年3月8日當天，伊所派遣之人員伍羽涵與施俊如，並非系爭工程之主辦人，且有關系爭合約之內容修改並非該兩人職權範圍，該兩人不可能當場同意更改合約之完工日期，或口頭延展完工日期至94年7、8月，上開證人所述與事實不符。（三）反訴原告有無逾期完工？ 1、反訴原告主張其於94年7月30日即全部完工，與事實不符。蓋伊先後曾以94年9月19日（94）圓三工字第085號函、94年9月28日（94）圓三工字第089號函、及94年10月12 日（94）圓三工字第090號函，催告反訴原告儘速進場施作，但其拖延不理，且反訴原告不否認業主瑞芳鎮公所係於95年1月6日始完成驗收，則按常理判斷，若反訴原告於94年7月30日即全部完工，何以瑞芳鎮公所會遲至隔年1月方進行驗收，顯與常情有違。 2、反訴原告並未完成系爭工程，並自94年9月中旬起即未進場施作，就系爭工程31工項中，經扣除伊代為僱工修補瑕疵、代為僱工完成者，僅有第2、4、5、6、8、16、17、18、20、23及27等共11個工程項目係由反訴原告獨立施作完成，該11工程項目複價總和為257萬4,980元。 3、系爭合約第31項「砌石護岸」之由來，係為因反訴原告工程進度嚴重落後，致使臺北縣政府水利局至現場會勘時，指示該段落原設計之「重力式護岸」減作30m，改作「砌石護岸」30m，而砌石護岸工程所需工期遠少於重力式護岸所需，故第31項「砌石護岸」施工所需工期，應在系爭合約範圍內。而前開遭減作之重力式護岸30m導致伊損失30mx5,250=15萬7,500元。另上開工項伊對業主瑞芳鎮公所為無償施作，卻仍以4,000元/m計價予反訴原告。況反訴原告自承工程項目有減作，則反訴原告應當善用此部分減作數量所換取之工期及人力加緊趕工，何以仍逾期完工，且以鑑界為由意圖規避違約之責。 4、本件里程1k+350~1k+520段於進場後兩側護岸及固床工因現場天然渠道狀況良好，故經瑞芳鎮公所同意予以減作（護岸 L=340m，造價 340x5250=NT1,785,000 元；固床工 34支，造價 34x3,000=NT102,000 元，總計減作NT1,887,000元），減作部分造價佔原合約金額之13.8％。反訴原告不僅未善用此部分減作數量所換取之工期及人力加緊趕工，卻於進度嚴重落後時以鑑界為由意圖規避違約之責。（四）反訴原告未於94年4月20日完工，是否係因伊94年4月21日始完成部分鑑界，至94年7月底完成鑑界所致？原告是否有鑑界、指界的義務？ 1、依工程慣例及系爭合約約定，「鑑界」並非系爭工程得以開工之前提要件，伊並無鑑界之義務，又系爭工程無須鑑界即可開工，此從反訴原告簽約當時已拿到施工圖乙事可證，故反訴原告未能於94年4月20日完工與是否鑑界並無關連。 2、工程作業上，通常在鄰地所有權人疑慮施工範圍逾越土地界址時，施工單位才會申請鑑界，因此有無鑑界與反訴原告得否進場施工無關，反訴原告以「鑑界」之名意圖掩飾自己逾期完工之違約責任，顯不足採。又反訴原告主張94年3月9日並未鑑界，94年4月21日始完成部分鑑界，直至 94年7月底始完成鑑界云云，與事實不符。蓋鑑界與反訴原告是否施工逾期並無因果關係，已如前述，故其據此欲脫免自身之違約責任，為無理由。 3、鑑界之作用在於確定土地界址，尤以工程進行中，常遇有鄰地所有權人主張土地界址問題，故此時即有鑑界確認土地界址之必要，反訴原告主張94年6月5日1號滯洪壩鄰地地主要求鑑界乙事，即屬此種情況，因此鑑界有可能於施工途中或竣工後，因鄰地所有權人主張工程之施作逾越地界而鑑界。又從上開地主要求鑑界一事，足以推知就是因反訴原告施工進度落後，至94年6月5日才施作到1號滯洪壩，鄰地所有權人才會因對施工之界址有疑慮，而要求鑑界。故若反訴原告施工進度正常，1號滯洪壩鄰地之所有權人可能早於數月前即提出鑑界之要求。又系爭工程開始之初，施工現場並無土地界址不明之糾紛，因此就系爭工程施作之範圍並無爭議，亦無因界址不明而無法施工之情形。且伊如未向反訴原告說明施作之範圍，或有未明確指界之情形，反訴原告如何可能進場施工。