96年度重訴字第860號｜民事：清償借款｜裁判日期：97 年 05 月 23 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 96年度重訴字第860號原　　　告　乙　○ 訴訟代理人　趙國生律師複　代理人　周珮琦律師潘東翰律師被　　　告　壬○○ 辛○○ 上二人共同訴訟代理人　王永春律師複　代理人　胡志彬律師被　　　告　丁○○ 己○○ 戊○○ 庚○○ 上四人共同訴訟代理人　癸○○ 複　代理人　彭亭燕律師被　　　告　甲○○　原住高雄市現應受送上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國97年5月6日言詞辯論終結，判決如下：主文被告壬○○、辛○○應連帶給付原告新臺幣壹仟伍佰萬元，及自民國九十六年六月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。如對被告壬○○、辛○○之財產為強制執行而無效果時，由被告丁○○、己○○、戊○○、庚○○連帶以繼承自被繼承人林文章之遺產為限，與被告甲○○連帶給付。訴訟費用由被告連帶負擔。本判決第一項、第二項於原告以新臺幣伍佰萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告壬○○、辛○○、丁○○、己○○、戊○○、庚○○以新臺幣壹仟伍佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。事實及理由甲、程序方面：一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第7款、第2項分別定有明文。本件原告原起訴請求被告壬○○給付新臺幣（下同）1,500萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，如對被告壬○○之財產為強制執行而無效果或不足時，由被告辛○○、甲○○、丁○○、己○○、戊○○、庚○○連帶給付之。嗣於民國96年10月8日具狀變更其聲明為：㈠被告壬○○應給付原告1,5 00萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡如對被告壬○○之財產為強制執行而無效果或不足時，由被告丁○○、己○○、戊○○、庚○○連帶以繼承自被繼承人林文章之遺產為限，與被告辛○○、甲○○連帶給付（見本院卷第78頁）。復於96年12月18日具狀變更其聲明為㈠先位聲明：⒈被告壬○○應給付原告1, 500萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉如對被告壬○○之財產為強制執行而無效果或不足時，由被告丁○○、己○○、戊○○、庚○○連帶以繼承自被繼承人林文章之遺產為限，與被告辛○○、甲○○連帶給付之；㈡備位聲明：⒈被告壬○○、辛○○應連帶給付原告1, 500萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉如對被告壬○○、辛○○之財產為強制執行而無效果或不足時，由被告丁○○、己○○、戊○○、庚○○連帶以繼承自被繼承人林文章之遺產為限，與被告甲○○連帶給付（見本院卷第164頁），核其所為之變更，既無礙於被告之防禦及訴訟之終結，且被告於訴之變更亦無異議，而為本案之言詞辯論，經核與上開規定相符，應予准許。二、本件被告甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。乙、實體方面：一、原告部分：㈠原告起訴主張：被告壬○○於91年7月29日以訴外人林文章及被告辛○○、甲○○為保證人，與原告簽立協議書（下稱系爭協議書）向原告借款1500萬元（下稱系爭借款），惟原告屢向被告壬○○催討，被告壬○○皆置之不理，避不見面，原告遂於93年2月11日提出刑事告訴。訴外人林文章及被告辛○○為本件借款之保證人，依法於被告壬○○不履行債務時，應代其負履行責任。