97年度訴字第3859號｜民事：返還價金｜裁判日期：97 年 12 月 31 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　97年度訴字第3859號原　　　告　丙○○ 訴訟代理人　乙○○○住同上黃碧芬律師被　　　告　甲○○ 訴訟代理人　廖克明律師上列當事人間返還價金事件，本院於九十七年十二月三十一日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣肆拾叁萬陸仟捌佰貳拾柒元，及自民國九十七年六月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由原告負擔四分之三，餘由被告負擔。本判決原告以新臺幣壹拾肆萬元供擔保後，得假執行；被告以新臺幣肆拾叁萬陸仟捌佰貳拾柒元供擔保後，得免假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面：一、被告抗辯本件原告起訴違反一事不再理原則，其抗辯之理由略以「就本件之同一之起訴事實，除前經臺灣台北地方法院89年度訴字第296號民事判決、臺灣高等法院90年度上字第473號民事判決及最高法院92年台上字第2668號民事裁定（下簡稱前案）駁回外。嗣後，原告又以被告不同意原告所建議委任之辦理不動產所有權移轉登記的專業人員，被告又未指定代書亦未委任代書，也未備齊交付一切過戶證件資料，被告未履行系爭買賣契約之契約義務，且經原告多次限期催告及聲請調解之後仍拒不履行，依系爭買賣契約第10 條第1款之約定，原告得逕行解除契約，並得依系爭買賣契約第10條第3款之規定，請求被告在10日內加倍返還原告已支付之價款等理由（上開事實理由與本件原告起訴完全相同），重起爐灶而另提起返還價金訴訟，業經臺灣台北地方法院95年度訴字第8708號民事判決（被證4）、臺灣高等法院96 年度上字第206號民事判決（該判決亦認定系爭買賣契約已經被告合法解除，被證5）、最高法院96年度台上字第2538 號民事判決（被證6）予以駁回原告之訴在案。原告不服，就上開最高法院96年度台上字第2538 號判決提起再審之訴，亦遭最高法院97年度台再字第22號判決駁回（被證7）。職是之故，本件原告就同一事件已有確定之終局判決，實已違反一事不再理之原則，依法應以裁定駁回，以免耗費司法資源。原告此等濫訴行為，實令被告痛心不已，竟直指終局判決之違誤而另提起本件訴訟，至無可取」云云。二、原告則主張本案之提起，未違反一事不再理原則，其主張略以：「本件與前案並非同一事件，被告引用之判例，顯無適用餘地。又，確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生，且基於前案事實審言詞辯論終結後之新事實，另行提起訴訟者，亦難謂為前案確定判決既判力所及」等語。三、本件原告提起之訴訟，未違反一事不再理原則，其理由如下：㈠按，「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力」，民事訴訟法第400條第1項定有明文。又按，「原告之訴，有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：... 七、起訴違背第253條、第263條第2項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者」，民事訴訟法第249條第1項第7款亦定有明文。故訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，有既判力，當事人不得就該法律關係，更行起訴，此觀上揭民事訴訟法第249 條第1項第7款及第400條第1項規定自明。㈡經查，原告主張前案判決之後，分別於民國96年12月7日、97年1月8日、97年1月24日委請律師發函被告進行履約程序（本院卷第108頁至第119頁），被告則於97年1月25 日委託律師發函，明白拒絕履約（本院卷第120頁），原告始解除契約，請求被告返還價金、給付不當得利並為損害賠償，依據最高法院95年台上字第2629號裁判意旨「確定判決之既判力，不及於事實審言詞辯論終結後所發生之新事實。