（五）反訴原告未於94年4月20日完工，是否係瑞芳鎮公所核准之施工圖有變更所致？ 1、反訴原告主張伊於簽約時交付之施工圖說，與核准圖有很大之差異一節，其就此應負舉證證明差異何在，且該差異如何影響其施工期程，如何導致其逾期之情事。且縱使系爭工程於開工後有部分細部設計變更之情形，然此一細部修正並非全面性之修正，應無妨礙其他工程項目之施作，對於未受影響之工程項目，反訴原告本應依約於94年4月 20日完成。又依系爭合約附約第4條約定，有「因辦理變更設計或工程數量增加」等情形時，反訴原告若需展延工期，應向伊提出申請，惟反訴原告從未因「變更設計或工程數量增加」而提出展延工期之申請，其臨訟方如此主張，不免令人有疑。再伊甚至曾以94圓三工字第91號函詢反訴原告是否需申請展延工期，而其從未因「變更設計或工程數量增加」而提出展延工期之申請，足見反訴原告辯稱工期不合理，其逾期完工係因施工圖變更云云，並無可採。 2、證人吳裕德證稱核准圖與草圖相異性很大等語，與事實不符。蓋反訴原告早已取得施工圖面，故約定應於94年4月 20日完工，上開證人所證稱94年5月才收到正式核准圖等語，係意圖掩飾反訴原告未依約如期完工之事實。又依上開證人證稱變更設計的部分總共施作兩到3個月，收到變更圖就立刻施工等語推論，反訴原告既於94年5月收到正式核准圖，有關變更設計部分，應在94年7、8月間即可完工，然系爭工程從反訴原告94年5月收到正式核准圖至95 年1月正式驗收完成，歷經7個月的時間始完工，足見94年5月以後，扣除變更設計所需的2至3個月施作期間，尚有 4至5個月的時間係在施作「未變更設計部分之工程」。換言之，從完工期限往前推算，有關「未變更設計部分之工程」，反訴原告亦未如期於94年4月20日前施作完成，其逾期完工甚明。又依系爭合約附約第4條第1項第3款約定，如有辦理變更設計或工程數量增加而需展延工期者，應由反訴原告向伊申請，上開證人雖提出存證信函為據，然細讀該存證信函並未有申請展延之意思，且該函內提及伊同意其於94年5月30日、6月30日完工，及反訴原告於7月5日完工等語，均非事實，蓋伊並未同意展延工期，且反訴原告於7月5日工程尚未全部施作完畢，伊絕無可能同意其申報竣工，上開證人證詞顯不可信。又上開證人另證稱伊修改圖面，增加工程項目等語，然對於修改之項目是何時進場？證人並未說出特定之日期？只是一再強調拿到圖就進場修改，顯然有意迴避反訴原告未依約完工之事實。 3、系爭工程係統包，應由包商即伊送施工圖由業主瑞芳鎮公所審核，惟伊送圖後，業主遲遲未予審核，並要求伊開始施工，當下伊即依瑞芳鎮公所之要求開工，並將施工圖面交予反訴原告，反訴原告亦據以開始施工。故縱使反訴原告於94年5月接獲業主核准之施工圖，因業主早已通知先行施工，反訴原告早已取得施工圖並進場作業，則業主究竟何時核准施工圖，顯然與其得否開工，得否進場施工無涉，因此以其於94年5月取得施工圖面乙事論斷雙方約定之完工日期為何顯無足採。 4、另有關滯洪壩部分，反訴原告主張2號滯洪壩「實際施作地點向後退了9公尺之遠」，與事實不符，其就此應負舉證責任。又反訴原告主張滯洪壩「210kg/cm2混凝土澆注部分，惟實際施作則增加3倍」、「原合約造型模板部分，惟實際施作增加2倍」等語，其亦應負舉證責任。退步言之，以施工方法而論，混凝土澆注係以機器為之，工程實務上並無因混凝土澆注而增加人力或增加工期之必要，反訴原告就增加工期之必要性舉證以實其說，並請提出曾向伊申請延展工期之證明。又有關合約造型模板部分，原合約數量為2,660m2，但伊對業主結算數量僅1,767.7m2，反訴原告所言顯非事實，且此一數量減少肇因於反訴原告工程進度嚴重落後，致使臺北縣政府水利局至現場會勘時，指示原設計之「重力式護岸」共減作達200m，則反訴原告應當善用此部份減作數量所換取之工期及人力加緊趕工，何以仍逾期完工? 又反訴原告94年6月28日重力式護岸、固床工已施作完成等語，與事實不符，反訴原告應舉證。另依合約附約第2條第1款：「本工程之圖樣及施工說明書等，乙方應完全明瞭」，及同條第2款：「乙方應於施工前擬定施工計畫及繪製施工詳細大樣圖，送交甲方人員核可，方可下料製作。