臺灣臺北地方法院96年度訴字第4170號

• 裁判案由: 返還墊款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 97 年 02 月 29 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　96年度訴字第4170號原　　　告　乙○○
樓
訴訟代理人　林永勝律師
被　　　告　丙○○
兼訴訟代理
人　　　　　丁○○
上　一　人
訴訟代理人　戊○○
當事人間請求返還墊款事件，經臺灣板橋地方法院移轉管轄前來，本院於中華民國97年1 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
原告起訴時本以丙○○、丁○○、甲○○為共同被告，嗣於訴訟繫屬後之民國96年10月2 日言詞辯論期日撤回對被告甲○○部分之訴（見本院卷第34至36頁），被告甲○○對此表示同意，被告丙○○、丁○○則無異議而為本案之言詞辯論，經核與民事訴訟法第二百六十二條規定相符，應予准許。乙、得心證之理由：
一、原告主張：
㈠原告與被告丙○○、丁○○及訴外人甲○○於90年間共同合夥投資「黃金海岸活蝦之家」基隆店（即新海岸小吃店），原告與被告丙○○、丁○○出資比例均各為30% ，甲○○則為10% ，該店本係由被告丙○○擔任店長，嗣於91年3 、4
月間改由原告接手店長職務。惟因該店持續虧損，全體合夥人遂於92年2 月18日決議不再繼續經營而解散。嗣新海岸小吃店於92年3 月14日結束營業，經原告核計後共虧損新台幣（下同）1,152,306 元，扣除取回承租房屋之押金200,000
元及變賣店內生財器具之收入75,000元，虧損達877,306 元，依各合夥人出資比例計算後，被告丙○○、丁○○應承擔各263,190 元之虧損；詎被告迄今仍未將其等應負擔之虧損款項給付原告。為此本於兩造間合夥契約之法律關係，依民法第六百七十七條、第六百七十八條第一項、第六百八十條準用第五百四十六條第二項規定，請求被告將原告代墊之虧損金額依出資比例返還原告等語。
㈡並聲明：被告丙○○、丁○○應分別給付原告263,190 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息。
二、被告方面：
㈠被告丁○○辯以：其已於91年9 月底之合夥人會議上聲明退夥，退夥後相關權利義務與被告丁○○無涉，91年間之全體合夥人確實為兩造、甲○○四人，但兩造間應屬於隱名合夥；另其未曾收到92年2 月18日開會通知，故未出席該次會議。況依92年2 月18日合夥人之決議，倘若新海岸小吃店頂讓金額未達800,000 元，則必須重新召集各合夥人開會，原告僅以75,000元即將該店頂讓，與該日之決議內容不符，方導致嚴重虧損等語。
㈡被告丙○○則抗辯：新海岸小吃店登記負責人為被告丙○○且登記為獨資商號，兩造間屬於隱名合夥，被告丁○○約於91年7 、8 月間聲明退夥，當時兩造均在場。又自原告接手經營新海岸小吃店後，被告未曾收受任何營業財務報表，原告亦未證明確實有虧損。況依92年2 月18日之合夥人會議決議，原告處理店面頂讓金額未達800,000 元，必須重新召集合夥人開會，然原告卻未經此程序即將小吃店以低價出讓，始致嚴重虧損等語。
㈢均聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（詳見本院96年12月18日言詞辯論筆錄，卷第48頁背面）：
㈠原告與被告丙○○、丁○○及甲○○於90年間合夥投資「黃金海岸活蝦之家」基隆店，出資比例為原告、丙○○、丁○○各為30﹪，甲○○10﹪。
㈡黃金海岸活蝦之家基隆店本係由被告丙○○擔任店長，嗣於91年3、4月間由原告接手。
㈢合夥人乙○○、丙○○、甲○○於92年2 月18日決議不再繼續經營黃金海岸活蝦之家基隆店，決議將該店以至少80萬元之金額頂讓，並推舉原告處理頂讓事宜，處理頂讓事務之期間自92年2 月19日至92年3 月10日止。另決議：
⒈若頂讓金額在80萬元以上時，扣除該店押租金20萬元及頂讓金，優先由原告收取，以補足原告為該店先前所代墊之金額，如有剩餘再由合夥人依出資比例分配。