本件原告於前案即原法院92年度重上字第40號，係主張因被告遲未受領買賣標的物及給付價金，依法解除契約，請求損害賠償，該判決係以：該第一批貨物契約未經解除，不得依解除契約之法律關係，請求損害賠償，因而判決原告敗訴確定在案。嗣原告於原法院92年度重上字第40號判決後之93年6月18日定期催告被告受領貨物及給付價金，並於同年7月19日為解除契約之意思表示，基於前案事實審言詞辯論終結後之新事實，於同年8月12日提起本件訴訟，即難謂為前案確定判決既判力所及，原審就此認有一事不再理之適用，自有可議。又解除契約，契約之雙方本有回復原狀之義務，倘於解除契約前已發生之損害，於契約解除後，應一併賠償，始能符合回復原狀之旨趣」所示，原告提起本訴未違反一事不再理原則。㈢次按「確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力，但法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則，且除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第四百條第一項定有明文。是為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已裁判者，就該法律關係即有既判力，法院及當事人均應受其拘束，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判」最高法院97台上字第298號判決意旨可資參照，係指當事人就前審重要爭點有關所提起之其他訴訟，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則，尚非指為相反主張者，係受前審既判力所及。從而，「法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判」係認原告訴訟有無理由之問題，而非認為原告有民事訴訟法第249條第1項第7款裁定駁回問題，被告之抗辯，尚非可採，首開敘明。貳、實體方面：一、原告主張：㈠原告與被告於88年8月9日，就被告所有坐落於台北市○○區○○段一小段九之五地號土地及其建物（即門牌號碼台北市○○區○○路185巷22號2樓）（下稱系爭房地）簽訂不動產賣賣契約書（下稱系爭買賣契約）（原證1），原告業已分別於88年8月9日、同年月27日支付被告簽約款及備證款各新台幣（下同）90萬元，共計已支付被告180 萬元，嗣後台灣發生九二一大地震，原告被拖延遲至88年10月2日方得向當時仲介系爭房地買賣之新明陽房屋仲介股份有限公司（下簡稱新明陽公司）借取鑰匙勘屋，發現系爭房屋存有多處瑕疵毀損，故原告於88年10月4日、同年 10月11日以存證信函要求被告應於88年10月20日前修繕系爭房屋瑕疵，待被告完成修繕後，原告再繼續付款（原證2、3），遽被告卻毀約不賣，並於88年10月19日委託雷祿慶律師發函片面解除系爭買賣契約（原證4），以及沒收原告已支付之價金180萬元，原告尚且委曲求全於88年10 月和11月間兩度準備完稅款要求被告繼續履約，竟遭被告拒絕受領和履約 (參見原證25，高等法院96年度上字第 206號判決書第11頁，倒數第8行至倒數第3行)。被告復於88年11月15日委託雷祿慶律師發函片面終止對永信代書事務所之委任（原證5）並違約取回過戶證件，嗣後，原告於88年11月22日以存證信函解除系爭買賣契約，並請求被告返還原告已付價金180萬元以及支付違約金180萬元（原證6）。