97年度聲字第1420號｜民事：聲請迴避｜裁判日期：97 年 04 月 29 日

臺灣臺北地方法院民事裁定　　　　　　　97年度聲字第1420號聲　請　人　雍立貿易股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　張世興律師上列聲請人因與國防部福利總處間損害賠償事件，聲請法官迴避，本院裁定如下：主文聲請駁回。理由一、按民事訴訟法第33條第1項第2款所謂法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，係指法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼，或有其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者而言（最高法院29年抗字第56號判例意旨參照）。又民事訴訟法第32條第7款所定，推事曾參與該訴訟事件前審裁判者之迴避，係用以保障當事人審級之利益，如參與一審判決之推事復參與二審判決，或參與二審判決之推事復參與三審判決，則當事人對於審級之利益即有欠缺，但如某判決業經上級法院廢棄，則該判決已失其存在，為該判決之推事更無迴避之可言（最高法院48年台再字第5號判例參照）。二、聲請意旨略以：相對人即原告國防部福利總處起訴請求聲請人即被告韓麟損害賠償事件，前經本院以95年度訴字第12713號受理在案，由法官陳婷玉審理，判決聲請人敗訴，嗣聲請人不服提起上訴，經臺灣高等法院以96年度上易字第650 號廢棄原判決，發回本院。惟發回後，仍將之分予同一法官審理。承審法官於上開95年度訴字第12713號事件中存有定見，對聲請人主張及陳述諒難接受，而有偏頗之虞。對聲請人權益勢必造成影響。亦失卻臺灣高等法院將此事件發回之意義。又民事訴訟法第37條第7款修正刪除「更審前之裁判」部分，係因考量部分法院法官員額較少，受發回或發交之法院應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判斷基礎。然本院法官員額眾多，高院更無針對更審前之裁判實體理由表示任何意見，而與上揭法條修正理由完全不同，自非當時修法所預見，顯見此為修法疏漏，應仍依修法前之立法意旨辦理，始足保障當事人之審級利益等語，為此聲請法官迴避。三、經查，相對人於民國95年12月15日對韓麟及聲請人起訴請求損害賠償，經本院以95年度訴字第12713號受理在案，本院陳婷玉法官審理後於96年6月11日判決韓麟及聲請人敗訴。韓麟及聲請人不服該判決提起上訴，經臺灣高等法院以聲請人之法定代理人於上開本院95年度訴字第12713號損害賠償事件原審進行中之96年3月30日由鄒嵩棣變更為甲○○，而聲請人並未委任訴訟代理人，原審訴訟程序依法當然停止，原審未察聲請人及相對人均未為承受訴訟之聲明，亦疏未依職權以裁定命甲○○續行訴訟，遽由鄒嵩棣代表聲請人進行訴訟程序，並行言詞辯論及判決，訴訟程序有重大瑕疵等為由，廢棄原判決而發回本院（臺灣高等法院96年度上易字第650號）等情，有本院所調取上開卷宗可佐，固屬實在。惟查，聲請人以承審法官有偏頗之虞，僅為其主觀之臆測，並未提出其他能即時調查之證據以釋明之。再者，民事訴訟法第32條第7款關於法官應自行迴避之規定，乃在使法官不得於其參與之裁判之救濟程序執行職務，以維審級之利益及裁判之公平。本件聲請人與相對人間請求損害賠償事件，前由本院陳婷玉法官承辦，經以判決聲請人敗訴在案，聲請人不服提起上訴，經臺灣高等法院廢棄發回本院後，仍由陳庭玉法官承辦，顯見係於同一審級之前後參與審判，而屬於「參與更審前之裁判」情形，並非於上下審級參與審判而屬於「參與前審裁判」情形，揆諸首揭判例意旨，復參諸92年2月7日公布、同年9月1日施行之修正後民事訴訟法第32條第7款規定，法官曾參與該訴訟事件「更審前之裁判」者，已非法官應自行迴避之事由，而本件亦非「參與前審裁判」情形。從而，聲請人主張依民事訴訟法第32條第7款及其立法意旨，陳婷玉法官應自行迴避云云，洵屬乏據，自難准許，爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　29 　日民事第五庭審判長法　官　薛中興法官林麗真法官陶亞琴以上正本係照原本作成如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元中　　華　　民　　國　　97　　年　　4　　月　　29 　日法院書記官　蔡月女

臺灣臺北地方法院97年度聲字第1420號

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