⒉如無法依前開決議內容頂讓時，則當日出席之合夥人同意擇期再討論後續資產負債處理事宜。
四、本件經兩造於本院96年12月18日言詞辯論期日整理後（見本院卷第48至49頁），兩造爭執之重點在於：
㈠兩造間契約性質究竟為合夥？抑或為隱名合夥？
㈡被告丁○○抗辯其已於91年間聲明退夥，故無須負擔虧損，是否有據？
㈢原告主張被告應依民法第六百七十七條、第六百七十八條第一項、第六百八十條準用第五百四十六條第二項規定，將原告代墊之虧損金額依出資比例返還原告，即被告應各返還原告263,190 元，其數額是否正確？
五、現就兩造爭執之重點分述如下：
㈠兩造間契約性質究竟為合夥？抑或為隱名合夥？
⒈依民法第七百條規定：「稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。」，又同法第六百六十七條第一項則規定：「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。」，依最高法院29年上字第971 號判例所闡述：「合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人一人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥。」（另有同院42年台上字第434 號判例足資參照）等語，可見，合夥與隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人之情形有別，故通常所謂之合夥，並無出名營業人。⒉卷查，兩造與甲○○所共同經營之小吃店，對外名稱係「新海岸小吃店」，經本院向基隆市政府查明無訛，有該府96年12月26日函在卷可稽（見本院卷第56至69頁），並為兩造所不爭執（見本院97年1 月29日言詞辯論筆錄）。雖新海岸小吃店之營利事業登記係登記由被告丙○○獨資（見本院卷第52頁營利事業登記資料查詢），然而，現行商業登記法，並未規定由出名人登記為獨資營業時，其他合夥人即視為隱名合夥人，是以，兩造間所成立者究為隱名合夥抑為普通合夥，端視兩造與另一合夥人甲○○間之合夥契約內容而定，尚不能以商業登記為獨資即認被告為隱名合夥人。
⒊再查，原告所提92年2 月18日合夥人間股東會記錄（見臺灣板橋地方法院三重簡易庭96年度重調字第32號卷第8 至10頁，以下簡稱調解卷）之首行雖記載該次會議為「新海岸小吃店隱名合夥股東臨時股東會」，惟按，當事人所為法律行為之性質為何，係法律解釋、適用之問題，應屬法院之職權，不受當事人主張之拘束，亦不得僅以當事人所用文字之表面意思，作為判斷之基礎，本院仍應斟酌兩造全辯論意旨及調查證據之結果而為判斷（民事訴訟法第二百二十條規定參照）。
⒋次按隱名合夥重在約定由隱名合夥人出資，至於出名營業人出資與否，在所不問，該隱名合夥契約係存在於出資之隱名合夥人一方與出名營業人之他方間。經查，如兩造不爭執之事實㈠、㈡所載，原告與被告丙○○、丁○○及甲○○係於90年間合夥投資新海岸小吃店，出資比例為原告、丙○○、丁○○各為30﹪，甲○○10﹪，該店本係由被告丙○○擔任店長，嗣於91年3 、4 月間由原告接手。據此，被告或甲○○並非係共同或分別與原告締結契約者，非屬隱名合夥；否則何以在原告承接被告丙○○前所擔任之店長職務時，兩造間並未曾見有契約承擔之情事（參諸最高法院73年台上字第1573號判例），顯見，被告丙○○、原告並非所謂之出名營業人。承前所載兩造不爭執之事實，堪認本件係各出資人即原告與被告、甲○○互約出資，並具有共同目的即經營共同事業新海岸小吃店，而新海岸小吃店前後任店長被告丙○○、原告則係合夥人間約定之執行合夥事務人，非謂隱名合夥之出名營業人，兩造間契約性質為合夥，非隱名合夥，洵堪認定。
㈡被告丁○○抗辯其已於91年間聲明退夥，故無須負擔虧損，是否有據？
⒈原告對被告丁○○所為抗辯，則表示：被告丁○○確實曾聲明退夥，但該退夥並未經其他股東同意，且被告丁○○迄未曾將其合夥股份轉讓等語。
⒉按合夥未定有存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人，民法第六百八十六條第一項定有明文。又退夥為單獨行為，固無待他合夥人之承諾，然必須向他合夥人確實表示其意思，方能發生效力，最高法院著有18年上字第96號判例可稽。而合夥人之聲明退夥，為合夥契約之一部終止，僅使退夥之合夥人與其他合夥人間終止合夥關係，其他合夥人間之合夥關係仍繼續存在。