未經核可施作之工程，其因而引起之一切損失，概由乙方負責」之規定。在原合約圖面平面及立面圖相較有些許誤差之情況下，反訴原告並未告知伊，逕行於圖面未明瞭之狀況下進場施作2號滯洪壩，待伊監造人員至現場巡視時始發現施作錯誤，致使原本已經落後之進度更加延宕。又關於2號滯洪壩修正部分，反訴原告於接獲伊修正圖面後亦遲未進場改正，而違約罰款伊僅計算至94年7月30日，並未將此一部分計罰，且依前述合約附約第2條約定，此一修正應可歸責於反訴原告。（六）伊是否有遲延給付工程款？若有，被反訴原告可否主張同時履行抗辯而停止施作工程？依系爭合約附約第1條第3項約定，只要可歸責於反訴原告導致工程進度落後預定進度達百分之五，或有瑕疵經口頭或書面通知限期改善而延後五日不執行，或未履行本契約應辦事項等原因，伊可暫停給付估驗款直到停止付款原因消除為止。本件因反訴原告有施工進度嚴重落後，且施工瑕疵經催告未改善，伊停止付款乃依約而行，反訴原告並無片面停止施作主張同時履行抗辯之權利。且按系爭合約第5條約定，付款方式應由反訴原告提送計算表向伊申請估驗，經估驗合格後依階段性付款計價。今反訴原告自承有停止施作，又主張其尚有款項未領，自應由其舉證證明係有那一工程項目其已經施作，並已提出計算表申請估驗，且經估驗合格後伊未為階段性給付，而非空言主張伊未依約付款。（七）伊得否向反訴原告請求違約金？系爭合約約定之違約金是否過高？如前所述，反訴原告一直拖延施工，拖延至94年9月中旬即未再進場施工，由伊另行雇工，於94年12月31日才施作完成，依系爭合約計算違約金，被告應付伊違約金339萬 7378元(11,212,467*0.003*101＝3,397,378）。又依系爭合約第4條約定工程總價為1,435萬元，系爭合約附約第26條約定，若反訴原告未於約定期限內完工或初驗結果不合規定，而未能於限期內改善完竣者，應按逾期日數，每逾一日償付本合約總價千分之三違約金。準此，若依上開約定總價計罰，應以每日4萬3,050元計罰逾期違約金（計算式：00000000 ×0.003＝43050），然伊選擇以金額較小之結算金額計罰，即每日33,637.401元（計算式：00000000 ×0.003＝33637.401），並未超額計罰。又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。本件所約定之違約金係千分之三，與一般工程契約所定之違約金比例係屬相當，並無過高之情事。（八）伊是否有因反訴原告施工進度遲延、遲未進場改善工程缺失、未清理工地、未修復施工，而另行僱工施作受有損害？若有，伊僱工支付之費用為多少？ 1、系爭合約附約第24條第1項約定：「甲方（即原告）依業主需求所安排之施工程序，乙方（即被告）須配合施作，如因乙方無法達到工程進度需求，經甲方通知未能改善時，甲方得逕行僱工施作，乙方不得異議，一切費用，應由乙方負擔。」，附約第25條約定：「甲方或業主初驗、驗收時，如需開挖或拆除部分工作物以作檢驗時，乙方亦須照辦並立即無條件修復，如發現與規格不符，乙方應在甲方指定期限內修改完成，逾期甲方得動用乙方未領之工程款，自行修復。如有不足，得向乙方及其連帶保證人追繳。」，附約第10條第3項約定：「工地周圍道路排水溝或其他設施，因本工程施工所發生損壞、或因施工產生之不當廢棄物、砂石、廢土等，乙方均應隨時修復及清理，其所需費用概由乙方負責……如乙方未確實履行上述約定，甲方得逕行僱工代為處理，所有費用乙方同意負擔並由乙方之應領工程款中扣除。」，附約第14條約定：「施工中所有乙方工程施作所產生之垃圾、廢料及雜物，應由乙方負責清除整理。如乙方未確實履行上述約定，甲方得逕行僱工代為處理，所有費用乙方同意負擔並由乙方之應領工程款中扣除。」，附約第15條約定：「乙方違反本合約之規定時，應於甲方指定之期限內改正、重做、修護、清除，如乙方怠於履行時，乙方同意甲方自行或另使他人為之，所支出之費用得於工程款內扣除，如不足抵付時，甲方並得向乙方追償……。」