但因被告對於原告前開請求置之不理，原告遂向鈞院請求被告返還已付價金180萬元以及支付違約金180萬元，案經　鈞院89年訴字第296號（原證7）、台灣高等法院90年上字第473號判決原告敗訴（原證8），原告向最高法院提起上訴，亦遭最高法院92年台上字第2668 號駁回上訴（原證9）而告確定，依據台灣高等法院90年上字第473號判決（詳參原證8）所認定之事實，被告在88 年 10月19日間所為解除契約之意思表示以及原告在88年11 月22日所為解除契約之意思表示，均不生解除契約之效力，故系爭買賣契約仍有效存在於兩造之間。㈡由於台灣高等法院90年上字第473號判決確定，認為系爭賣賣契約仍有效存在，兩造即有繼續履行系爭契約之義務，又原告分別在88年8月9日、88年8月27日支付被告簽約款及備證款各90萬元，共計已支付被告180萬元，業已如前所述，依據系爭買賣契約第2條第2款「甲（即原告）乙（即被告）雙方應於約定日期備齊一切過戶證件資料之同時，甲方應給付備證款」以及第5條第1款「甲乙雙方應於約定日期備齊辦理有關登記之一切文件，交付由永信代書事務所指定之代書人員，不得遲延」、第5條第2款「乙方應隨時提供辦理產權登記所需證件，至甲方取得完整無瑕之產權為止，不得有刁難或推諉之情事」之約定，被告在收受備證款同時 (雙方於契約約定88年8月29日)應備齊辦理有關登記之一切文件並交付永信代書事務所指定之代書人員，不得推諉，但被告在前案判決確定之後仍未依約履行其義務，且被告早在88年11月15日終止對永信代書事務所之委任並違約取回過戶證件，無法再將相關文件交由永信代書事務所指定之代書人員辦理，故原告在93年1月16 日以台北延壽郵局存證信函第11號催告被告於函到10日內，提供系爭房地之所有權狀、印鑑證明、聲請移轉登記書類等一切過戶必備證件予原告（原證10），被告在93年1 月16日業已親自簽收前開存證信函，但因被告對於原告前開請求置之不理，原告遂向　鈞院請求被告返還已付價金180萬元以及支付違約金180萬元，案經　鈞院93年度訴字第1210號判決（原證11）及台灣高等法院93年度上字第 1069號判決（原證12），原告之訴駁回，因原告並未上訴而確定，依據台灣高等法院93年上字第1069號判決（詳參原證12）所認定之事實，原告於93年1月16日以郵局存證信函催告被告應於10日內交付系爭房地之所有權狀、印鑑證明、辦理所有權登記等一切必備文件給原告，難認符合債之本旨所為之，又台灣高等法院93年上字第1069號判決認定原告催告不符合債之本旨之理由為按不動產買賣涉及之金額均甚龐大，故在買方未付清價金前，賣方均不放心將辦理移轉登記過戶所需之證件交予買方，而約定按買方付款時程將移轉所需之證件交予專業之代書代為辦理移轉登記手續，以保障買賣雙方之權益。兩造契約上開約定，即係約定應委任辦理不動產所有權移轉登記之專業人員辦理系爭房地之所有權登記事宜。㈢原告依據台灣高等法院93年上字第1069號判決認定兩造上開約定，即係約定應委任辦理不動產所有權移轉登記之專業人員辦理系爭房地所有權移轉登記等事宜，分別於95年3月30日以內湖西湖郵局存證信函第316號建議共同委任黃碧芬律師（依據律師法第20條規定，律師可以辦理不動產登記事務）代為辦理備證、完稅及產權移轉登記等履約程序，請被告於函到10日內備齊一切過戶資料，以便進行履約程序（原證13），被告於4月17日收到95年3月30日內湖西湖郵局存證信函第316號，由於被告對原告95年3月30日之存證信函並未加以理會，原告再次於95年5月1日以民生郵局存證信函第345號催告被告於函到10日內建議或指定專業代書人員，並告知原告該專業代書人員之姓名、電話及服務處所，俾利雙方辦理系爭房地所有權移轉登記所需之備證、完稅及產權移轉登記等程序，同時備齊交付一切過戶證件資料，以便進行履約程序（原證14），被告於5 月2日收到原告95年5月1日民生郵局存證信函第345號，原告於同年5月2日收到被告於4月26日寄發台北西松郵局存證信函第1182號不同意原告建議委任黃碧芬律師辦理系爭房地所有權過戶等相關事宜且認為要從新協商（原證15），原告迫於無奈於95年5月25日向台北市松山區調解委員會申請調解系爭房地買賣委任代書事宜，原告於95年6月 