97年度簡上字第508號｜民事：返還定金｜裁判日期：98 年 07 月 30 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 97年度簡上字第508號上訴人即附帶被上訴人　巨室不動產仲介經紀有限公司法定代理人　　丁○○○ 訴訟代理人　　蔡文彬律師林明賢律師複代理人　　　游敏傑律師視同上訴人即附帶被上訴人　甲○○ 被上訴人即附帶上訴人　　丙○○ 訴訟代理人　　乙○○ 上列當事人間返還定金事件，上訴人對於中華民國97年7月25日本院臺北簡易庭96年度北簡字第53785號第一審判決提起上訴，被上訴人則提起附帶上訴，本院於中華民國98年7月16日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及附帶上訴均駁回。第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。事實及理由甲、程序部分：一、按「債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以被告一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認為有理由者為限，始得適用（修正前）民事訴訟法第56條第1項之規定」（最高法院41年台抗字第10號判例參照）。是連帶債務人中之一人提出上訴，亦須非基於個人關係之抗辯，且經法院認為有理由者，始有修正前民事訴訟法第56條第1項第1款（現行民事訴訟法第56條第1款）之適用，其上訴效力始及於其他連帶債務人（共同訴訟人）（同院93年度台上字第62號判決意旨參照）。查原審共同被告甲○○經原審判決應與上訴人即附帶被上訴人巨室不動產仲介經紀有限公司（下稱巨室公司）對被上訴人即附帶上訴人丙○○負連帶給付責任，而巨室公司上訴之理由包括主張被上訴人未證明曾交付20萬元之定金予甲○○及被上訴人與有過失，屬非基於其個人關係之抗辯，則依上揭說明，巨室公司所提上訴之效力自應及於甲○○，爰併列甲○○為本件視同上訴人，合先敘明。二、視同上訴人即附帶被上訴人甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依巨室公司及被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。乙、實體部分：一、被上訴人即附帶上訴人主張：㈠甲○○為巨室公司之不動產營業員，甲○○於民國96年4月間向被上訴人表示訴外人劉羅月娥欲出售其所有坐落臺北市大安區○○街52-1號1樓房屋（下稱系爭不動產），被上訴人因而於96年4月27日交付新臺幣（下同）10萬元定金予甲 ○○收受，並簽訂附停止條件之定金委託書（下稱系爭委託書），約定以800萬元，由甲○○向系爭不動產所有人斡旋購買系爭不動產。嗣甲○○告知買賣價金調整為850萬元，被上訴人並同意以該價格購買，又給付10萬元於甲○○，詎甲○○遲未進行簽約事宜，經被上訴人向巨室公司詢問，巨室公司竟否認曾受委託，亦無劉羅月娥之案件，上開仲介行為純屬甲○○個人行為。惟甲○○既為巨室公司之受僱人，且其所出示之附停止條件之定金委託書等文件，均有巨室公司之印信，巨室公司既已收受20萬元定金，依民法第249條第3款、第185條、188條及消費者保護法第51條之規定，巨室公司與甲○○自應負連帶返還40萬元之責任，爰依法提起本件訴訟。㈡巨室公司雖抗辯被上訴人知悉系爭不動產曾設定1,800萬元之最高限額抵押權，認被上訴人知道系爭不動產之市價行情云云，惟被上訴人否認知悉其系爭不動產曾設定1,800萬元之最高限額抵押權情事，如被上訴人知悉購買系爭不動產可獲利2倍，應立即以銷售委託書所載之980萬元為承買，而非以780萬元或800萬元之價格，請甲○○與系爭不動產所有權人議價。而當時與甲○○洽談收受斡旋金時，係約在巨室公司，嗣後再到隔壁咖啡屋洽談，並交付定金10萬元、簽定780萬元及800萬元的兩份附停止條件定金委託書（編號為R0000000、R0000000），同時要求甲○○影印專任委託銷售契約書正本及系爭不動產之土地登記第二類謄本，因甲○○馬上回到巨室公司影印，被上訴人看到之文件均為正本，因而相信甲○○為巨室公司之業務員且受有專任委託銷售。㈢巨室公司已對甲○○刑事告訴，並列被上訴人為證人，未對被上訴人提出詐欺或偽造文書告訴，顯見上訴人應知本件爭點在於定金加倍返還部分，而非未收到定金部分。況甲○○於巨室公司影印銷售委託書等文件時，巨室公司怎會不知情，且被上訴人因相信上訴人公司才簽立附停止條件定金委託書，故上訴人應依委託書第2條第3項之約定加倍返還定金。