臺灣臺北地方法院96年度訴字第7768號

• 裁判案由: 給付管理費
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 98 年 07 月 17 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　96年度訴字第7768號原　　　告
即反訴被告　華信營造股份有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　陳國雄律師
複代理人　　邱南嫣律師
被　　　告
即反訴原告　磐石資產管理股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　楊金順律師
複代理人　　游朝義律師
董家均律師
複代理人　　陳秀美律師
複代理人　　乙○○
上列當事人間給付管理費事件，本院於民國98年6月25日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實 及 理 由
甲、本訴部分：
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴時，其
訴之聲明原為：被告應給付原告新台幣（下同）200萬元，
並願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第6頁）；嗣原告
於訴訟進行中，將訴之聲明減縮為：被告應給付原告新台幣158萬7,183元及自民國96年11月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保，請准為宣告假執行（見98年2月12日綜合辯論意旨狀本院卷第274頁），核其所為為聲明之減縮及擴張，揆諸前開規定，並無不合，應予准許。貳、原告方面主張：
一、原告前於民國95年2月15日與被告簽立「工程承攬契約書」
（下稱系爭工程承攬契約），約定台北市○○區○○街21巷98弄（內湖區○○段○○段343-0、345-6、351-12等三筆地號土地）之「美麗GOGO新建工程（建造執照：94建字第0419號）」，由原告採工程委託管理制承攬，並負責工程管理、交屋、保固及繕後服務，並協助被告採發作業等之承攬工程。而系爭工程承攬契約書特別條款明細之付款辦法約定：「1. 計價日期：每月10日、25日為乙方（即原告）之承包商
計價日，當月17日（10日計價）、次月2日（25日計價）為
乙方（即原告）向甲方（即被告）計價日，乙方按承包商所實際完成之工程，及工程外雜項支出所發生實際金額，檢附計價相關資料及開立足額發票送交甲方審核。2.計價方式：每期按承包商所實際完成之工程估驗，及工程外雜項支出所發生實際金額，另加6％管理費為乙方實際請領金額。…4.
付款日期：當月21日（10日計價）、次月6日（25日計價）
為付款日，若為例假日或政府所定假日則順延至次一上班日。」未料，原告於96年6月4日接獲被告於96年5月31日委由
楊金順律師以96德律字第580 0號函通知原告，稱「華信營
造（即原告）如不能於96年5月31日午夜00：00以前之期限
完工，本公司（即被告）將依雙方所簽立工程承攬契約書之約定，於96年6月1日派員進行工程移交及點收建材、器具及工程相關資料等，華信營造依約應配合辦理。」被告並迅於其發函之96年5月31日同日下午四時左右，值原告現場人員
將收工下班之際，在未經通知原告之情形下，即派駐保全接管工地現場，甚至於翌日起即不准原告工司人員進入工作，嗣後更將系爭承攬工程委由其他營造公司管理，造成原告有依約應收取之管理費新台幣158萬7,183元而未收之損害，原告前曾委請陳國學律師以（96）瑞國字第0605號函請求被告出面處理，並以該函為解除系爭承攬契約意思表示之送達，惟未獲被告置理。
二、查系爭工程逾約定之完工期限，係因系爭工程於放樣勘驗前有未開闢公共排水溝等設計圖說致應先經養工處審查核可之不可歸責於原告之事由所致，被告終止權之行使不合法：
