臺灣臺北地方法院97年度智字第31號

• 裁判案由: 給付違約金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 98 年 02 月 04 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　97年度智字第31號原　　　告　丁○○
訴訟代理人　陳志揚律師
張弘明律師
被　　　告　乙○○
訴訟代理人　李文中律師
林佩儀律師
複　代理人　羅啟恆律師
上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國98年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣伍佰萬元及自民國九十六年十二月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰柒拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣伍佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠被告係設於臺北市○○區○○街8 號大可飲料店之負責人，明知原告所有「傳奇」、「傳奇茶坊」及「茶中傳奇」商標圖樣，業由經濟部智慧財產局核准註冊，取得指定使用於商標法施行細則第13條第30類（即紅茶、綠茶、清茶、茶葉製成之飲料、包種茶、香片茶）及第43類（即中西餐廳、咖啡廳、泡沫紅茶店、小吃店、冷熱飲料店、冰果室）等商品在案。詎原告於民國96年11月間，發現被告於上址經營之飲料店懸掛「好茶傳奇好茶」之廣告招牌，原告嗣於同年月14日向其購買飲料後，發現被告並未取得原告之授權或同意，竟基於販售牟利之不法意圖擅自在盛裝飲料之紙杯上印有顯著之「好茶傳奇好茶」、「好茶傳奇」及「傳奇好茶」等圖樣，且紙杯上之透明膠膜及盛裝飲料之塑膠袋上亦均印有顯著之「好茶傳奇」圖樣，銷售使用與原告所有相同之「傳奇」與近似於「傳奇茶坊」及「茶中傳奇」等商標圖樣之產品。本件被告經營之大可飲料店所販賣之產品，係屬商標法施行細則第13條第30類及第43類之商品類別，核與原告前揭商標專用權指定使用商品之範疇相同，且被告經營上開飲料店位置與原告於台北市中正區經營之飲料店位置比鄰而居、近在咫尺，反此種種均足使消費者就商品來源、品質產生混淆誤認之虞。而原告就上開侵害商標權之違法行為已提起告訴，被告於偵查中自陳上開茶坊宣傳廣告、收據、飲料杯具、透明膠膜及塑膠袋為其店內使用之物品等語，且經鈞院97年度易字第2299號刑事判決判處有罪在案，足證被告確有上開違反商標法之行為。
㈡查被告前曾於96年3 月間，因擅自使用「好茶傳奇」圖樣侵害原告所有之前揭商標專用權，經原告提出刑事告訴後，由檢察官提起公訴並由鈞院以96年度易字第563 號審理，嗣因被告保證停止使用「好茶傳奇」圖樣及不再侵害原告前揭商標專用權，故雙方達成和解簽訂和解契約書（下稱系爭和解契約），原告因而向法院表明不再追究之意。而觀諸系爭和解契約第1 條約定：「甲方（即被告）……保證爾後絕不未經授權擅自使用含有與上開『傳奇茶坊」等商標近似之『好茶傳奇』圖樣或其他類似之商標圖樣或發散、製作近似商標之宣傳招牌、目錄、杯具、廣告、名片、營業標示及其他侵害該商標權之行為。」第6 條復約定：「甲方（即被告）違反本和解契約書之內容時，願立即無條件給付乙方（即原告）懲罰性違約金新臺幣伍佰萬元整，絕無異議。」而原告於96年11月間發現被告所經營之大可飲料店販賣之商品，再度侵害原告前揭商標專用權之行為，實已違反系爭和解契約第1條之規定，被告應依該和解契約書第6條約定無條件給付原告5,000,000元之懲罰性違約金。