。 2、本件反訴原告因拖延施工或施工品質欠佳，經伊多次以存證信函催告其儘速履行改善，並表明若無法於限期內進場改善，伊將逕行僱工代辦，所衍生之費用，概由反訴原告工程行款中扣除，但反訴原告拖延不理。又反訴原告施工不慎造成保女廟水井、抽水馬達、水管及廁所排水管部分損壞，及工區範圍內三爪子坑路旁部分水溝蓋損壞，經伊催告修復，亦不予置理，伊同樣以存證信函催告其儘速履行改善，並表明若無法於限期內進場改善，伊將逕行僱工代辦，所衍生之費用，概由反訴原告工程行款中扣除，但反訴原告仍拖延不理等情，均已詳如前本訴。 3、伊因反訴原告上開施工進度遲延、未改善缺失、未清理工地、未修復施工所造成之損害而僱工代辦之項目，均係在瑞芳公所驗收日95年1月6日之前即進場施作，至於伊起訴狀所附證物22、證物23、證物34所載日期係在驗收日後，乃因廠商並未於實際施作當時馬上向原告請款，請款之日期較晚，故日期之記載自然晚於驗收日，以證物34為例，伊對反訴原告請求8,400元固床工土方回填工程費用，相關工程確係在95年1月6日驗收日前進行，即證物34出工明細表中項次b「0k+640~0k+730 固床工土方回填」的部分。又該表單a項次備註欄所載之「2/1~2/15」則係指同表單項次a「0k+580~0k+730L側何文雄私地土方開挖及回填」部分，該項次a係因本案施工期間通行鄰地地主何文雄所有土地，雙方協議地主不收取通行費用，伊則於工程完工後幫地主施作土地回填，故該回填工作之施工日期本來就是安排在工程完工驗收後，該a項次之工程施作與招標合約工項無關。另關於伊僱工代辦所支出之金額，伊已提出證物12至證物34為據，並提出證物39列表說明該僱工代辦部分係分別屬於原合約之何一工程項目，或係依合約何條規定應由反訴原告負責施作。 4、由上，反訴原告既有施工進度遲延、遲未進場改善工程缺失、遲未清理工地，及遲未修復施工所造成損害等等違約情節，經伊屢次函催被告改善未果，遂逕行僱工施作，並依約向反訴原告請求僱工代為施作之費用，自屬有據。（九）綜上所述，反訴原告反訴請求伊給付尚欠工程款416萬4,207元，為無理由。並聲明：1、反訴原告之訴駁回；2、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。參、兩造不爭執之事實：查原告承攬業主瑞芳鎮公所工程，並將系爭工程轉包予被告施作，兩造於94年3月8日簽訂系爭合約，依系爭合約約定，系爭工程依實作數量辦理結算，完工期限為94年4月20日；又系爭工程經業主瑞芳鎮公所於95年1月6日為正式驗收；並依實作數量結算被告應得之工程款數額為1,121萬2,467元等事實，為兩造所不爭執，並有原告所提出之系爭合約及附約、正式驗收紀錄、結算估驗請款單在卷可稽，自堪信為真實。肆、兩造之爭點及論述：原告主張系爭工程被告實作數量結算金額為1,121萬2,467元，經扣除被告已領取第1至4期工程估驗款744萬7,196元、應賠償原告違約金339萬7,378元、應給付原告代墊款155萬5,214元、應歸還原告超領估驗款2萬7,000元後，被告尚應給付原告121萬4,321元，爰依系爭合約約定請求被告給付等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。另被告反訴主張其除上開實做數量結算金額外，另新增項目28、29、30、31之數量尚在議價中，經扣除其已領取工程款704萬8,260元後，原告尚應給付其工程款416萬4,207元（不包含新增項目尚未結算之部分），爰依系爭合約約定請求原告給付等語，亦為原告所否認，並以前揭情置辯。茲就兩造之爭點分述如下：一、本訴部分：（一）被告已領取之工程款數額為多少？原告主張被告已領取之工程款數額為744萬7,196元，被告則抗辯其僅領取704萬8,260元。