二、上訴人即附帶被上訴人巨室公司答辯：㈠被上訴人所提2份系爭委託書與委託銷售契約內容變更同意書（下稱系爭契變書）上所載之買受人前後不符，均於96年4月27日同時簽訂，總價各為780萬元與800萬元，且與應支付承購總價2％之斡旋金條件不符，顯與常理有違，而除所支付之10萬元定金部分有記載外，其他款項如何支付、需貸款金額等等，均付之闕如，上訴人否認該等文書之真正。又被上訴人於支付20萬元定金後，未再另行簽訂承購總價850 萬元、定金20萬元之附停止條件定金委託書，僅由甲○○簽名註記，無法證明被上訴人有以850萬元購買之承諾，本件委託顯係甲○○與被上訴人訴訟代理人乙○○通謀虛偽意思表示，有預謀詐取定金之嫌。㈡被上訴人所提國泰世華銀行存摺雖載有96年4月27日自行提款10萬元，然其主張於96年6月3日跨行提款10萬元支付定金，與上開存摺所載提款日期為96年6月4日不符，無從證明被上訴人確曾交付20萬元予甲○○，更無從證明係基於給付定金之目的而交付。㈢被上訴人僅憑地號、建物門牌，即決定以780萬元、800萬元甚至850萬元之金額購買系爭不動產，系爭不動產曾設定1,800萬元之最高限額抵押權，可見系爭房地之市價絕對高於1,800萬元，而被上訴人僅以甲○○之介紹，即相信銷售底價為980萬元、嗣降為850萬元而購買，實難令人置信。㈣依系爭契變書所載，本件買受人除被上訴人外，尚有乙○○，究竟是何人支付定金20萬元、被上訴人與乙○○間之關係為何，不無疑問。民法第249條第3款之規定，係適用於買賣雙方間，上訴人僅係仲介、並非出賣人，被上訴人向上訴人請求加倍返還定金，誠有違誤。縱使原審被告甲○○對被上訴人有侵權行為，亦非巨室公司對被上訴人有侵權行為，且巨室公司並無造意或幫助原審被告甲○○，與「數人共同不法侵害他人之權利」、「造意人及幫助人」之要件均不該當。巨室公司並未將系爭不動產交由甲○○銷售，則銷售系爭不動產即非甲○○之職務範圍，甲○○個人偽造文書、詐欺等犯罪行為與執行職務無關，上訴人亦不負民法第188條之僱用人責任。㈤被上訴人雖另主張消費者保護法第51條之規定，惟被上訴人係依民法提起本件訴訟，並非消費者保護法，與上揭條文規定不符。又消費者保護法之規範中，可請求之賠償範圍並不包括服務本身的損害。上訴人所提供之服務，並無涉於安全或衛生上之危害，自無適用消費者保護法第51條之餘地。如認為上訴人應負損害賠償之責，被上訴人為系爭房地之買受人，應注意且能注意系爭房地所有人，有無委託上訴人出售，然被上訴人竟在銷售底價不到市價一半、僅有委託銷售契約之變更同意書影本、無委託銷售書正本之情形下，輕易決定承購總價高達850萬元之房地並交付定金，實為損害之共同原因，助成損害發生與擴大，亦屬與有過失。三、視同上訴人甲○○則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、原審為被上訴人一部勝訴之判決，判命巨室公司及甲○○應連帶給付被上訴人20萬元及自96年12月22日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並依職權宣告假執行。巨室公司不服，就被上訴人勝訴部分，提起本件上訴，效力並及於甲○○，其上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明則為：上訴駁回。被上訴人亦提起附帶上訴，聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，上訴人應再連帶給付被上訴人20萬元。上訴人答辯聲明則為：附帶上訴駁回。五、兩造不爭執事項：㈠甲○○為巨室公司僱用之經紀營業員，於95年11月到職，並於96年7月4日離職。㈡系爭委託書為巨室公司之委託書。㈢被上訴人提出國泰世華銀行活期儲蓄存款存摺，其上載有96年4月27日自行提款10萬元（3筆3萬元、1筆1萬元）、同年6月4日跨行提款10萬元（5筆2萬元）。六、得心證之理由：被上訴人主張上訴人應連帶加倍返還其所交付之定金等情，為巨室公司所否認，並以上開情詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠巨室公司抗辯本件委託為甲○○與乙○○通謀虛偽意思表示，是否可採？㈡被上訴人是否已交付甲○○20萬元之定金？㈢甲○○是否有為利用職務機會而故意侵權之行為？巨室公司是否須負民法第188條之僱用人責任？㈣被上訴人請求加倍返還定金，是否合法有據？㈤被上訴人是否與有過失？茲析述如次：㈠巨室公司抗辯本件委託為甲○○與乙○○通謀虛偽意思表示，是否可採？按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。最高法院48年台上字第29號判例意旨可資參照。巨室公司抗辯本件委託係甲○○與乙○○通謀虛偽意思表示，然均僅否認系爭委託書或系爭契變書之真正，並未舉證以實其說，所辯已屬無據。