㈠、依系爭承攬契約第15條工期延長之約定：「本工程施工期間如有下列情況而影響工期，確非乙方之過失所致者，乙方得經甲方同意，給予所核定延長工期：1.人力不可抗拒而發生之事故如下：……c.一切天災，包括地震、颶風、豪雨及洪水所造成之意外災害。d.工地對外通路遭遇天然災害，致交通連續中斷造成實際影響者。2.歸責甲方（即本件被告盤石資產管理股份限公司）之因素要求全部或局部停工。……」系爭工程於施工期間如遇有如上所示之確非原告一方之過失所致之影響工期事由發生時，被告理應允給原告合理之工期展延期間。
㈡、經查，原告依台北市政府工務局94年度建字第0419號建造執照向被告所承作之美麗GOGO新建工程，於95年3月1日進場進行各項假設工程施工及清圖事宜時，始赫然發現前揭建造執照附表注意事項第15條註明系爭工程於放樣勘驗前有未開闢公共排水溝等設計圖說致應先經養工處審查核可之要求事由發生，系爭工程頓生無法申請放樣勘驗、無法進行工程施工之現實延滯（下稱「遲延事由一」）；然為使系爭工程得以儘速進行，原告自同年3月9日起即行動員協助辦理，同年3
月16日行文向養工處索取資料，復歷數翻與相關各科處協調、研究之努力後，方於同年5月12日取得養工處之核准文件
，放樣勘驗終得於同年5月17日完成；系爭工程因「遲延事
由一」所生之工程延滯期間至少已達65天之多，為召慎重，原告復於95年9月4日以內湖西湖郵局第1099號存證信函重函知被告斯旨。
㈢、按被告係系爭工程建築執照之起造人，就系爭工程有未開闢排水溝等設計圖致於工程開工前應先取得養工處審查核可之申請權責，係在被告一方，惟被告當時宥受於自身在工程營造專業知識上之諸種不足因素，是以，兩造於簽約完成後，被告之公司負責人為求能節約溝通與兩造作業時程，遂央求原告將系爭工程團隊人員引進駐留被告公司設址所在地點，以充分協助其在工程領域上之相關作業，「遲延事由一」發生時，被告更全力敦請原告務必代其向主管機關取得相關核可，以助系爭工程得以順利進行，原告乃允而代其為之。甚且，就系爭事件之請准，被告之公司負責人非唯全程掌握並參與其中，原告為此共與被告召開之工程會報，更是不計其數。申言之，排除系爭工程「遲延事由一」之權責方，在被告己身，而被告礙於自身能力不克掮任此責，遂將所有與主管機關之申覆行政程序，委由原告代其為之，而被告則暫居所有行政程序幕後掌控該申請事件之行政進行程度與流程，被告委求原告辦理斯時，對「遲延事由一」所致之工期延滯，悉數了然於胸，並再再囑託原告頃力完成。綜此，排除系爭工程「遲延事由一」之權責，既非原告所屬，則因進行代為排除「遲延事由一」所衍生之行政程序稽延，當亦不得歸由原告負擔，原告依法不負遲延責任。
㈣、再者，承前所述，原告工程團隊駐紮於被告公司所在地當時，被告公司負責人係全程監控該事件之申請程序，兩造就此於工務會報上的意見交換與溝通，更是不在話下，就此始非因原告過失之「遲延事由一」所導致之工期延宕，從被告央求原告進駐其公司協辦、原告受被告所請託而允代為向主管機關申請，迄兩造為此會商所進行之諸工務會議等事，足堪得證「遲延事由一」之發生確非原告過失所致，兩造在協力完成申請核准之互動過程中，被告已然透過其行為明示或默示其同意系爭工程工期之展延，原告亦恃此工期已獲展延之憑信，循序進行各項後續工事，嗣原告以內湖西湖郵局第1099號存證信函重申「遲延事由一」之發生本非原告過失所致之旨，被告不得以此概然全數推翻其早已明示或默示系爭工程展延工期之藉詞。
㈤、「遲延事由一」係於95年5月12日取得養工處之核准文件，
並於同年5月17日放樣勘驗完成，設若被告未同意「遲延事
由一」所致之工期展延，則自此以後之第5期估驗期數（領
款日係95/05/20）迄第28期估驗期數（領款日係96/05/23
），於歷幾近14期估驗期數、時程長達一年之期間內，就系爭工程之各項費用給付事宜，悉未爭執，且原告於95年9月4日以內湖西湖郵局第1099號存證信函寄達被告之後迄被告突於96年6月4日來文通知派員進駐進行工程宜交及點收建材、器具及工期相關資料止，被告亦從未再爭執工期事宜；實被告斯舉，本無從更易其已然同意工期展延於先之事實，而其逕行來文通知派員進駐進行工程移交及點收建材、器具及工期相關資料等行為，正係應受以不正當行為阻卻因條件成就而受不利益之評價，依民法第101條第1項之規定，原告理當受工期依法擬制展延之保護。