經查，原告就其主張，固據提出第1期至第4期之估驗請款單為證（見卷一第31、35、39、46頁），然依原告所提出付款之33紙支票，金額合計僅有704萬8,260元，有付款支票及原告製作之「宏正工程行已領款明細」在卷可稽（見卷一第51-62頁），此外，原告復未舉他證足以證明其確有付款744萬7,196元之事實，自應認被告抗辯其已領取之工程款僅有704萬8,260元，為屬可採。（二）系爭合約記載之完工日期是否僅為形式約定？原告是否有同意被告於94年7、8月間完工？被告有無逾期完工？ 1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。被告主張系爭合約記載之完工日期94年4月20日僅為形式約定，兩造於簽約時原告有同意其只要於94年7、8月間完工即可云云，為原告所否認，自應由被告就其主張有利於己之事實負舉證責任。經查，被告上開主張，不僅明顯系爭合約記載完工日期不符，且觀原告與業主瑞芳鎮公所簽訂之工程合約可知，原預定之完工期限為93年12月20日，嗣瑞芳鎮公所於94年1月24日北縣瑞建字第0940001435號函准延至94年4月20日，有原告提出之瑞芳鎮公所結算驗收證明書及瑞芳鎮公所北縣瑞建字第0940001435號函在卷可稽（見卷二第184 頁）。又經本院向台灣基隆地方法院（下稱基隆地院）調閱該院95年度訴字第873號刑案所附瑞芳鎮公所提供之「三爪子坑溪中上游整治工程」合約卷宗，瑞芳鎮公所及監工單位東昇水土保持技師事務所均曾多次發函要求原告需於94年4月20日前完成「三爪子坑溪中上游整治工程」，有該函件附調查局卷宗可稽。另依原告所提出之瑞芳鎮公所驗收紀錄上記載之履約期限亦為94年4月20日（見卷一第23頁），雖瑞芳鎮公所於96年1月30日以北縣瑞建字第0960001861號函再度核准履約期限，惟僅准延至94年4月29日，且向原告請求94年4月30日至完工日94年7月30日合計92.5天之逾期違約金，有結算驗收證明書在卷可證（見卷二第129頁）。綜上諸情，足見原告主張系爭合約約定完工日期為94年4月20日，其並無另同意被告於94年7、8月間完工之情事，且系爭工程之業主為瑞芳鎮公所，其對業主亦負有限期完工責任，不可能同意被告如此不確定之完工日期等情，應屬可信。 2、被告雖舉證人即佑師實業有限公司（下應佑師公司）負責人）林義乾證稱兩造簽約時原告公司人員吳小姐有表示94年7、8月完工即可等語（見卷一第195頁），惟姑不論佑師公司為系爭合約被告之連帶保證廠商，倘被告有違約情事，該公司可能須負擔相關之保證責任，是證人林義乾與被告間有利害關係存在，其證詞難免偏頗被告，且其上開證詞，與證人即代表原告公司與被告簽約之證人施俊如證稱，其與另一位代表伍羽涵均無權更改系爭合約內容，亦無權展延工期，且簽約當天被告對合約載明之完工日期並無提出質疑等語（見卷一第267-268頁第頁），明顯不合。又衡以完工日期，事涉雙方履約權利義務甚鉅，果兩造有合意變更，豈有不在合約中載明之理。是尚難僅以證人林義乾上開證詞，遽採為不利於原告之認定。 3、被告另主張原告曾以台北光武郵局653號存證信函表示同意將履約期限延至94年6月30日一節，非惟原告所否認，且綜觀該信函內容，僅表示被告施作系爭工程進度落後，原告要求被告須於94年6月30日前完工，否則將停止計價，難認原告有同意被告將工期展延至94年6月30日之意思，被告此部分主張，亦不足取。 4、綜前，系爭工程之完工期限為94年4月20日，且被告亦自認其係於94年7月30日完工（見卷二第169頁），足見被告有逾期完工甚明。（三）被告抗辯其逾期完工，係不可歸責於己，是否可採？ 1、被告抗辯系爭工程未於94年4月20日完工，係因原告94年4月21日始完成部分鑑界，至94年7月底完成鑑界，及瑞芳鎮公所於94年5月31日始正式核准施工圖說所致，不可歸責於己云云，為原告所否認，自應由被告就其所辯負擔舉證責任。經查，依系爭合約主約第6條工程期限第3項約定：「因故延期：如因甲方（即原告）之因素或人力不可抗拒等因素，致須延完工日期時，乙方（即被告）得以書面向甲方申請延期，甲方視其實際影響之情形酌以延期，乙方對甲方最後核定之期限，不得提出異議。」