㈢被告雖辯稱分別於95年6 月間取得「好茶傳奇」之商標權，及96年3 月間取得「好茶傳奇及設計圖」之商標權云云。惟查，被告所稱95年6 月間取得之「好茶傳奇」商標權，已於96年10月16日經主管機關依商標法第23條第1 項第13款規定撤銷其商標權確定，此有96年10月16日之商標公報及經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢資料足資為憑。又被告所稱96年3 月間取得之「好茶傳奇及設計圖」商標權，同樣業於96年11月1日經主管機關依商標法第23條第1項第13款規定撤銷其商標權確定，此有96年11月1 日之商標公報及經濟部智慧財產局商標檢索服務查詢資料可資為證。是被告以此為辯，以圖混淆視聽，不足採信。被告另辯稱於96年6 月間取得「好茶傳」及「奇好茶」之兩組商標權云云，惟依被告所提出之商標註冊證影本之記載，其商標權人均為訴外人李淑芬，並非被告，故被告辯稱已取得商標權云云，核與事實不符。再者，縱如被告所辯其於96年11月間取得「好茶傳奇好茶及設計圖」之商標權，惟當原告於96年11月14日向被告經營之大可飲料店購買飲料時，被告仍繼續使用業遭撤銷商標權之「好茶傳奇」等字樣於飲料紙杯上之透明膠膜及盛裝飲料之塑膠袋上，此與原告取得之「傳奇」、「傳奇茶坊」及「茶中傳奇」等商標權，業已構成相同或近似，而有致使相關消費者混淆誤認之虞。是以，縱或被告取得「好茶傳奇好茶及設計圖」之商標權，然其卻仍於前揭物品上繼續使用業遭撤銷商標權之「好茶傳奇」等字樣，即有侵害原告商標權之事實。再觀諸系爭和解契約第1 條後段之約定，被告業已明確保證爾後不再未經授權擅自使用含有與原告前揭「傳奇茶坊」等商標近似之「好茶傳奇」圖樣，然被告卻於96年11月14日仍繼續使用業遭主管機關撤銷商標權之「好茶傳奇」圖樣於前揭物品上，被告此舉除顯悖於系爭和解契約之約定外，更視主管機關撤銷商標權之決定為無物。是依系爭和解契約第6條之約定，被告應給付原告懲罰性賠償金5,000,000元，至為明確。末查，被告辯稱於95年8 月使用「好茶傳奇」之廣告招牌，嗣於95年12月底至96年1 月初更換為「好茶傳奇好茶」之廣告招牌，再嗣於96年4 月間更換為「好茶傳一番」之廣告招牌云云，惟觀諸被告提出之照片所示，其上均無拍攝日期之記載，故無法得知該照片是否確於被告所辯稱之更換招牌日期內所拍攝，自難遽採。
㈣鈞院96年度易字第2299號刑事判決就被告自96年11月14日前不詳時日起，在其所經營之大可飲料店所製造之飲料、杯具、塑膠袋等處，使用如檢察官起訴書附表二編號1、2、4 所示近似於附表一所示註冊商標之圖樣犯行部分，雖不另為無罪之諭知，但細譯刑事判決之內容亦認定原告於96年11月間察覺被告之大可飲料店仍有使用先前之飲料杯具、透明膠膜、塑膠袋等物品，故委託告訴代理人查證並於96年11月14日派員至大可飲料店購買飲料4 杯，故原告於該日取得被告大可飲料店所出售之4 杯飲料確實均係使用含有如起訴書附表二編號1、2、4 所示商標之飲料杯具、透明膠膜、塑膠袋等節屬實，被告空言否認有此部分事實，無足可採。被告於96年3、4月間雖有指示將更換招牌，並丟棄杯具等店內相關物品，且已確實丟棄銷毀，惟被告於當時未將為何要更換招牌、丟棄杯具等店內物品之真正原因及前案涉訟之詳情告知被告公司之經理丙○○及大可飲料店之現場組長甲○○知悉，則丙○○、甲○○因不知利害，於進行上開丟棄銷燬作業時，未完全清點及全部移除店內所有物品，以致於96年11月間該店工作人員又拿出使用，並非不可能之事。而證人丙○○、甲○○於鈞院作證時，雖均證稱大可飲料店於96年11月間，已無使用原證3、5、6、7號等物品，該等物品於96年3、4月間即已更換云云，然參酌鈞院前開刑事判決之理由說明，證人丙○○、甲○○縱依被告指示要丟棄銷燬店內原使用之杯具等物品，渠等既有可能遺漏部分未完全清理丟棄，而於96年11月間將店內原先存放之應予銷燬之舊杯具物品再拿出來使用，則被告之受僱人丙○○、甲○○於執行職務時，仍有不法侵害原告商標權之情事，則被告仍有侵害原告商標權之事實，亦堪以認定。並聲明：除供擔保之金額外，如主文所示。