又訴外人林文章業於95年4月15 日死亡，被告丁○○、己○○、戊○○、庚○○（下稱丁○○等四人）為其繼承人，雖其均已辦理限定繼承，但依民法第1154條之規定，仍應於繼承遺產之範圍內，負清償之責。倘鈞院依臺灣臺北地方法院檢察署95年度調偵字第32、33號案件之訊問筆錄或其他證據資料認被告壬○○、辛○○共同向原告借款1500萬元，請鈞院賜判如備位聲明。為此爰依消費借貸及保證之法律關係，提起本件訴訟，並聲明：㈠先位聲明：⒈被告壬○○應給付原告1,500萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉如對被告壬○○之財產為強制執行而無效果或不足時，由被告丁○○、己○○、戊○○、庚○○連帶以繼承自被繼承人林文章之遺產為限，與被告辛○○、甲○○連帶給付之；㈡備位聲明：⒈被告壬○○、辛○○應連帶給付原告1500萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉如對被告壬○○、辛○○之財產為強制執行而無效果或不足時，由被告丁○○、己○○、戊○○、庚○○連帶以繼承自被繼承人林文章之遺產為限，與被告甲○○連帶給付之。㈡對被告抗辯之陳述： ⒈原證五之27紙匯款單，金額總計21,253,788元均係被告壬○○向原告借貸之款項，由原告匯入被告壬○○指定之帳戶，適足證明被告壬○○確有收受系爭款項。被告壬○○雖辯稱原告未舉證證明系爭借款之清償期已屆至，惟原告早於93年2月11日就該筆借款提出詐欺告訴，承辦檢察官並曾於95年2月8日安排兩造至台北市信義區調解委員會調解，原告顯已催告被告壬○○返還系爭借款，今再以本件起訴狀作為催告被告壬○○返還系爭借款之意思表示，依民法第478條規定被告壬○○自有返還借款之義務，被告所辯尚乏依據。 ⒉依系爭協議書第2條載明：「如丙方無法還清及負擔債務，乙方同意應負賠償本筆新台幣壹仟伍佰萬元之債務」之記載，顯見訴外人林文章並非僅物上保證人。 ⒊被告等既均不否認系爭協議書之形式真正，依系爭協議書第2條之記載，可知被告壬○○係以借款人之身份書立系爭協議書，又借款人之借款動機，並非消費借貸法律關係成立必要之點，借款人係因自身需求而借款，抑或借款後交予他人另有用途，均不會影響消費借貸法律關係之成立，被告壬○○既與原告成立消費借貸之合意，並經會算後簽立系爭協議書，原告亦將款項匯入被告壬○○指定之帳戶，被告壬○○仍應依民法第478條之規定返還1500萬元予原告。至被告所辯以訴外人丙○○所有之房地提供設定抵押所擔保之債務，核與本件借款無關。二、被告部分：㈠被告甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。㈡被告壬○○、辛○○則抗辯以： ⒈原告所提出之系爭協議書，係於91年7月29日所書立，而原告所提出之匯款單資料，只有編號27號收款人韋聖國際有限公司，匯款金額910萬元之該筆匯款，係於系爭協議書簽立後之匯款紀錄，其餘匯款資料均係於簽立系爭協議書前一年多即已發生之匯款記錄，顯見上開匯款資料均並非系爭協議書中所載之借款，否則原告於借款一年多後，才要求被告書立系爭協議書表明借款之事實，豈非與常理不符。縱使原告已證明交付金錢之事實，然原告並未舉證證明已屆清償期，依民法第478條之規定，被告自不負返還責任。 ⒉並聲明：⑴原告之訴及假執行均駁回；⑵如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。㈢被告丁○○等四人則辯以： ⒈被告丁○○等四人之被繼承人林文章所負之保證責任，應僅限於系爭協議書所示之土地，蓋依系爭協議書第2項之約定，顯係以協議書上所示土地為借款之擔保，亦即係以該土地作為借款之保證，並非由訴外人林文章擔任保證人，故被告庚○○等四人之被繼承人林文章所應負之保證責任至多應僅限於協議書上所載之土地為限，不及於其他。 ⒉原告自承訴外人丙○○曾提供其所有之不動產擔保系爭借款，依臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第14669號向松山地政事務所調閱之資料顯示，原告於90年3月1日出具清償證明書予訴外人丙○○，使之辦理抵押權塗銷登記，故自原告於90年3月1日出具清償證明書予訴外人丙○○辦理塗銷抵押權乙節，足證所有在90年3月1日前之借款應均已清償。 ⒊本件原告於93年度偵字第14669號詐欺案件中，明白表示被告壬○○、辛○○均係借款人，而被告辛○○於前開刑事案件中亦自承為借款人，原告既主張借款人僅被告壬○○，顯係不欲對其餘借款人為主張，原告既未向主債務人為請求，自不得逕對物上保證人林文章之被繼承人即被告丁○○等四人為請求。 ⒋原告於刑事案件曾主張第三人丙○○90年3月12日有提供台北市松山區市○○道○段219號4樓房地作為擔保，為原告設定最高限額350萬元之抵押權，存續期間為90年3月12日至92年3月11日止，惟依台北市松山地政事務所函覆之資料，嗣上開房地遭抵押權人台北銀行聲請強制執行，並已於94年間拍定，惟因原告並未聲明行使抵押權參與分配，致原告之抵押權業經鈞院通知地政事務所塗銷，原告既未行使其債權擔保之抵押權，致其抵押權被塗銷且書狀遭註銷，應認其拋棄抵押權，依民法第751條之規定，在原告拋棄權利之限度內，亦即抵押權所擔保之350萬元範圍內，應不得對被告丁○ ○等四人為請求。 ⒌並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回；⑵如受不利判決，請准供擔保免為假執行。三、本件兩造不爭執之事實（見本院卷第136頁反面、第185頁）：㈠原證1之協議書及預告登記同意書於形式上均為真正。㈡訴外人林文章確有於91年8月5日向台北市中山地政事務所申請理台北市○○區○○段3小段279地號土地（持分129280/0000000）、288地號土地（持分102151/808480）預告登記上開土地持分移轉予原告，作為被告壬○○向原告借款之擔保。㈢被告庚○○已依法向臺灣宜蘭地方法院聲請限定繼承，視為被繼承人林文章之其他繼承人即被告丁○○、己○○、戊○○亦同為限定繼承。㈣被告壬○○確有向原告借款1500萬元，迄今尚欠1500萬元尚未清償。四、本件經本院與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第136頁反面）：㈠被告辛○○是否系爭借款之共同借款人？㈡借款之清償期已否屆至？㈢被告林文章究係物上保證人抑或一般保證人？五、本院之判斷：㈠被告辛○○是否系爭借款之共同借款人？ ⒈按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務固於契約成立時移轉於該第三人，惟第三人與債權人訂立之契約，係由該第三人加入為債務人，而與原債務人就同一債務各負全部給付之責任者，雖學說上稱為重疊的債務承擔，究與民法第300條所規定之免責的債務承擔不同，原債務人就其債務仍與該第三人連帶負其責任（最高法院23年上字第1377號判例要旨參照）。 ⒉經查，原告前曾以被告壬○○、辛○○涉犯詐欺罪嫌而向臺灣臺北地方法院檢察署提出刑事告訴，嗣經發交臺北市政府警察局松山分局偵查（93年度發查字第360號偵查卷），原告於偵查中陳稱: 「該兩名被告壬○○、辛○○於90年初起即遊說我將所有之房子（信義區○○路119號18樓）向銀行借貸新臺幣伍佰萬元後，即告知所有之公司因擴大營業急需週轉金而陸續向我借款，共匯款二十六次約新台幣壹仟多萬元，期間我向該二名被告催討債務，但均有小額還款以求信任，並於91年8月初又向我借貸新臺幣壹仟萬元，我向壬○ ○、辛○○告稱身上並未有多餘現金可供借貸，該兩名被告即向我告稱有名朋友係宜蘭大地主自稱林文章之人願意當保證人並負責還清該兩名被告之債務，．．．」等語（見93年度偵字第14669號卷第27、28頁），核與被告辛○○於偵查中供承：「（乙○指述你與壬○○二人向她借款二十六次，並要求她把房子貸款，借得新台幣一千萬元均匯到壬○○的帳戶，並約定十五個月將積欠的一千五百萬元還清後，避不見面，有無意見？）我有向她借錢。．．」等語相符（見94年偵緝字第1655號卷第11、12頁），參以被告辛○○並曾出具切結書載明：「辛○○于民國91年8月8日以林文章土地擔保向乙○小姐借得新台幣壹仟伍佰萬元整，雙方同意借款期間共計十五個月，在此期間必須按時支付利息，並於借款到期日時，全額償還，空口無憑，特立此切結書。」