13日收到被告逾期甚久於同年6月12日所寄發之存證信函稱「被告現已委任銘宏地政士事務所，地址台北市○○街69號2樓，並由銘宏地政士事務所全權辦理系爭房地買賣過戶事宜，且被告業將系爭房地過戶等相關資料置於銘宏地政士事務所處」（原證16），又兩造於95年6月14日在松山調解委員會調解，經調解委員蘇松林先生居中調解，雙方認同被告委任銘宏地政士事務所張文英地政士（註: 應更正為張乖英）及原告委任黃碧芬律師共同辦理系爭房地所有權移轉登記，最後因為被告不願意於95年6月30日前進行系爭買賣契約之履行，故調解不成立（原證17），又原告於95年6月18日打電話給銘宏地政士事務所洽詢系爭房地買賣過戶事宜被告是否委任由該事務所辦理，張乖英地政士表示被告曾經詢問過該事務所，但是實際上被告未委任該事務所辦理系爭房地所有權移轉，且並未將相關過戶資料交付給該事務所，故原告再次於95年6月27日寄發台北延壽郵局存證信函第229號揭穿被告並未委任專業代理人員與交付過戶證件，再次催告被告於函到10日內委任專業代書人員，並確實告知原告該專業代書人員之姓名、電話及服務處所，俾便雙方進行系爭房地所有權移轉登記所需之備證、完稅及產權移轉登記等程序，同時備齊交付一切過戶證件資料，以利履約程序（原證十八），被告於95年6月28日收到原告於95年6月27日寄發台北延壽郵局存證信函第229號，惟被告迄今仍置之不理，又原告於95 年7月13日再次打電話給銘宏地政士事務所張乖英地政士確認被告是否有委任該事務所辦理系爭房地所有權移轉登記所需之備證、完稅及產權登記等程序，並同時備齊交付一切過戶證件資料，銘宏地政士事務所張乖英代書表示被告只有電話聯絡過該事務所並未委任該事務所，亦未將系爭房地過戶所需之資料交付該事務所，故其無法提供該委任書影本予原告，原告遂獲知被告事實上根本未委任銘宏地政士事務所辦理系爭房地所有權移轉登記所需之備證、完稅及產權登記等程序，且未同時備齊交付一切過戶證件資料（原證19），原告復於95年7月14日傳真 (原證20)予銘宏地政士事務所張乖英地政士，其對該傳真內容無異議，及同年7月21日再次打電話給張乖英地政士，經其表達「本人不認識被告，因經由律師介紹而與被告聯絡上，若被告之案件談成過戶，將配合該律師辦理被告之案件，但該律師告知其未接被告之委託案，故本人未接被告之案件」 (原證21)，張乖英地政士在台灣台北地方法院95年度訴字第8707號案件95年12月11日審理時證實被告從未委任其擔任兩造移轉登記之賣方代書（原證22），足證被告未指定代書亦未委任代書，根本沒有要履約之意，原告只好委請黃碧芬律師於95年7月18日以台北南海郵局存證信函第956號向被告表達解除契約之意思表示，並請其返還價款180萬元以及支付違約金180萬元與加計利息（原證23），惟被告亦置之不理，原告因此提起訴訟，惟仍遭台灣台北地方法院95年度訴字第8707號判決（原證24）、台灣高等法院96年度上字第206號（原證25）、最高法院96年度台上字第2538號判決（原證26）敗訴確定。㈣上述台灣台北地方法院95年度訴字第8707號、台灣高等法院96年度上字第206號、最高法院96年度台上字第2538號判決原告敗訴之理由竟然是無視台灣高等法院93年上字第1069號判決認定「兩造應委任辦理不動產所有權移轉登記之專業人員辦理系爭房地所有權移轉登記等事宜」、百般偏袒被告之前述片面終止委任永信代書事務所與違約取回過戶證件，而認為被告沒有義務配合委託代書亦無義務交付過戶證件，並枉顧「原告已於95年6月27日以存證信函揭穿被告並未委任專業代理人員與交付過戶證件，揭示被告於同年6月14日調解時已拒不履約，限期催告被告委任專業代書人員與交付過戶相關證件，以便完成備證用印、和申請核發稅單，進行後續完稅和過戶程序，與行使同時履行抗辯」以及原告已於95年7月18日合法解除契約，同時並誤認原告沒有依據被告95年6月12日所發存證信函命原告須於15日內「備妥完稅款新台幣100萬元以及自88年10月1日起至95年6月10日止共2442天，合計2285萬7120元之違約金交付予本人」給付給被告，所以原告不得解除契約，亦不得請求被告履約，此種理由簡直匪夷所思與荒謬之至，試問: 被告在台灣高等法院93年上字第1069號判決乙案，抗辯雙方要找專業人員代辦，被告才要辦理備證等履約程序，台灣高等法院93年上字第1069號也依其主張判決，原告因而遵照被告之主張委託律師或請其指定代書或委任代書，但是被告都拒絕為之，如果雙方不共同委託或分別委託專業人員辦理移轉登記相關事宜，如何進行履約程序？