二、被告辯稱：
㈠被告於95年6 月間取得「好茶傳奇」之商標權，有商標註冊證可證，95年8月正式在臺北市○○區○○街8號經營「好茶傳奇」茶坊（下稱一版）。嗣原告在95年10月25日提出前案刑事告訴，為避免爭議，被告在95年12月底至96年1 月初更換招牌為「好茶傳奇好茶」（下稱二版），俟被告在96年 3月間遭起訴，為使商業永續經營，被告同意與原告和解，兩造在96年3月間簽訂系爭和解契約，被告於96年4月間再將招牌變更為「好茶傳一番」（下稱三版）。其間被告之配偶李淑芬於96年3 月間取得「好茶傳奇及設計圖」之商標權，另於96年6 月間取得「好茶傳」、「奇好茶」之商標權，又96年11月間再取得「好茶傳奇好茶及設計圖」之商標權。直至96年10月間，被告因不堪長期虧損，向房東請求於96年12月14日提前終止租約，現場即營業至96年11月30日止，現已無繼續經營。由此可知，被告既已於96年4 月間將招牌更換為三版之「好茶傳一番」，且已預計於96年11月30日停止營業，豈有可能於96年11月間再懸掛二版「好茶傳奇好茶」之廣告招牌，況且該二版招牌於96年4 月間拆除後已直接由廠商運回銷燬，倘要重新懸掛，豈不要再花錢製作，顯與常情不合，原告亦無法舉出照片，顯見原告主張並非事實。而被告於96年4 月間將二版招牌更換為三版招牌後，現場之訂單、廣告、卡片、名片等皆一併進行更換，紙杯及封膜亦同，按紙杯及封膜依店內規定必須統一使用，即印有一版「好茶傳奇」字樣之紙杯，應予印有「好茶傳奇」字樣之封膜一起使用；印有二版「好茶傳奇好茶」字樣之紙杯應與印有「好茶傳奇好茶」字樣之封膜一起使用，三版亦同。原告主張被告將二版之「好茶傳奇好茶」紙杯與一版之「好茶傳奇」封膜一起使用，根本係被告作業流程不可能發生之事。至於杯袋方面，原告僅有在一版時期特別訂購印有「好茶傳奇」字樣之杯袋，二版以後即統一訂購透明之塑膠袋（統稱公袋）使用，被告既然與原告達成和解，且已重新設計三版招牌，並印製三版之紙杯等物品，豈有可能再使用一版之塑膠袋，亦且被告已預計要結束營業，更無可能在訂購一版杯袋使用。兩造前雖因商標使用產生爭議致生訴訟，惟被告既已願意退讓與原告和解，且已重新撤換招牌及相關物品，即無可能再使用有爭議之商標，更何況係在被告已決定要停止營業之際，又倘被告確有再使用一版商標之情事，依原告之經驗，其在前案係委任律師進行查證，且錄影拍照存證，本次如又發生商標爭議，原告豈有可能不如法炮製，益見原告之指摘，顯屬不實。
㈡原告雖主張被告於臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第6758號案件中坦承原證3至7所指之訂購單、收據、杯具、膠膜、塑膠袋為大可飲料店所使用之物品云云，然檢察官在偵查中提示證物時，並未特別詢問被告係何時使用，而被告於經營一版、二版之「好茶」期間，確實分別使用該物品，被告一時未查而承認之供述，並非自白或承認有將上開物品於96年11月間同時使用，按各項物品使用之期間及使用之方式，已如前述，原告主張被告將二版之「好茶傳奇好茶及圖」紙杯與一版之「好茶傳奇及圖」封膜、再加上一版「好茶傳奇」之塑膠袋一起使用，係作業流程不可能發生之事，被告予以否認，且經證人丙○○與甲○○到庭證述明確，足證原告所為主張並非實在。
㈢「好茶傳奇好茶」之商標圖樣有無與原告之「傳奇茶坊」、「茶中傳奇」構成近似，目前仍在審議中。按商標近似係指二商標予人整體印象有其近似之處，若其標示在相同或類似的商品（或服務）上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品（或服務）來自同一來源，即可認為商標構成近似。