㈥、「遲延事由一」之發生，端係因系爭工程所依準之建造執照於放樣勘驗前未開闢公共排水溝等設計圖說，致系爭工程於正式施工前之放樣勘驗申請程序，首即應先經養工處審查核可，始得為之，而此工期延滯事由之發生，確係非可歸責於原告之過失所致，依民法第230條規定，原告就系爭工程工
期之遲延，依法不負遲延責任。又被告既身為前揭建造執照起造人之列，則因該建造執照所衍生之「遲延事由一」所致之工程被迫停工情事，被告難辭其咎，則依上開系爭承攬契約第15條工期延長之約定：「本工程施工期間如有下列情況而影響工期，確非乙方之過失所致者，乙方得經甲方同意，給予所核定延長工期：……2.歸責甲方（即本件被告盤石資產管理股份限公司）之因素要求全部或局部停工。……」原告有權要求被告應允展期工程期間，詎料被告反不當啟動終止權，被告終止權之行使，牴觸民法第148條第1項之規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的」。
三、系爭工程係由被告自行發包予小包承作並自行與小包簽約，則系爭工程無法於約定之期限內完工之遲延責任，依民法第230條規定，原告就系爭工程工期之遲延，依法不負遲延責
任，被告終止權之行使不合法：
原告係依系爭承攬契約特別條款明細第1條約定：「本工程
採工程委託管理制承攬，乙方 (即原告)應負責工程管理、
交屋、保固及繕後服務，並協助甲方採發作業。」對系爭工程之工地施工現場安全及人事事項為「管理」（即所謂之「管理包」），然有關系爭工程之實際發包乃至施工，悉由被告與小包自行依約而定，兩造依系爭承攬契約第3約定所定
之工程期限，亦係被告綜衡各小包依約所承攬之細項工程所需之總施工期限而定，是以，系爭工程因施工所致之遲延，其責任端不在原告一方，依民法第230條規定，原告不負遲
延責任，被告終止權之行使不合法。
四、系爭工程逾約定之完工期限，係因系爭工程有不可歸責於原告之土方棄置問題所致，被告終止權之行使不合法：
㈠、系爭工程於正式施工後，再遭逢土方棄置問題，始自95年8
月17日起，即生營建廢棄土因無處可倒而導致無法出土之停工情事。嗣經原告就土方棄置問題與協力廠商達成協議，本將順利於同年8月26日復工，俾進行施工構台總檢及抽水工
作。豈知，翌日下午之一場豪雨肇致工地嚴重積水，開挖工程因此遞延至8月31日始得以完成。此土方棄置、豪雨積水
等問題（下稱「遲延事由二」），皆係因不可歸責原告所生之人力不可抗拒事故，則依系爭承攬契約第15條工期延長之約定：「本工程施工期間如有下列情況而影響工期，確非乙方之過失所致者，乙方得經甲方同意，給予所核定延長工期：1.人力不可抗拒而發生之事故如下：……c.一切天災，包括地震、颶風、豪雨及洪水所造成之意外災害。d.工地對外通路遭遇天然災害，致交通連續中斷造成實際影響者。……」，原告有權要求被告應允展期工程期間，詎料被告反不當啟動解約權，核被告解約權之行使，牴觸民法第148條第1項規定，其故不為同意工期展延之行為，依民法第101條第1項之規定，系爭工程之完工期限依法應受擬制展延之效果。
㈡、「遲延事由二」之土方棄置問題，肇因係因台北市政府主管機關之執法政策突轉趨嚴格所致，執法政策之驟變瞬即紊亂了營建廢土棄置廠商之既定載運程次與規模，工事為此被迫停工，而在原告費盡心力商決廢土棄置問題完成後，「遲延事由二」連續之豪雨導致地下室開挖面嚴重積水問題，為顧及施工人員與作業機械安全，首即必須先行進行施工構台總檢及抽水工程，始得以確保施工構台與開挖面可負載大型重型機械施工及人員之安全，工程進度為此展延數日。凡此，概因非可歸責於原告所致之遲延事由，原告嗣於95年9月4日以內湖西湖郵局第1099號存證信函向被告表述此「遲延事由二」，意亦在敦請被告依約允給工期之展延等事，被告於受達該函後，復無對此為拒絕等表示，亦勘證被告已允諾原告就此所為之請求，則其於96年6月4日逕行來文通知派員進駐進行工程宜交及點收建材、器具及工期相關資料等行為，亦應受以不正當行為阻卻因條件成就而受不利益之評價，原告依法應受工期擬制展延之保護。
五、綜上，系爭承攬契約第3條工程期限：「……2.完工期限：2007年5月31日 (含)前取得使用執照。」之約定，因不可歸