被告不肯備證和在公契上用印，如何取得稅捐稽徵處核發之應繳稅單？如何辦理完稅？被告不肯向台北市都發局聲請國宅移轉同意函，如何保證其可以辦理移轉登記？（被告88年間聲請之稅單、國宅移轉同意函均已過期，而且被告也在88年間撤案，必須重新聲請。），兩造房屋買賣價金為936萬元，原告早於88年8月間支付180萬元給被告，之後就發生被告片面解約與沒收原告已支付價金，兩度拒絕受領原告要支付之完稅款，違約終止代書繼續辦理買賣過戶事宜並取回證件，被告95年6月12日所發存證信函還命原告須於15日內交付完稅款新台幣100萬元以及自88年10月1日起至95年6月10日止共2442天，合計 2285萬7120元之違約金，也就是原告要支付3倍之價金，被告才要辦理移轉登記，但是被告根本不要備證會同在公契上用印，也不申請稅單、國宅移轉同意函，只是一昧要求原告付錢，此如何讓人信賴其果真要履約？而原告豈有義務要支付2285萬7120元？原告面對被告無理行徑與上述不生效力之催告，本來就可以行使同時履行抗辯權，也可以行使解約權，但是上述法院竟然判決原告不能行使上述權利，難道原告要依被告無理要求支付2285萬7120元及原契約之價金（被告都不去聲請稅單，原告如何據以支付完稅款？），再看被告臉色是否願意辦理移轉登記嗎？㈤原告於96年12月6日委託黃碧芬律師提出委請謝宏山代書辦理移轉登記事務，或其如不願履約則退還價金，並請其於函到5日內告知（原證27），被告不予置理，原告復於 97年1月8日委託黃碧芬律師發函並提出委任代書、備證款100萬元、原告證件，要求被告於函到5日內辦理移轉登記（原證28），被告仍不予置理，原告復於97年1月24日委託黃碧芬律師發函，要求被告於函到7日內辦理移轉登記（原證29），被告則於97年1月25日委託律師發函，明白拒絕履約（原證30）。依據兩造買賣契約第十條第（1）款規定：「甲乙雙方其中之方如未按本契約條款規定履行，經他方催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約。」、第五條第(2)款「乙方應隨時提供辦理產權登記所需證件，至甲方取得完整無瑕之產權為止，不得有刁難或推諉之情事」之約定，以及第十條第（3）款後段規定：「如乙方 (被告)毀約不賣或給付不能或不為給付，或其他違約情事時，甲方 (原告)除得解除契約外，乙方並應於十日內以現金加倍返還所收款項予甲方，以為違約損害賠償。」，顯然被告係故意毀約不賣，原告援依本訴狀主張解除契約，並於本位聲明主張被告除應返還原告已支付價款180萬元之外，另應給付原告違約金180萬元，兩項共計360萬元。另原告訴之聲明第一項所載利息起算時間不同之理由係因契約解除時，當事人雙方有回復原狀之義務，如自他方受領之給付為金錢者，應附加自受領時之利息償還之，民法第259條第2款訂有明文，原告既已解除系爭買賣契約，依前開民法第259條第2款規定，被告應將其從原告受領之價金附加自受領時（其中90萬元係於88年8月 9日受領，另90萬元則於88年8月27日受領）起之利息返還予原告，其餘180萬元係違約金，其利息則自本起訴狀繕本送達翌日起算，併此敘明。㈥如前所述，自雙方於88年8月9日訂立買賣契約迄今，原告均無遲延給付問題或發生任何違約情事，故依民法第230 條規定：「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。」，原告當然不負遲延責任。