又由於商標最主要的功能在提供商品（或服務）之消費者藉以區辨商品（或服務）來源，因此是否近似應以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意為準；且由於商標呈現在商品（或服務）之消費者眼前為整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現，是判斷商標近似，應以商標圖樣整體之文字、外觀、觀念或讀音等來觀察，判斷是否已達可能混淆的近似程度，若就二商標之整體印象而言，引起商品（或服務）之消費者混淆的可能性極低，應認為非屬近似之商標（雖商標圖樣中有聲明不專用部分者，在與其他商標間判斷近似時，仍應就包括聲明不專用之部分為整體比對，此乃為前述整體觀察原則之必然體現。而聲明不專用部分雖列入商標整體為比對，然而不具識別性部分並非作為識別商品或服務來源之標識，故於比對時，該不具識別性的部分應施以較少的注意）。是以，二者商標文字、外觀、觀念或讀音其中之一的近似，並非即可推論商標之整體印象及當時近似，仍應以其是否達到可能引起商品（或服務）之消費者混淆誤認的程度為判斷近似之標準。經查，就被告所有之「好茶傳奇好茶」及配偶李淑芬所有之「好茶傳」、「奇好茶」等商標圖樣，與原告所有之「茶中傳奇」、「傳奇茶坊」及「傳奇」等商標圖樣，兩者在文字設計上，意涵各自有別，按被告之「好茶傳」及「奇好茶」及「好茶傳奇好茶」等商標，其創設主要係在吸引眾人目光，使文義既可各自獨立，亦可合併使用，重複使用好茶二字，凸顯並傳達「好茶」之意念及重要性，此一單純之構想及創設，意在使消費者對「好茶」留下正面印象，使「好茶」成為系爭商標之主要部分，至其排列組合使「好茶傳」之「傳」與「奇好茶」之「奇」形成上下二字，無異在凸顯上下兩排均有「好茶」字樣，被告之巧思安排，絕無可能與原告之商標產生混淆誤認之虞。且依兩者之背景圖樣觀察，被告「好茶傳奇好茶」商標，其背後之設計圖為一圓形圖樣，表現單純、清楚，與原告設計之紋狀圖騰表現複雜，在整體表現上顯有差異，在異時異地隔離觀察亦可明顯區別不同。至兩者商標之非專用部分，本不在專用範圍之內，且被告使用較小之字體，另以臺灣圖樣顯示，與原告以一般圖樣表示「品一口好茶」，兩者在圖像表現上給人印象即屬不一。況且，該部分字體較小，吸引消費者目光本屬較弱，更無使消費者誤認之可能。綜上，原證3 訂購單所示招牌圖片與原證5 之紙杯，其上印有「好茶傳奇好茶」之商標圖樣，與原告所有之「傳奇茶坊」商標，並無構成近似之虞，自無侵害原告商標權之可能。又原證5 之紙杯，其上「好茶傳奇」、「傳奇好茶」等字樣，係與其他「茉莉芳香」、「伯爵甘醇」、「珍珠晶瑩」等字樣排列使用，其意在傳達販賣之飲品有茉莉花之芳香，如伯爵茶之甘醇、珍珠粒粒晶瑩飽滿，其飲品皆為好茶，已成為傳奇。參以依商標法第6 條規定，該等文字之使用方式與單純使用商標圖樣使消費者認識其為商標之方式有異，該等字句之顯示方式應予產品說明相近，而非作商標使用，是原告主張該等字距之使用侵害其商標權云云，顯無可採。亦且「傳奇」二字僅係一般中文字，且為一般人普遍使用，自難謂原告對於傳奇二字有排除他人使用之權利。再者，第三人以「傳奇」作為商標圖樣主要部分或一部份而申請商標註冊者，所在多有，坊間一般人使用「傳奇」二字，亦屬常見，倘若如原告主張僅要使用「傳奇」二字即屬構成近似侵害商標云云，豈非無限擴大原告商標之權限，亦見原告主張並無可採。
㈣退步言之，如鈞院認定原告仍有違約金請求權存在，然按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。最高法院49年臺上字第807 號判例可參。且約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。最高法院51年臺上字第19號判例亦可資參照。本件原告主張之違約金5,000,000 元，實屬過高，被告主張酌減至相當之金額，即原告仍應就其所受損害提出說明。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠被告係址設臺北市○○區○○街8號大可飲料店之負責人。