、系爭合約附約第4條工程延期第1項約定：「本工程施工期間，如有下列事故，確非可歸責於乙方之理由，而須展延工期者，乙方應於事故發生五日或其事故消失後五日內，向甲方申請何時展延工期。逾期不予受理。（1）發生天災人或不可抗拒之事故。（2）甲方要求全部或部分停工。（3）因辦理變更設計或工程數量增加。（4）甲方應辦事項未及時辦妥。（5）由甲方自辦或甲方之其他廠商承包本契約相關工程之延誤而影響本工程進度者。（6）其他非可歸責予乙方之理由，並經甲方核准者。」、系爭合約附約第5條約定：「工程變更：甲方在本工程原計畫範圍內有隨時變更設計及增減工程數量之權，乙方不得異議並應即照辦。...。」，被告施作工程中倘認有非可歸責於己之事由而須展延工期時，其應於事故發生5日後或事故消失後 5日內，向原告申請展延工期。被告主張其曾以「鑑界影響」及「施工圖有變更」為由向原告聲請展延工期，惟為原告所否認，被告就此並未舉證以實其說。又證人吳裕德雖證稱被告曾向原告提出展延工期之聲請等語，並提出存證信函為證（見卷一第201-203頁），然觀該存證信函，不僅未載收件人、寄件人之姓名、地址，亦無郵局收件之戳記，是否有向原告提出申請，要非無疑，且觀其內容所載「本工程行簽約施工以來，因天雨肇致多日無法施工，本公司屢向台端反應，賜准延長工程完工日期」等語，亦非以「鑑界影響」或「施工圖有變更」為由向原告聲請展延工期。並證人吳裕德就因那部分之施工圖變更及於何時向原告申請展延工期一節，亦無法具體說明清楚（見卷一第196頁），則尚難僅以其證詞，遽採為不利於原告之認定。綜此，被告執以「鑑界影響」、「施工圖有變更」為由，抗辯其逾期完工係不可歸責於己，並無可採。 2、原告主張系爭工程並無須完成鑑界方可施作等語。經查，參以被告提出之原告（95）圓工三字第007號函（見卷一第179頁）及本院向基隆地院刑事庭調閱瑞芳鎮公所提供之「三爪子坑溪中上游整治工程」合約卷宗，「三爪子坑溪中上游整治工程」於94年3月9日完成大部分鑑界工作，且原告曾以鑑界工作延期為由向瑞芳鎮公所提出展延工期之申請，瑞芳鎮公所回函表示拒絕同意（北縣瑞建字第0940006637號函）。此外，被告復未就系爭工程須先完成鑑界後方能開始施作、有無鑑界延期、多大範圍之鑑界延期、對系爭工程之施作又造成何種影響，及其已依約向原告聲請延期等事實，舉證證明之，則其執以「鑑界影響」、「施工圖有變更」為由，抗辯其逾期完工係不可歸責於己，難認有理。（四）原告是否有遲延給付工程款？被告得否主張同時履行抗辯而停止施作系爭工程？被告主張原告有遲延給付工程款，其可主張同時履行抗辯而停止施作系爭工程等語，原告既否認其有遲延給付工程款，自應由被告就其主張原告有遲延給付工程款之事實負舉證責任。經查，參以系爭合約主約第5條約定：「付款方式：1. 本工程按進度實作數量，提送計算表向甲方（即原告）申請估驗，經甲方依工程進度及施工品質估驗合格後依階段性付款計價，...。」、系爭合約附約第1條第1項約定「請款規定：1. 本工程每月估驗一次，乙方（即被告）應於每月月底前提送當月全額發票、相關單據及請款單送交甲方工務所人員，發票不得延遲開立且不得以其他公司發票抵用，並於隔月二十日赴甲方公司領款（遇假日順延）。...。」，系爭工程之請款流程，係被告完成階段之工程施作後，向原告申請估驗請款，惟被告並未舉證證明其於何時完成何階段之工程，並依約向原告申請估驗，原告卻拒絕估驗付款之事實。又被告主張其自94年3 月18日進場施工起至94年6月30日止，結算施作金額計1,121萬2,267元，原告僅給付部分工程款，其得行使同時履行抗辯權云云。惟查，原告主張系爭工程被告應得之工程款數額為1,121萬2,467元，係結算至95年1月25日之估驗金額等情，業據其提出估驗請款單（結算）為證（見卷一第24-25頁），此亦為被告所不爭。又依原告提出之「宏正估驗請款明細表」（見卷一第30頁），被告向原告申請估驗之期數僅至第4期，累計估驗款為783萬9,153元，扣除累計扣款數額12萬5,936元及保留款數額66萬4,958元，原告應給付被告第1期至第4期之工程款金額為704萬8,260元，此部分被告就其已領取該工程款亦不爭執。