退一萬步言之，如果依據被告所稱契約已經被其解除了，然而在原告交付被告180萬元之後，被告就撤銷委託代書辦理移轉過戶手續與取回證件，當原告表示要採取法律行動，被告就假意要辦理移轉過戶手續，但是被告就是不肯出面配合委任代書與備證辦理公契以便聲請稅單，也不願意聲請國宅移轉同意核准函，只是要求原告繼續付款給被告，甚至於離譜到要原告支付高於3倍之價金，而被告仍居住於系爭房地高枕無憂，而且該房地目前還增值約為1,747 萬元左右 ( 以系爭房地43.15坪，平均售價40.5萬元/坪計)（原證31），被告拒絕履約，反而還獲取暴利。故鈞院如認被告已解除契約，亦應認本件契約之解除係基於前述被告拒不履約等可歸責於被告之事由所致，況且原告既然不負遲延責任，因此系爭買賣契約第十條第 (2)款之約定違反民法第148條「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」之誠信原則而無效，又退萬步言之，該約定縱非無效，所約定之違約金亦屬過高，應依民法第252條規定予以酌減。從上述雙方履約過程觀之，系爭契約若已經被告解除，但係基於被告故意不為履約等可歸責於被告之理由所致，故被告自原告受領之180萬元，於契約解除之後，即屬無法律上之原因而受利益，致原告受有180萬元之損害，依民法第179條「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」之規定，被告應將該180 萬元返還予原告，並依民法第182條第2項「受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時，所現存之利益，附加利息，一併償還，如有損害，並應賠償。」之規定，附加90萬元自88年8月9日起算與另90萬元自88年8月27日起算之法定利息一併償還，另依民法第260條「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」之規定，賠償原告因被告上述違約行為導致原告所受損害以及所失利益： ⒈所失利益： 811萬元(亦即系爭房屋房價之漲幅，以目前房價1,747 萬元-簽約總成交價936萬元計算)；若以原告已支付價款之比例計算，原告所失利益亦達1,559,600元(811萬元x已支付價金180萬元/總成交價936萬元)，應由被告負賠償責任。 ⒉所受損害：被告遲延交付過戶證件之違約行為，依系爭買賣契約第2條第2項「甲（買方即原告）乙（賣方即被告）雙方應於約定日期備齊一切過戶證件資料之同時，甲方應給付備證款」與雙方於契約約定備證日為88年8月29日，以及第十條第（3）款前段「乙方若有遲延給付之情形，應賠償甲方每日總價額千分之壹違約金」之規定，縱使被告已解除契約，之前被告亦因遲延提出過戶證件資料，而有遲延給付之情形，依契約上述約定，應支付每日總價額千分之壹違約金給原告，茲將其遲延期間計算如下： ⑴若以被告於88年11月15日委託雷祿慶律師發函終止對永信代書事務所之委任並取回過戶證件，迄被告以95年8月28日答辯狀解約止，被告遲延給付已達2,238天。 ⑵若自被告於93年1月16日收到原告於同日寄發台北延壽郵局存信函第11號催告函10日內提出辦理移轉過戶相關資料，迄被告以95年8月28日答辯狀解約止，被告遲延給付已達914天。 ⑶若自被告於95年5月2日收到原告95年5月1日民生郵局存證信函第345號催告函10日內建議或指定代書人選暨提出辦理移轉過戶相關資料，迄被告以95年8月28 日答辯狀解約止，被告遲延給付已達108天。 ⑷縱以上述被告遲延給付之最短期間計算，被告應支付原告遲延給付之違約金亦已達1,010,880元。 ⒊綜上所述，原告得依民法第252條、第179條、第182條第2項、及第260條之規定，請求被告返還已支付之價金180萬元，暨損害賠償2,570,480元如備位聲明之價金，以維繫不動產交易之公平與安全。