（見本院卷第149頁），足見被告辛○○係於原告與被告壬○○成立金錢借貸契約後始加入為債務人，而與被告壬○○就同一債務各負全部給付之責任者，被告辛○○確為系爭借款之共同借款人無訛，依上開判例要旨，被告壬○○及辛○○就系爭借款即應負連帶負清償之責。㈡借款之清償期已否屆至？ ⒈按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有明文。次按，民法第478條規定：消費借貸未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限催告返還。所謂貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務。被上訴人既已對上訴人起訴，起訴狀繕本又於68年8月9日送達上訴人，自可認被上訴人已對上訴人為催告，且截至第二審更審言詞辯論之日止，為時逾一個月以上，縱本件借貸未定有返還期限，亦可認被上訴人之請求與民法第478條規定相符。（最高法院70年台上字第2011號、 73年台抗字第413號判例要旨參照）。 ⒉經查，原告已於96年4月30日具狀向本院起訴請求被告等人返還借款，此有起訴狀收狀戳章在卷足憑，應認原告業已對被告壬○○、辛○○為返還借款之催告，迄本院97年5月6日言詞辯論終結時止，已逾一個月以上之期限，揆諸上開判例要旨，原告主張系爭借款已屆清償期，被告壬○○、辛○○負有返還系爭借款之義務，即屬有據。㈢被告林文章究係物上保證人抑或一般保證人？ ⒈按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第739條定有明文。次按，物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設；不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權。民法第757條、第758條及第860條亦分別定有明文。又物上擔保人乃為擔保他人債務，而於自己之財產上設定擔保物權之人，故其對債權人之責任為物的責任，而非人的責任。債權人於債務人不履行債務時，雖得就擔保標的物取償，但對於物上擔保人則無請求其代為履行債務之權利，初不因擔保物變價所得金額得否完全清償而有不同（最高法院87年台上字第3000號判決要旨參照）。 ⒉經查，原證1之協議書載明：「二、乙方（即訴外人林文章）同意右土地標示保證丙方（即被告壬○○）向甲方（即原告）借貸新台幣壹仟伍佰萬元之保證，如丙方無法還清及負擔債務，乙方同意應負賠償本筆新台幣壹仟伍佰萬元之債務」等內容（見本院卷第5頁），則依上開協議書之內容所示，訴外人林文章於被告壬○○未能清償系爭借款之債務時，原告得依約請求訴外人林文章代為履行全部債務。此外，被繼承人林文章另出具預告登記同意書載明：「立同意書人林文章（即被告庚○○等四人之被繼承人）所有坐落．．．土地二筆於民國91年7月29日預約出賣與乙○（即原告），茲為保全該標的權利之移轉請求權，同意向主管地政機關申辦預告登記。」等語（見本院卷第7頁），協議書第3項亦記載：「如丙方或乙方還清新台幣壹仟伍佰萬元時，甲方應辦理預告塗銷登記，同時甲方將本協議書交給乙方。」等內容（見本院卷第5頁），由上足見，訴外人林文章係同意以上開不動產所有權移轉之預告登記方式擔保被告壬○○對原告系爭借款之清償，然預告登記與抵押權之設定有別，亦非民法所定之其他擔保物權，僅係限制土地所有權人不得為有害預告登記請求權人之處分，是以該預告登記之效果僅係使訴外人林文章倘欲就其提供擔保之不動產為所有權移轉登記時，須先清償系爭借款，原告始負有義務塗銷上開預告登記，原告尚不得就訴外人林文章所提供擔保之不動產予以拍賣價金逕受清償，參以上開說明，訴外人林文章自非物上擔保人，而為系爭借款之保證人。㈣再按，繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。繼承人有數人，其中一人主張為前項限定之繼承時，其他繼承人除有下列情形之一者外，視為同為限定之繼承：於為限定繼承前，已為概括繼承之表示。