責於原告之「遲延事由一」、「遲延事由二」之發生，致有應依系爭承攬契約第15條約定延長工期之必要，原告就系爭工程工期之遲延，依法不負遲延責任，則被告於民國96年5
月31日以原告遲延約定完工期限為由，委請楊金順律師以9
6德律字第5800號函所為之解除（實應為終止）系爭承攬契
約之意思表示，即無理由，亦無權逕將系爭工程收回自辦或另行招商承辦。
六、依系爭承攬契約「付款辦法」：「……，4.付款日期：當月21日（10日計價）、次月6日（25日計價）為付款日，若為
例假日或政府假日則順延至次一上班日。」約定所示，被告依約所應給付予原告之6%工程管理費義務，係一定有約定期清償期限之給付債務。原告曾於96年6月21日以（96）瑞國
字第0605號函邀被告出席協商清償管理費等相關事宜而遭拒，再以96年11月19日之準備㈠書狀之送達以代函告，爰請被告於受送達後之三日內逕向原告清償系爭管理費（被告係於96年11月20日收受該準備㈠書狀之繕本），被告如仍逾期不為，則以準備㈠書狀之送達為終止系爭承攬契約之意思表示。系爭承攬契約經原告依法終止後，依民法第263條準用同
法第260條、第216條之規定被告應給付如訴之聲明第一項所示之金額予原告。又原告並未因系爭工程之終止而受有利益，反因被告之強行派人接管系爭工地現場致原告所有置放於工地工務處所之相關物品、器具及文件，在未及攜出下，而遭逢失卻占有乃至遺失等損害，足證被告無權依民法第216
條之1損益相抵之規定為主張。退萬步言，縱被告欲依民法
第511條之規定終止系爭承攬契約，惟其亦應依同法第511條但書之規定，賠償原告因契約終止而受之損害。被告依約應給付予原告之工程管理費總額係新台幣483萬9,691元，就此應給付總額於扣除業給付部分之額數即新台幣325萬2,508元後，被告尚積欠158萬7,183元之工程管理費用，迄未給付予原告。
七、聲明：被告應給付原告新台幣158萬7,183元並自民國96年11月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告願供擔保，請准為宣告假執行。
參、被告方面答辯：
一、系爭承攬契約於96年5月31日午夜00:00依約合法解除：
系爭承攬契約第3條：「工程期限1.開工日期：2006年3月1
日開工。2.完工期限：2007年5月31日（含）前取得使用執
照」；系爭契約第14條第1項：「如乙方有下列情形發生，
經甲方通知限期改善而乙方未依期限改善至甲方滿意為止，甲方得不經催告及法律或行政程序，逕行解除契約，並本工程未完成之一部分或全部由甲方收回自辦或另行招商承辦。……b.乙方不能按照日曆天內完成所要求作業時。……g.乙方不能遵守本契約文件規定者。……」經查，原告直至系爭承攬契約約定完工之日，工程進度尚僅主結構完成並進行內外部之初期裝修工程，顯然無法於約定時間前完工，是被告特委請楊金順律師於96年5月31日以96德律字第5800號函告
原告，若不能於系爭承攬契約所約定之時間內完工，則逕以該函解除兩造間之工程承攬契約。被告係按契約之規定解除兩造之承攬契約，並於解除契約後，按約定將系爭工程收回自行管理，並無原告所稱違反誠信之情事。
二、系爭承攬契約既經合法解除，則於契約解除後，被告自無再給付被告管理費之義務。
本件原告起訴以被告應按期給付之管理費用已逾期給付，依民法第254條規定解除系爭承攬契約，並主張依民法第179條之規定請求原告應受領而未受領之管理費用0000000元云云
。惟本件為繼續性契約，原告解除契約不合法，本件雖訂有付款日，惟付款金額須依各期承包商實際完成之工程估驗後，依6%計算給付各該期管理費，故給付之金額亦未定，自無民法第229條第1項規定之適用。另原告主張依民法第179條
請求返還其利益云云，亦有違誤，蓋自被告主張解約及接管工地自行管理後，原告即無管理系爭工地之情，則被告管理工地所生利益自應歸屬被告所有，焉有由原告獲取之理。且系爭承攬契約第14條第1項約定，兩造於解除契約後，其處
理方式係：「本工程未完成之一部份或全部由甲方收回自辦或另行召商承辦」，是被告因原告未能按時完工而依約解除系爭承攬工程契約，被告所為解除契約之表示，雖名義上為「解除」，實際上為終止契約之意思，自不再負有給付原告管理費之義務。