㈦本件前案判決認定原告未給付完稅款故遭被告合法解約，係違反最高法院判例、大法官會議解釋，茲說明如下： ⒈前案判決以本件原告未付清完稅款前，本件被告得主張同時履行抗辯權，拒絕配合提出移轉系爭房地所有權之相關文件等語，該判決未審究系爭買賣契約各期對待給付義務，誤將本件被告在履約第二期義務與本件原告第三期義務「對待」而非應有之對待，即逕以本件原告未支付第三期完稅款100萬元，遽下本件被告抗辯在本件原告未提出完稅款前，得拒絕協同辦理本件原告業已支付第二期備證款後之系爭房地所有權移轉登記之相關事務，並認本件被告在本件原告依約解約且於前案起訴後方臨訟狡辯主張同時履行抗辯有理由，顯有違背前開最高法院83 年台上字第2400號判例之違法。 ⒉系爭前案判決認定本件被告催告本件原告給付完稅款100萬元，本件原告未為給付，本件被告已合法解除系爭契約等語，惟依司法院大法官會議釋字第177號解釋：「確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，自屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴，以貫徹憲法保障人民權益之本旨」，前案有消極的未適用民法第229條、第254條、第369條、第230條和第264條之規定，致適用法規顯有錯誤：1.兩造買賣契約之第2條關於雙方履約程序中所應負擔之各項義務均為未定期限之義務，依據民法第229條第2項規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。」，第254條規定：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」，最高法院31年上字第2840號民事判例要旨謂：「債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，必定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第254條之規定自明。本件上訴人於 29年9月23日與被告約定，將其所有坐落某處坐西向東園地一幅出賣於被告，限於同年10月23日立契過交，嗣後被告未支付價金，固為原判決所認定之事實，惟原告僅催告被上訴人履行，並未主張其催告定有相當期限，則被告縱於價金之支付應負遲延責任，而原告所為解除契約之意思表示，究不能發生效力。」（原證33）。依據上述法律、判例所示，對於未定期限之債務，債權人需先定期履行，使期限確定，債權人尚須催告債務人履行，債務人才會陷於遲延，債權人才會取得解約之權利，才可以對債務人為解約之意思表示。 ⒊查原最高法院96年度台上字第2538號判決（參本件起訴狀所附原證26）第6頁第4行亦認兩造買賣合約之履行為「給付未確定期限」，最高法院該判決第6頁第6行至第10行認為本件被告95年6月12日所發存證信函命本件原告限期15日給付完稅款100萬元，本件原告未為給付，本件被告即得以答辯狀解除契約云云，然本件被告95年6月12日所發存證信函係命本件原告須於15日內「備妥完稅款新台幣100萬元以及自88年10月1日起至95年6月 10日止共2442天，合計2285萬7120元之違約金交付予本人」，本件被告才要辦理過戶事宜（參見本件起訴狀所附原證16），兩造房屋買賣價金為936萬元，本件原告早於88年8月間支付180萬元給本件被告，之後就發生本件被告違約片面終止代書繼續辦理買賣過戶事宜並取回證件，原確定判決也認為雙方給付未確定期限，則本件被告即無權利於95年6月12日「催告函」要求本件原告給付自88年10月1日起至95年6月10日止共2442天，合計2285萬7120元之違約金。依照本件被告之「催告函」，本件原告並非只需支付完稅款100萬元，而是還要支付高出房價之3倍價金，本件被告才要提出證件辦理移轉過戶事宜，試問有人會愚笨到多付3倍的錢去買一個國宅嗎？