⒊據查，被告丁○○業在本院96年10月2 日言詞辯論期日陳稱：「我在91年9 月底退股，我只有在股東會上說要退股，但是其他股東並沒有表示意見，91 年9月當時的合夥人就是原告乙○○、被告丙○○、被告甲○○、被告丁○○四人」等語綦詳，對此原告則表示：「被告丁○○確實有在股東會時說到要退股，但是當時其他股東並沒有同意，另外被告丁○○也沒有將股份轉讓出去，…」等語（見本院卷第34頁），足見，被告丁○○既已向全體合夥人為退夥之意思表示，自已生退夥之效力，無待其他合夥人之同意，原告上開所述，尚無足採。
⒋但依同法第六百八十九條規定：「退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之。合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益。」，因被告丁○○於91年間退夥時，兩造間合夥契約經營之合夥事務即新海岸小吃店仍在經營中，迄至92年3 月14日始結束營業，為兩造所不爭執者；準此，被告丁○○退夥時顯無法進行結算並分配損益，原告主張新海岸小吃店經結束營業後，被告丁○○仍應分擔損益，堪可採認。
㈢原告主張被告應依民法第六百七十七條、第六百七十八條第一項、第六百八十條準用第五百四十六條第二項規定，將原告代墊之虧損金額依出資比例返還原告，即被告應各返還原告263,190 元，其數額是否正確？
⒈原告就此主張：原告均有製作帳簿，被告得隨時查閱卻未曾要求，現卻辯稱對於新海岸小吃店虧損狀況不瞭解；而原告係因新海岸小吃店無人願接受頂讓，且被告又不願召開合夥人會議討論後續事宜，原告不得已方將店內生財器具出售，以彌補虧損，實已善盡善良管理人之注意義務等語。
⒉按民事訴訟如係由原告主張權利者，應由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求，是依民事訴訟法第二百七十七條前段規定，原告就此有利於己之要件事實自負有舉證責任（最高法院17年上字第917 號判例要旨參照）。茲既被告否認新海岸小吃店有虧損達877,306 元之事實，則依前開說明，原告自應就此有利於伊之事實盡舉證之責。
⒊卷查，原告就其所述合夥事業有虧損乙節，僅提出其自行製作之黃金海岸基隆店總報表以佐（見調解卷第10之1 頁），但該份報表之內容為被告所否認。參以，原告自陳其在執行合夥事務期間向有製作帳簿供被告查閱（見本院97年1 月29日言詞辯論筆錄第2 頁），但迄未曾提出其歷年來製作之帳簿以為佐證。甚且，原告更未就上開總報表中所載新海岸小吃店自90年8 月2 日至92年3 月14日期間有拆除工資、搬運桌椅、會計師結業手續費、電費、餐具等支出之虧損各節，提出相關證據以為證明，故其所述新海岸小吃店有上開虧損金額乙節，自不足取。
⒋綜此，原告依民法第六百七十七條、第六百七十八條第一項、第六百八十條準用第五百四十六條第二項規定，請求被告將其代墊之虧損金額依出資比例返還予伊，即被告應各返還原告263,190 元，難謂有據。
六、綜上所述，兩造間契約性質應屬於合夥，非隱名合夥，但原告迄未能就其所主張合夥事務虧損金額達877,306 元之事實，舉證以實其說。從而，原告本於兩造間合夥契約之法律關係，依民法第六百七十七條、第六百七十八條第一項、第六百八十條準用第五百四十六條第二項規定，請求被告丙○○、丁○○分別給付263,190 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息，為無理由，應予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
丙、結論：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　2 　　月　　29　　日民事第三庭 法 官 賴錦華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　2 　　月　　29　　日書記官 林桂玉