至第5期之後之估驗款，被告未能舉證其有依約向原告申請估驗，而原告有拒絕估驗付款之情事，自難認謂原告有何遲延給付工程款之情事。準此，被告主張原告有遲延給付工程款，其得行使同時履行抗辯而停止施作工程，為不可採。（五）原告得否向被告請求給付違約金？約定違約金是否過高？1、系爭合約附約第26條約定：「逾期罰則：乙方（即被告）倘不依照合約規定期限內完工或初驗結果不合規定，而未能於限期內改善完竣者，應按逾期日數，每逾一日償付本合約總價千分之參違約金;...。」，如前述，系爭合約約定之完工期限為94年4月20日，被告於94年7月30日完工，業已逾完工期限101日，原告自得依上開約定向被告請求給付違約金。惟證人吳裕德證稱被告曾向原告聲請展延工期，因颱風之緣故原告同意准延一日等語（見卷一第197 頁），有原告（94）圓三工字第066號函（卷二第99頁）在卷足稽，則經扣除該日，原告得向被告請求給付逾期日數應為100日。準此，原告依系爭工程結算被告應得之工程款總價1,121萬2,467元之千分之三計算結果，原告得請求被告給付336萬3,740元之違約金（11,212,467×0.00 3 ×100＝3,363,740，元以下四捨五入）。逾此範圍之請求，不應准許。 2、次按按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年台上字第909號判決參照）。被告雖抗辯系爭合約約定違約金高出一般業界慣例之三倍，違約金過高云云，惟並未就所稱「一般業界慣例」舉證以實其說。且參以原告與業主瑞芳鎮公所簽訂之工程合約，第18條第1項約定之逾期懲罰性違約金，亦係按逾期日數，每日按契約價金總額千分之三計算逾期懲罰性違約金，與本件雷同，故被告抗辯約定違約金過高，請求酌減，要非可採。（六）原告是否因被告施工進度遲延、遲未進場改善工程缺失、未清理工地及未修復施工，致其另行僱工施作而受有損害？若有，原告就此得向被告請求支付費用為多少？原告主張因被告施工進度遲延、遲未進場改善工程缺失、未清理工地、修復施工，經催告被告改善，被告未予置裡，其依系爭合約附約第24條第1項、第25條、第10條第3項、第14條、第15條約定，另行僱工施作支付費用計155萬5,214 元，請求被告給付等語，固據其提出存證信函、國進企業社估驗請款單、耀輝建材公司估驗請款單、合順建材公司請款單、鋸錄建材公司估驗請款單、東山工程行估驗請款單、佑億金屬工程公司估價單及統一發票、施工照片等件為證（見卷一第63-153頁）。被告雖不否認原告所提上開證物形式上之真正，惟否認實質上之真正，辯稱上開發票金額與原告主張系爭另行僱工施作工程無關云云。準此，自應由原告就其主張因被告施工進度遲延、遲未進場改善工程缺失、未清理工地、修復施工，致其另行僱工施作支付費用155萬5,214元之事實負舉證責任。經查，原告就上開僱請東山工程行施作部分，業據提出估驗請款單、出工明細單、統一發票及施作照片等為證（見原審卷第121-152頁），且證人即東山工程行工地負責人丁○○證稱證物27-34中之8張統一發票，係東山工程行為請領工程款而開立予原告公司，8張發票之工程款分別係施作瑞芳鎮三爪子工程其中工程（河底清垃圾、基礎掏空補強、固床工、護岸加高及新設護岸、混凝土敲除、清除河底淤沙、護岸土方填補等語（見卷二第197-198頁），故就東山工程行開具之8張發票部分，堪認原告確有另行僱請東山工程行為被告施作工程。至「94年10月造型模板護岸」部分（證物27），原告主張支出金額為13萬200元，然依原告提出之估驗請款單所示（見卷一第121頁），「造型模組護岸」該期估驗複價僅為8萬600元，含稅後為8萬4,630元，故此項目原告僅得請求8萬4,630元。