已逾第1156條所定期間。繼承人得限定以因繼承所得之遺產，償還被繼承人之債務，民法第1148條第1項、第1154 條第1、2項分別定有明文。查訴外人林文章已於95年4月 15日死亡，此有戶籍謄本一紙附卷可憑（見本院卷第14頁），其繼承人即被告庚○○已向臺灣宜蘭地方法院聲請限定繼承，業經准許在案，亦有臺灣宜蘭地方法院96年7月4日宜院瑞民字第0960000541號函在卷可參（見本院卷第41頁），兩造就其他繼承人即被告丁○○、己○○及戊○○亦視為限定繼承之事實既不爭執，則本件被告丁○○等四人即限定於繼承林文章之遺產範圍內對上開保證債務負償還之責任。又保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任。繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。民法第745條、第748條、第1153條第1項定有明文，原告主張被告甲○○為系爭借款之保證人乙節，業據其提出原證1之協議書為證，並與原告壬○○ 所述相符（見本院卷第174頁反面），則被告甲○○與訴外人林文章即為系爭借款之共同保證人，依上開規定，應連帶負保證責任。本件被告丁○○等四人既限定於繼承林文章之遺產範圍內負清償上開保證債務之責，則原告請求對被告壬○○、辛○○之財產為強制執行而無效果時，由被告丁○○等四人連帶以繼承自被繼承人林文章之遺產為限，與被告甲○○連帶負清償系爭借款之責，即屬有據。㈤被告丁○○等四人雖辯稱訴外人丙○○就系爭借款曾提供其所有之不動產為原告設定抵押權，惟原告並未行使其抵押權，致其抵押權被塗銷且書狀遭註銷，應認其拋棄抵押權，依民法第751條之規定，在原告拋棄權利之限度內，亦即抵押權所擔保之350萬元範圍內，應不得對被告丁○○等四人為請求云云。惟按，原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例要旨參照），查本件訴外人丙○○確曾以其所有之不動產設定最高限額350萬元之第3順位抵押權予原告，用以擔保訴外人寰運國際有限公司對原告之債務，嗣上開不動產經第1、2順位抵押權人台北銀行股份有限公司（下稱台北銀行）向本院聲請強制執行（92年執洪字第44233號執行事件），原告已於93年2月11日具狀主張係抵押權人而聲請參與分配，並於93年12月21日提出債權證明文件，嗣上開不動產經拍定後分配價款，第1、2順位抵押權人台北銀行尚無法完全受償，原告係第3順位抵押權人，故其分配款為零，業經本院依職權調閱92年執洪字第44233號執行卷查明無訛，則上開抵押權所擔保債務既非系爭借款，原告復無拋棄抵押權之情事，本件自無民法第751 條之適用，被告丁○○等四人所辯，顯不足採。六、綜上所述，本件原告依據消費借貸、保證及限定繼承之法律關係，請求被告壬○○、辛○○連帶給付1500萬元及自起訴狀繕本送達被告壬○○、辛○○翌日（即96年6月28日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，如對被告壬○○、辛○○之財產為強制執行而無效果時，由被告丁○○等四人連帶以繼承自被繼承人林文章之遺產為限，與被告甲○○連帶給付，為有理由，應予准許。七、本件原告勝訴部分，原告及被告壬○○、辛○○及丁○○等四人分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准　許之。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，無贅述必要，併予敘明。九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　23　　日民事第二庭法　官　林欣蓉以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　23　　日書記官　賴敏慧

臺灣臺北地方法院96年度重訴字第860號

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