況臺灣士林地方法院檢察署檢察官98年度偵緝字第186號及第187號起訴書，亦認定被上訴人與乙○○係受甲○○詐騙，益徵本件委託並非甲○○與乙○○通謀虛偽意思表示所為，巨室公司所辯，要難採信。㈡被上訴人是否已交付甲○○20萬元之定金？ ⒈被上訴人主張其先後共交付20萬元之定金予甲○○，作為購買系爭房屋之定金，並簽訂附停止條件定金委託書，有系爭委託書及系爭契變書影本在卷可稽（見原審卷第6頁至第8頁），而系爭契變書並註記「買受人丙○○、乙○○願意以上述價格購買並預付NT$貳拾萬元整。（含斡旋金NT$壹拾萬元整）已簽收並收到貳拾萬元正。中信房屋巨室不動產仲介經紀有限公司」等語，並有「甲○○」之簽名。巨室公司雖否認上訴人曾交付20萬元予甲○○，然系爭契變書已有甲○○收到20萬元之註記，且其上甲○○之簽名，與巨室公司所提甲○○之離職切結書上之簽名（見原審卷第69頁），經肉眼比對結果，其簽名之筆順、走勢均相同，堪認為同一人所為。復參以被上訴人提出其國泰世華銀行000000000000號活期儲蓄存款存摺，96年4月27日、96年6月4日各有提款10萬元之紀錄，有該存摺之節本影本附卷可按（見原審卷第130頁及第131頁），自堪信被上訴人確曾交付20萬元予甲○○。 ⒉巨室公司雖辯稱被上訴人第1次於96年4月27日交付甲○○10萬元為斡旋金，不論承購總價為780萬元或800萬元，以附停止條件定金委託書約定承購總價2％計算，金額不相符，有違常理；另系爭契變書記載收受第2筆定金10萬元之日期為 96年6月3日，非存摺所顯示之提領日期96年6月4日等語。被上訴人則陳稱實際領款日為96年6月3日因跨行提領，故交易日變成次日即96年6月4日等語，經本院函查中國信託商業銀行股份有限公司確認被上訴人上開跨行提領日期確為96年6月3日，有該行98年3月23日中信銀字第09822271203664號函在卷可憑（見本院卷第130頁至第131頁），故上訴人存摺顯示96年6月4日共提領10萬元，確為前一日之交易，而與系爭契變書所載相符。再被上訴人於96年4月27日交付甲○○ 10萬元，此金額雖不符系爭委託書所約定以承購總價780萬元或800萬元之2％計算之附停止條件定金金額，但僅能證明甲○○第1次未依約向被上訴人收足定金，亦不足推論被上訴人未交付20萬元予甲○○。巨室公司所辯，尚非可採。㈢甲○○是否有為利用職務機會而故意侵權之行為？上訴人是否須負民法第188條之僱用人責任？ ⒈甲○○明知巨室公司未受託銷售劉羅月娥系爭不動產，竟向被上訴人佯稱受委託，並出示劉羅月娥名義之系爭契變書影本予被上訴人，積極促銷系爭房屋，致被上訴人陷於錯誤而交付定金20萬元，而甲○○嗣亦出具道歉暨承諾書予被上訴人，內容為「本人甲○○於任職中信房屋國醫加盟店營業員期間，就坐落於安東街52之1號1樓房屋，全因個人因素造成丙○○先生及乙○○先生名譽及時間、精神、金錢上的損失，感到抱歉，為承認個人之過錯，並彌補兩人之損失，現承諾願依法賠償...... 」等語（見原審卷第120頁），顯見甲○○確係故意為侵權行為，不法侵害被上訴人之權利。巨室公司雖否認上開道歉暨承諾書之真正，然本院審酌其上甲○○之簽名、身分證統一編號及日期之記載，與巨室公司所提甲○○之離職切結書上之簽名、身分證統一編號及日期之記載，（見原審卷第69頁），經肉眼比對結果，其簽名及英文字母與阿拉伯數字之筆順、走勢均相同，堪認為同一人所為，應堪信為真正，巨室公司空言否認，委不足取。 ⒉按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段定有明文。查系爭委託書上受委人處蓋有巨室公司及其法定代理人丁○○○之印章，此為巨室公司所不爭執（見原審卷第52頁），而甲○○為巨室公司僱用仲介房屋銷售之人員，負責促成不動產之買賣或租賃交易，則甲○○向被上訴人推銷劉羅月娥系爭不動產，為被上訴人居間、代理向賣方劉羅月娥傳達購屋意願，即為其執行職務之行為，甲○○利用執行職務之機會，不法侵害原告之權利，依上揭規定，巨室公司應與甲○○連帶負損害賠償責任。至被上訴人雖另主張巨室公司應依民法第185條規定負共同侵權行為責任乙節，被上訴人並未舉證證明巨室公司有如何與甲○○共同不法侵害被上訴人權利之處，其主張尚無可取。㈣被上訴人請求加倍返還定金，是否合法有據？按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。查被上訴人因甲○○侵權行為所受之損害即為定金20萬元，則被告應連帶賠償原告之損害即為20萬元。雖原告主張依民法第249條3款、消費者保護法第51條之規定，被告應連帶賠償40萬元等語。惟按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第249條3款定有明文。