三、「遲延事由一」早於兩造簽立系爭契約時即已存在，被告不得以此作為系爭工程遲延之理由：
1、原告所提出之95年9月4日內湖西湖郵局第1099號存證信函，原告僅係將系爭工程之遲延事由告知被告，並未有展延工期之要求，事實上，原告亦從未向被告要求展延工期。原告既從未有展延工期之要求，被告自無同意或不同意展延工期之可言，更遑論有以不正當之行為阻其條件成就之成立。系爭工程之建造執照係於94年9月間即已發下，其上附表第15點
記載：「計劃道路『部分』公共排水溝未完成，竣工前完成鋪設柏油路面及公共排水溝。放樣勘驗前未開闢公共排水溝等設計圖應經管工處審查核可。」（即延遲事由一），系爭承攬契約則於95年2月15日才簽定，原告係專業之營造廠，
和被告簽立系爭承攬契約時，對此等可能影響工程進度之事由不可能未加注意，就其所稱之「遲延事由一」已有所了解，惟原告卻仍和被告簽立系爭承攬契約，並約定系爭工程工期為2006年3月1日開工，應於96年5月31日（含）前取得使
用執照，顯見原告於簽約約定工期時，就延遲事由一所會造成之遲延已有所考量，易言之，兩造所約定之工期，早已將遲延事由一算入，則原告再以此為展延工期之理由，顯無理由。
2、退萬步言，縱認「遲延事由一」不可歸責於原告，該事由實際上亦不會造系爭工程之遲延，原告雖主張95年3月1日進場（實際進場日為95年3月18日）進行各項假設工程施工即清
圖事宜時，始發現「遲延事由一」之問題，及至95年5月12
日才取得養工處核准文件，因而造成系爭工程有65日之遲延云云，惟系爭工程並非「遲延事由一」未消滅，工程即無法進行，且觀系爭工程營造施工日報表之記載，於原告主張「遲延事由一」所造成之延滯期間內，系爭工程每日不僅仍記載有固定之施工進度，且其後亦均有原告斯時工地主任之簽名，顯見「遲延事由一」並未造成系爭工程有事實上之延滯；原告若作此主張，自應就「遲延事由一」確實造成系爭工程遲延及遲延65日之依據負舉證責任。
3、縱認原告抗辯有可歸責於被告之事由致須延長工期云云，惟依民法第511條規定，工作未完成前，定作人得隨時終止契
約，故被告無論依約或依法均得終止本件承攬契約甚明，從而被告前開所為終止契約意思表示自屬合法有效。至於原告縱認因被告終止契約而受有喪失未領之承攬報酬之預期利益損害，然被告終止契約後原告既未再為系爭工地及工程之管理行為，依民法第216條之1損益相抵之規定：「基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益。」亦應扣除原告於此期間並未付出勞務所受利益，非得請求原未領之承攬報酬，最高法院92年度台上字第2114號判決亦同此意旨。
四、原告所稱之土方棄置問題，此本係原告與協力廠商所生之問題，和被告無涉，況各協力廠商亦係原告自行尋找，而非被告指定，故就原告和協力廠商間所生之問題，原告自應負責。況原告之存證信函第6頁亦清楚表明：「依現場進度自3月1日起，扣除未開闢公共排溝等設計圖說申辦時間65天，工
程進度仍符合合約要求」，可知當時原告亦認土方棄置問題事實上並未造成系爭工程遲延，且根本未有向被告展延工期之請求，事實上僅係因被告於95年8月30日寄發存證信函予
原告，質疑系爭工程進度，原告才以存證信函回覆被告，說明施工進度而已。今卻再以之作為系爭工程逾期之原因，其言詞反覆，殊不可採。另再按系爭契約「付款辦法」中第2
點之約定，本件工程係採「實作實收」之計價方式，則於解約後，被告不再負有給付其後之管理費予原告之義務。
五、聲明：原告之訴駁回。如受不利被告判決，願供擔保，請准宣告免假執行。
肆、兩造不爭執之事實：
一、兩造於95年2月15日簽立「工程承攬契約書」，依約由原告
向被告承作「美麗GOGO新建工程」，由原告採工程委託管理制承攬，並負責工程管理、交屋、保固及繕後服務，並協助被告採發作業等之承攬工程。約定系爭工程於2007年（即民國96 年）5月31日（含）前取得使用執照。
二、系爭工程之建造執照94建字第0419號於94年9月5日經臺北市政府工務局核准，依建造執照附表第15點記載計畫道路（部分）公共排水溝未完成，竣工前完成鋪設柏油路面及公共排水溝。放樣勘驗前未開闢公共排水溝等設計圖說應經養工處審查核可，有臺北市政府工務局建造執照暨附表各一紙在卷可稽（本院卷第55、56頁）。