㈡原告所有之「傳奇」、「傳奇茶坊」、「茶中傳奇」等商標，有依經濟部智慧財產局取得核准登記，並指定使用於商標法施行細則第13條第30類、第43類之商品。
㈢兩造於96年3月間簽訂系爭和解契約。
四、兩造協議後簡化爭點與法院之判斷：
兩造經協議後簡化爭點為：㈠被告有無於96年11月14日在臺北市○○街8 號大可飲料店使用印有「好茶傳奇好茶」之訂購單、以及印有「好茶傳奇好茶」、「好茶傳奇」及「傳奇好茶」等圖樣之紙杯，及印有「好茶傳奇」圖樣之透明膠膜與塑膠袋？㈡兩造於96年3月間所簽立之和解契約書第6條懲罰性違約金5,000,000 元是否有過高之情形？茲就上開各爭點判斷如下：
㈠原告主張被告於96年11月14日在臺北市○○街8 號大可飲料店使用印有「好茶傳奇好茶」之訂購單、以及印有「好茶傳奇好茶」、「好茶傳奇」及「傳奇好茶」等圖樣之紙杯，及印有「好茶傳奇」圖樣之透明膠膜與塑膠袋，業據提出訂購單、免用統一發票收據、紙杯、膠膜及杯袋為證（本院卷第14頁至第18頁），並經本院當庭勘驗實品核對屬實，堪信為真。被告雖辯稱其早已於96年4 月間更換招牌為「好茶傳一番」，並已預計於96年11月30日停止營業，豈有可能於96年11月間再懸掛「好茶傳奇好茶」之廣告招牌，且「好茶傳奇好茶」之杯具不可能與「好茶傳奇」之膠膜同時使用云云，並否認上開免用統一發票收據之真正。而查，被告雖提出估價單、行政事務需求單、送貨單及出貨單證明其早已更換招牌、訂購單、紙杯、杯袋等物品為證（本院卷第118 頁至第142 頁），然其所提出之估價單、行政事務需求單、送貨單及出貨單僅足以證明其於96年4 月18日確有更換大可飲料店之招牌，且已變更訂購單、紙杯、杯袋之訂製內容，惟尚無從積極證明其於96年11月14日確實使用該等已變更後而印製有「好茶傳一番」之上開物品。且參酌證人丙○○與甲○○均證稱卷附訂購單確實為大可飲料店於96年11月間所使用之物品等語（本院卷第149頁反面、第152頁反面），足證原告主張被告於96年11月14日使用載有「好茶傳奇好茶」之訂購單，核與事實相符，應可採信。至於證人丙○○雖證稱曾於96年3月中至臺北市○○街8號大可飲料店查看確已更換新版之杯具、膠膜與杯袋云云（本院卷第149 頁），然參酌上開估價單、行政事務需求單、送貨單及出貨單之日期，均係於96年3 月中旬之後，則證人丙○○證稱至現場查看業已更換新品等情，顯無可能，要難採信。且證人丙○○、甲○○雖又均證稱於96年4 月間更換新版物品後，舊版之物品均已銷毀並未留在店內使用云云，惟稽之其等亦均證稱卷附免用統一發票收據上所使用之店章確屬該店所有（本院卷第150 頁、第152 頁反面），而僅質疑其上品名及金額之寫法與往常教育員工之方式不同，然該免用統一發票收據所蓋用之店章既非偽造而屬真實，顯見其上所記載之日期應確有交易之事實，否則營業銷售人員斷無任意交付收據之可能，至於書寫方式有無不同，則無涉重要。據此，原告依據免用統一發票收據而主張於96年11月14日在大可飲料店確有交易之事實，已可採認，則其所提出之杯具、膠膜與杯袋亦應屬該次交易所取得之物品，始合常理。而依被告所辯，其於96年3 月間與原告簽訂系爭和解契約後，即已採用改版後記載「好茶傳一番」之杯具、膠膜與杯袋，準此，於市面上應已無從取得任何載有「好茶傳奇好茶」、「好茶傳奇」、「傳奇好茶」等字樣之杯具、膠膜與杯袋，是其所辯當係指原告於簽訂和解契約並依約取得賠償金後，仍執以往之證據而提起本件訴訟，此等違反誠信原則而反於社會常態之變態事實，依舉證責任之法則，自應由被告加以舉證，惟被告迄今就此事實均未能舉證，當非可遽採。綜此，原告主張被告於96年11月14日在臺北市○○街8 號大可飲料店使用印有「好茶傳奇好茶」之訂購單、以及印有「好茶傳奇好茶」、「好茶傳奇」及「傳奇好茶」等圖樣之紙杯，及印有「好茶傳奇」圖樣之透明膠膜與塑膠袋等事實，核屬有據，堪予採信。而被告所為辯解，則無憑據，難以採信。