本件被上訴人給付20萬元予甲○○，作為甲○○向賣方即劉羅月娥洽談承購條件之用，即向賣方展現其買屋誠意之用，如賣方同意承購條件而收受，始生定金之效力，嗣後買方如違約不買，不得請求返還定金，如賣方違約不賣，所收定金應加倍返還買方，是以，該筆金額於賣方應允承購條件後，始轉化為定金，此乃系爭委託書名為「附停止條件定金委託書」之故，則該20萬元雖兩造稱之為「定金」，但賣方尚未應允被上訴人承購條件，停止條件未成就，尚不具備定金之性質，且甲○○或巨室公司，並非賣方，非得收受定金之適格當事人，被上訴人主張上訴人應依民法第249條第3款加倍返還定金，自無可取。又按依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額3倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金，消費者保護法第51條固定有明文，然得成立服務之企業經營者責任，應以服務在性質上有生安全衛生上之危險者，始足當之，巨室公司所提供房屋出售或租賃之仲介服務，尚無安全或衛生上之危害，並無消費者保護法第51條適用之餘地，被上訴人主張上訴人依上揭規定應加倍賠償40萬元，亦無可取。㈤被上訴人是否與有過失？按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文，巨室公司固辯稱被上訴人為系爭不動產之買受人，應注意且能注意系爭不動產所有人，有無委託巨室公司出售，然被上訴人竟在銷售底價不到市價一半、僅有委託銷售契約之變更同意書影本、無委託銷售書正本之情形下，輕易決定承購總價高達850 萬元之房地並交付定金，實為損害之共同原因，亦與有過失等語。然巨室公司為不動產仲介公司，甲○○為仲介從業人員，撮合不動產買賣或租賃之成立，為其業務內容，且為報酬之來源，為確保其得收取仲介報酬，不動產仲介業者向來即防範買賣雙方直接接洽，甚而於契約約定於委託期間過後，如買賣契約仍成立，仍須給付仲介報酬，在在均顯示仲介業者不欲買賣雙方私下接觸。故買方如中意仲介業者銷售之房屋，資訊來源即來自仲介業者，仲介業者不可能詳實告知房屋所有人之資料，避免渠等私下接觸，則被上訴人由甲○○處獲悉賣屋資訊，並取得劉羅月娥名義之系爭契變書影本，堪認被上訴人對委託買賣已盡相當之注意。又影響不動產價格因素甚多，所在區○○路段均屬之，尚且包括賣方之主觀因素，倘非如仲介業者長期掌握特定區○○路段之交易資訊，並能直接接觸賣方，實難具評估不動產價值合理與否之能力。巨室公司以銷售底價不到市價一半，遽指被上訴人亦有過失，實屬無據。巨室公司辯稱被上訴人與有過失，要非可採。七、綜上所述，被上訴人確因甲○○利用職務機會故意為詐騙之侵權行為，而交付20萬元之定金致受有損害，巨室公司為甲○○之僱用人，應與甲○○連帶負賠償責任。又被上訴人請求上訴人加倍返還已交付之定金，尚乏所據。再巨室公司抗辯被上訴人與有過失，亦不足取。從而，被上訴人請求上訴人應連帶給付被上訴人20萬元，及自96年12月22日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應與准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。原審據此判命上訴人如數給付，並依民事訴訟法第389條第1項第3款規定依職權為假執行之宣告，且依被上訴人聲請為供擔保免為假執行之宣告，經核於法並無不合。上訴及附帶上訴意旨，均執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，均應予以駁回。八、本件兩造雖就系爭不動產之委買人究係何人，有所爭執，然無論就系爭委託書及系爭契變書，被上訴人均列名其上，且定金20萬元亦全部出自被上訴人之帳戶，被上訴人亦係依侵權行為之法律關係為請求而經本院認定為有理由，則系爭不動產之委買人是否包括王基潁，並不影響本院上開之認定，故就是項爭點，本院即無加以論述之必要。又本件事證已臻明確，兩造間其餘主張及舉證，經本院審酌後認與判決之結果不生影響，不再逐一論列，附此敘明。九、據上論結，本件上訴及附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第436條之1第3項、第449條第1項、第78 條、第463條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　30　　日民事第四庭審判長法　官周祖民法　官　余明賢法官賴武志以上正本係照原本作成不得上訴中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　30　　日書記官　施若娟

臺灣臺北地方法院97年度簡上字第508號

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