另東山工程行提出之發票日期雖於瑞芳鎮公所驗收紀錄記載之完工履約日期「94年7月30日」之後，部分甚且於驗收日期「95年1月6日」之後，然參以監工單位東昇水土保持技師事務所94 年9月23日94昇字第109231號、95年1月13日95昇字第101131號函致瑞芳鎮公所函，可知於94年7月30日，「三爪子坑溪中上游整治工程」實際上仍有部分工程未完成，即使於95年1月6日驗收後，亦有工程仍在施工、橫斷面圖（S3-101～S3-107）中土方數量之計算顯與圖面不符等缺失存在，故證人丁○○證稱部分項目施作日期會在驗收日期後，係因驗收後有缺失，原告要求被告改善，應可採信。準此，原告僱請東山工程行另行為被告施作工程部分，合計得向被告請求之金額為85萬7,010元（84,630+330,015+64,680+126,105+177,247,240+49,980+15,960+8,400=857,010）。其餘原告逾此請求部分（即證物12-26、35），並未提出其他證據佐證以實其說，難認有理。（七）原告另請求被告返還超領之估驗款2萬7,000元部分，為被告所否認。原告就此未舉證以實其說，不應准許。（八）綜上所述，系爭工程依實作數量結算被告應得工程款數額為1,121萬2,467元，被告已領取工程款數額為704萬8,260元。又依系爭合約附約第1條2項約定：「...。乙方（即被告）一旦領款後，即表示同意甲方（即原告）當期估驗金額，事後不得再對當期估驗結果及扣款事宜表示意見，且對甲方別無任何請求權存在。」，由原告提出之系爭工程第1期至第4期估驗請款單上均有扣款記錄，是第1期至第4期工程款應再分別扣款11萬5,406元、4,305元、3,075元、3,150元（見卷一第31、35、39、46頁），即被告未領取之工程款數額為403萬8,271元（11,212,467-7,048,260-115,406- 4,305-3,075-3,150=4,038,271）。另因被告遲延完工，原告得向被告請求違約金336萬3,740元，及原告另行僱請東山工程行替被告施作工程支出費用85萬7,010元，上開違約金及原告支出之費用，原告依約得請求被告給付，經抵銷後，原告尚得請求被告給付18萬2,479 元【（3,363,740+857,010）-4,038,271=182,479】。二、反訴部分：反訴原告主張依實作數量結算其應得之工程款數額為1,121 萬2,467元，其僅領取工程款704萬8,260元，故反訴被告尚應給付其工程款416萬4,207元云云。惟如本訴所述，系爭工程反訴原告雖有403萬8,271元之工程款未領取，惟因扣除反訴被告得向其請求金額後，反訴原告未領取之工程款已全數抵銷而無剩餘，即反訴原告對被告已無工程款請求權，自不得再向反訴被告請求給付工程款。伍、綜上所述：（一）本訴部分：原告本於系爭合約之法律關係，請求被告給付18萬2,479元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年12月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此之請求，為無理由，應予駁回。又本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。（二）反訴部分：反訴原告本於系爭合約之法律關係，請求反訴被告給付416萬4,207元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。陸、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。柒、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由；反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　7 　　日民事第六庭法　官　曾部倫以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　8 　　日書記官謝梅琴

臺灣臺北地方法院96年度訴字第300號

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