㈡查系爭和解爭契約第1 條約定：「甲方承諾拆除、銷毀各地含有與上開『傳奇茶坊』等商標近似之『好茶傳奇』圖樣或類似之商標招牌、目錄、杯具、廣告、名片、營業標示並停止使用之，並保證於九十六年三月三十日前完成拆除所有招牌、廣告、營業標示及銷毀目錄、杯具、廣告、名片、營業標示上使用與上開『傳奇茶坊』等商標近似之『好茶傳奇』圖樣或其他類似之商標圖樣。且保證爾後絕不未經授權擅自使用含有與上開『傳奇茶坊』等商標近似之『好茶傳奇』圖樣或其他類似之商標圖樣或散發、製作近似商標之宣傳招牌、目錄、杯具、廣告、名片、營業標示及其他侵害該商標權之行為。」第6條約定：「甲方違反本和解契約書之內容時
，願立即無條件給付乙方懲罰性違約金新臺幣伍佰萬元整，絕無異議。」而依上開所查，被告在簽訂系爭和解契約後於96 年11月14日確有使用印有「好茶傳奇好茶」之訂購單、
以及印有「好茶傳奇好茶」、「好茶傳奇」及「傳奇好茶」等圖樣之紙杯，及印有「好茶傳奇」圖樣之透明膠膜與塑膠袋，核其所為顯已違反系爭契約第1條當中「絕不未經授權
擅自使用含有與上開『傳奇茶坊』等商標近似之『好茶傳奇』圖樣或其他類似之商標圖樣或散發、製作近似商標之宣傳招牌、目錄、杯具、廣告、名片、營業標示及其他侵害該商標權之行為」之約定，依系爭和解契約第6條約定，原告當
可請求被告給付懲罰性違約金。至於被告雖辯稱其使用「傳奇」之字樣並非做商標使用，且無近似原告商標之情形，亦無從使消費者有混淆誤認之虞，故無違約情事云云，然本件原告係依據系爭和解契約第1條、第6條而請求被告履行契約，並非主張被告侵害商標，原告僅須證明被告確有未經授權而擅自使用「好茶傳奇」圖樣或其他類似之商標圖樣或散發、製作近似商標之宣傳招牌、目錄、杯具、廣告、名片、營業標示及其他侵害該商標權之行為，即可請求被告依系爭和解契約履行給付懲罰性違約金之義務，是被告所辯關於商標近似之認定標準，即非本件所應審酌，被告以此為辯，尚屬有誤，無可採信。再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年臺上字第909 號判決參照）。查系爭違約金之金額為5,000,000 元，其約定之數額是否過高而顯失公平，迄今未據被告加以舉證，且被告依系爭和解契約第3 條約定本應給付600,000 元之損害賠償，而其保證日後不再有任何上開行為並允諾給付5,000,000 元之懲罰性損害賠償，依其比例亦未超過10倍，且此懲罰性違約金之目的意在防止被告日後再有任何侵害原告商標之行為，衡諸被告於簽訂系爭和解契約後，竟又於短短8 個月內又再度侵害原告之商標權，其所應受之懲罰性違約金，尚無過高情事。揆諸上開判決意旨，被告抗辯系爭和解契約第6 條約定懲罰性違約金過高云云，非屬有據，自難採信。
五、綜上所述，原告主張被告違反系爭和解契約第1 條約定而有侵害商標權之行為，核屬有據，堪以採信。而被告辯稱其無違反系爭和解契約第1條之行為，以及系爭和解契約第6條所約定之懲罰性違約金數額過高云云，則均非有據，無以為信。從而，原告依系爭和解契約第6條，請求被告給付5,000,000元及自起訴狀繕本送達翌日即96年12月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
六、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金數額，予以准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其攻擊、防禦方法及未經本院援用之證據，核與本件判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　2 　　月　　4 　　日民事第四庭 法　官　余明賢
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　98　　年　　2 　　月　　4 　　日書記官　楊勝欽