三、系爭工程被告應給付原告之工程管理費總額為483萬9,691元，業已給付325萬2,508元後，其餘158萬7,183元之工程管理費用，尚未給付予原告。系爭工程於約定完工日，工程進度尚僅主結構完成並進行內外部之初期裝修，無法於約定期間前完工，被告於96年5月31日以96德律字第5800號律師函通
知原告，若不能於約定時間內完工，則逕以該函解除兩造間之系爭工程承攬契約。
伍、本件兩造爭執及本院得心證之理由：
一、本件原告主張伊承攬系爭工程，系爭工程逾約定之完工期限，乃因不可歸責於伊之「遲延事由一」、「遲延事由二」，被告有明示或默示應允展期工程期間，其逕行通知並派員進駐進行工程移交及點收建材、器具及工期相關資料等行為，係以不正當行為阻卻條件成就，為權利濫用，被告應給付尚餘之工程管理費用158萬7,183元等語；被告則抗辯原告從未要求展延工期，遲延事由一之未開闢公共排水溝問題，原告於簽立系爭契約時，即已算入工期內；「遲延事由二」之土方棄置問題，係原告與自行尋找之協力廠商問題，和被告無涉，系爭承攬契約既經合法解除，則被告自無再給付被告管理費之義務等語資為抗辯，是本件爭點，應為：㈠系爭工程逾約定之完工期限96年5月31日，原告主張係因「遲延事由
一」之未開闢公共排水溝及「遲延事由二」之土方棄置問題所致，是否有理由？被告有無同意展延工期？被告得否行使契約解除權？㈡原告請求被告給付系爭工程尚餘之工程管理費，是否有理由？茲分述如下：
㈠、系爭工程逾約定之完工期限96年5月31日，原告主張係因「
遲延事由一」之未開闢公共排水溝及「遲延事由二」之土方棄置問題所致，是否有理由？被告有無同意展延工期？被告得否行使契約解除權？
1、查，系爭工程之建造執照94建字第0419號於94年9月5日經臺北市政府工務局核准，依建造執照附表第15點記載計畫道路（部分）公共排水溝未完成，竣工前完成鋪設柏油路面及公共排水溝。放樣勘驗前未開闢公共排水溝等設計圖說應經養工處審查核可，有臺北市政府工務局建造執照暨附表各一紙在卷可稽（本院卷第55、56頁）。又依被告提出之營造施工日報表所載，自95年3月22日起即有開始進行「右側箱涵導
溝挖土」、「右側箱涵導溝組筋組模灌漿」、「箱涵鋼筋加工及組紮」、「正面公共排水溝打除及箱涵清理」、「正面公共排水溝及導溝加工組紮及灌漿」、「鋪面養護及後側鄰地挖損復原」、「機具進場組裝、場地整理及基地右側排水溝內側粉光」等施工至少至95年5月9日，並註記：95年4月
21日「本日公共排水溝送審資料交至下工科承辦員，並完成初步資料校對」、95年5月1日至5月9日「因6M公共排水溝送審未核可致影響放樣勘驗未核准，故連續壁機具無法進場作業暫停施工」，有營造施工日報表在卷可稽（本院卷第155
頁至第200頁），系爭工程因「遲延事由一」於95年5月12日取得養工處之核准文件，並於同年5月17日放樣勘驗完成，
被告亦未否認，足證原告主張系爭工程因有上開「遲延事由一」之發生，致生無法申請放樣勘驗、無法進行工程施工之現實延滯等情，尚堪採信。被告辯稱此「遲延事由一」於94年9月時即已存在，兩造於95年2月簽約時，即已考慮此事由在內，惟已為原告所否認，被告亦未舉證原告於簽約時即已考慮此一事由在內，是尚難以原告為專業之營造廠商，即認其簽約時即已考慮此「遲延事由一」之工期在內。又依營造施工日報表所載，「遲延事由一」之發生，雖未導致系爭工程全面停工，然「遲延事由一」係於95年5月12日取得養工
處之核准文件，並於同年5月17日放樣勘驗完成，故系爭工
程因「遲延事由一」之發生導致工期延期，應可認定，而此「遲延事由一」之發生尚難認可歸責於原告。依系爭承攬契約第15條工期延長之約定：「本工程施工期間如有下列情況而影響工期，確非乙方之過失所致者，乙方得經甲方同意，給予所核定延長工期：……2.歸責甲方（即被告）之因素要求全部或局部停工。……」，故原告得要求被告因「遲延事由一」之發生請求延長工期。惟延長工期，應經甲方（即被告）之同意，給予核定延長工期，雖原告於95年9月4日以內湖西湖郵局第1099號存證信函就「遲延事由一」說明原委，惟並未就「遲延事由一」具體表明請求被告延長工期，尚難以被告自95年5月20日之第5期估驗期數迄至96年5月23日第
28期估驗期數，均未表示不同意延期，或被告對原告寄發之存證信函單純沈默，即認被告有明示或默示之同意工期延長，縱使認原告上開存證信函有要求延長工期之意，惟依系爭承攬契約第15條之約定，仍須經被告同意核定延長工期，然原告並未經被告同意核定延長工期之程序，自難嗣後遽以此認被告故意阻止條件成就或其拒不同意為權利濫用。
2、原告又主張「遲延事由二」之土方棄置問題，肇因係因台北市政府主管機關之執法政策突轉趨嚴格所致，執法政策之驟變瞬即紊亂了營建廢土棄置廠商之既定載運程次與規模，工事為此被迫停工，且連續豪雨導致地下室開挖面嚴重積水問題，為顧及施工人員與作業機械安全，首即必須先行進行施工構台總檢及抽水工程，始得以確保施工構台與開挖面可負載大型重型機械施工及人員之安全，工程進度為此展延數日等語，惟土方棄置問題已為被告所否認，且原告復未舉證以實其說，此部分自難採信。至於連續豪雨，依營造施工日報表所載，亦僅有95年4月25日、95年4月26日二日，因雨勢過大，避免影響日後鋪面品質，本日未進行鋪面澆置工程，此二日之工期延長，依系爭承攬契約第15條工期延長之約定：「本工程施工期間如有下列情況而影響工期，確非乙方之過失所致者，乙方得經甲方同意，給予所核定延長工期：1.人力不可抗拒而發生之事故如下：……c.一切天災，包括地震、颶風、豪雨及洪水所造成之意外災害。d.工地對外通路遭遇天然災害，致交通連續中斷造成實際影響者。……」，亦須經被告同意核定延長工期，然原告並此部分亦未經被告同意核定延長工期之程序，原告主張被告不同意延長工期為故意阻止條件成就或其拒不同意為權利濫用，與契約約定不符，應屬無據。
3、綜上所述，本件因「遲延事由一」之公共排水溝未完成及「遲延事由二」之連續豪雨，致系爭工程無法進行，依系爭承攬契約第15條工期延長之約定：「本工程施工期間如有下列情況而影響工期，確非乙方之過失所致者，乙方得經甲方同意，給予所核定延長工期：1.人力不可抗拒而發生之事故如下：……c.一切天災，包括地震、颶風、豪雨及洪水所造成之意外災害。d.工地對外通路遭遇天然災害，致交通連續中斷造成實際影響者。2.歸責甲方（即被告）之因素要求全部或局部停工。……」，原告可請求被告延長工期，被告亦應依契約約定及誠信原則，核可延長之工期。
㈡、原告請求被告給付系爭工程尚餘之工程管理費，是否有理由？
查，系爭工程承攬契約為繼續性契約，雖被告逕行終止系爭工程承攬契約，依民法第511條但書之規定，被告應賠償原
告因契約終止而生之損害。惟原告就其可請求延長工期之期間，未經被告同意核定，況縱使系爭工程之工期經延長，原告亦未必能在延長之工期內完成系爭工程，且其既未繼續管理系爭承攬工程，則原告主張其有依約應收取之管理費新台幣158萬7,183元而未收之損害，即屬無據。
二、綜上所述，系爭工程承攬契約，因「遲延事由一」未開闢公共排水溝及「遲延事由二」連續豪雨問題，致系爭工程無法進行，原告得請求工期延長，並經被告同意核定，原告未經被告同意核定延長之工期，且其未繼續管理系爭承攬工程，原告請求被告給付新台幣158萬7,183元，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
陸、本件事證已明，兩造本訴部分之其餘攻擊防禦方法及其他爭點，於判決結果無影響，故不一一論列，附此敘明。
乙、反訴部分：
壹、反訴原告主張：
一、反訴被告未按系爭承攬契約約定日期完工，依約應給付反訴原告遲延罰金：
系爭工程反訴被告從未要求展延工期，反訴原告自無同意或不同意展延工期之可言，從而，本件並無反訴被告所稱民法第101條第1項之適用，是系爭工程之工期仍應按系爭契約之約定，於2007年5月31日（含）前取得使用執照。反訴被告
未於工期內完工，則反訴原告依約解除兩造間之系爭契約，並請求反訴被告給付逾期罰金，即應認有理由。依系爭承攬契約第16條約定：「本工程如乙方（即反訴被告）未能依照進度要求，致使工程進度落後，每逾一日乙方應由甲方（即反訴原告）罰扣合約總價千分之一逾期罰款，…」。查，本件工程完工期限，依系爭承攬契約第3條第2款之約定為：「2007年5月31日（含）前取得使用執照。」系爭承攬工程總
價按約定為新台幣8,970萬8,762元（含稅），是自96年6月1日起至預定取得使用執照日（暫定96年12月31日）止，共計214天，故反訴被告應給付反訴原告之罰金應為新台幣1,919萬7,675元（00000000×0.001×214＝00000000）；反訴原
告僅就上開價額暫先請求反訴被告給付新台幣200萬元。
二、反訴原告依系爭承攬契約第16條之約定，向反訴被告請求逾期罰金是否有理由？
按系爭承攬契約第16條之約定：「本工程如乙方（即反訴被告）未能依照進度要求，致使工程進度落後，每逾一日乙方應由甲方（即反訴原告）罰扣合約總價千分之一逾期罰款，... 」，今反訴被告未能依約如期完工，且反訴被告亦從未向反訴原告請求延展工期，縱有，其所主張之遲延事一、二不僅應由反訴被告所自行負責，且事實上，上開事由亦未造成工程延遲，故自應認反訴被告所主張系爭工程業經展延為無理由。綜上，反訴被告未能於約定之期限內完工，反訴原告自得依系爭承攬契約第16條之約定，請求反訴被告給付逾期罰金。
三、聲明：反訴被告應給付反訴原告新台幣200萬元，及自民國
96年6月1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。
貳、反訴被告答辯：
一、「遲延事由一」之發生，係可歸責於反訴原告而生者，而排除「遲延事由一」之權責，係歸反訴原告負擔，則因「「遲延事由一」」所致之系爭工程工期延宕，依民法第230條之
規定可知，反訴被告依法不負遲延責任，甚且，對此不可歸責於反訴被告之「遲延事由一」所致之工期延滯，反訴原告實已依系爭承攬契約書第15條之約定明示或默示允認展延延滯期間之工期；「遲延事由二」之發生，亦係非可歸責於反訴被告所致者，經反訴被告以存證信函請反訴原告依約展延工期後，反訴原告亦已默允反訴被告該工期展延之請求，反訴原告即無從以反訴被告違反約定完工期限為由，於民國96年5月31日以反訴被告遲延約定完工期限為由，委請楊金順
律師以96德律字第5800號函據以終止系爭承攬契約。
二、系爭工程之應完工期限既非如反訴原告所主張者，則反訴原告復依系爭承攬契約書第16條之約定所為之本件反訴請求，即無理由，應予駁回。
三、聲明：反訴原告之訴駁回。如受不利益判決，反訴被告願供擔保，請准予宣告免為假執行。
參、本院得心證之理由：
如本訴所述，系爭工程承攬契約，因「遲延事由一」未開闢公共排水溝及「遲延事由二」連續豪雨問題，致系爭工程無法進行，未可歸責於反訴被告，反訴被告（即原告）依系爭承攬契約第15條之約定得請求反訴原告（即被告）延長工期，雖反訴被告於95年9月4日以內湖西湖郵局第1099號存證信函通知反訴原告未具體表明請求延長工期之期間，惟該存證信函亦已提出如「遲延事由一」所述系爭工程有未開闢公共排水溝問題，延誤工期65日非可歸責於反訴被告，及「遲延事由二」豪雨影響開挖積水等語，足見反訴被告之存證信函亦有請求被告延長工期之意，反訴原告即應依契約及實際工程需要，依誠信原則，同意核定延長工期，反訴被告亦未必無法在延長之工期內完成系爭工程。惟反訴原告卻於系爭工程約定完工日期之當日96年5月31日發函並隨即於同日下午
四時左右，派駐保全接管工地現場，於翌日起即不准反訴被告工司人員進入工作，並逕以該函解除（終止）兩造間之工程承攬契約，反訴原告終止契約，違反系爭承攬契約第15條之約定，反訴原告不得逕行終止系爭工程承攬契約。綜上所述，反訴原告依系爭承攬契約第16條之約定，請求反訴被告給付逾期罰金，並無理由，反訴原告之訴既經駁回，假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
肆、本件事證已明，兩造反訴部分之其餘攻擊防禦方法及其他爭點，於判決結果無影響，故不一一論列，附此敘明。
丙、據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之反訴亦為無理由，均依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　17　　日民事第一庭 法　官　楊晉佳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　20　　日書記官　蘇炫綺