既然雙方給付未確定期限，為原最高法院、高等法院所確定之事實，本件被告所發存證信函要求本件原告支付2285萬7120元之違約金，根本毫無請求權基礎，本件被告真意亦無限期本件原告履約之意思，本件被告95年6月12日所發存證信函根本未達催告限期履行之效果而無催告效力，再者縱算是限期履行，本件被告95年6月12日所發存證信函也只達到履行期限確定而已，本件被告需再發函催告本件原告履行，才會使本件原告發生遲延效果，原最高法院、高等法院竟認本件被告95年6月12日所發存證信函已使本件原告發生遲延效果，枉顧本件原告95年6月27日所發存證信函業已同時履行抗辯並再次催告本件被告履約先為交付證件（原證18），遂誤認其以答辯狀解除契約為有效，為大法官會議釋字第177號解釋所指之消極不適用法規（民法第229條第2 項、第254條），並與上述最高法院31年上字第2840號民事判例所示相違背。 ⒋民法第369條規定「買賣標的物與其價金之交付，除法律另有規定或契約另有訂定或另有習慣外，應同時為之」。本件被告一直要求本件原告支付完稅款以及超過原價金3倍之所謂違約金云云，但是其連應該依約交付證件、向都市發展局申請國宅出售同意函以及向稅捐稽徵處申請核發稅單之程序都不肯做，本件被告根本沒有同時履行移轉買賣標的物之行為，其根本無權利解除契約，前案判決為前述大法官會議釋字第177號解釋所指之消極的不適用法規（民法第369條）。 ⒌台灣高等法院93年上字第1069號判決認定「兩造應委任辦理不動產所有權移轉登記之專業人員辦理系爭房地所有權移轉登記等事宜」，但是本件被告不願委託代書，亦拒不交付證件，本件原告根本無從繳款，此為本件被告之違約過失，依照民法第230條規定：「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任」，本件原告收到本件被告「催告函」，即使未依其要求支付全部款項，本件原告也不會陷於遲延之中，前案判決竟然不適用民法第230條規定，而做枉法之判決，為前述大法官會議釋字第177號解釋所指之消極的不適用法規（民法第230條）。 ⒍原告已經於88年8月間支付180萬元給本件被告，但是本件被告不願委託代書與交付證件而拒不履約，卻未依債之本旨催告本件原告履行，況且本件原告已再於95年6 月27日以存證信函（原證18）揭穿本件被告並未委任專業代理人員與交付過戶證件，揭示本件被告於同年6月 14日調解時已拒不履約，限期催告本件被告委任專業代書人員與交付過戶相關證件，以便完成備證用印、重新申請國宅出售同意函和申請核發稅單，進行後續完稅和過戶程序，且本件原告業已行使同時履行抗辯，本件被告根本不得解約。此部分前案法院均未採用本件原告主張之同時履行抗辯，反而誤認為本件被告95年6月12日所發存證信函已經使本件原告發生遲延效果及本件被告已得解除契約。故前案判決為前述大法官會議釋字第 177號解釋所指之消極的不適用法規（民法第264條），並與上述最高法院20年上字第1277號民事判例、最高法院29年上字第895號民事判例所示相違背。㈧訴之聲明（訴訟標的之法律關係為民法第252條、第179條、第182條第2項、及第260條）： ⒈先位聲明： ⑴被告應給付原告360萬元，暨其中90萬元自88年8月9 日起至清償日止，另90萬元自88年8月27日起至清償日止，其餘180萬元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之法定利息。 ⑵願供擔保，請准予宣告假執行。 ⒉備位聲明： ⑴被告應返還原告180萬元，暨給付其中90萬元自民國 88年8月9日起至清償日止，另90萬元自88年8月27 日起算至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。 ⑵被告應給付原告新台幣257萬480元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之法定利息。 ⑶願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：㈠本件房屋買賣糾紛，起源於兩造於88年8月9日簽署系爭買賣契約後，因履約期間遭逢921大地震，原告欲毀約不買而藉口因921大地震致使系爭建物多處瑕疵毀損（此可觀原告準備書狀第2頁亦稱系爭房屋有多處瑕疵毀損，被告所言非虛），有影響安全之虞之理由，拒絕給付被告完稅款項所致，被告迫不得已僅得解除契約（解除契約之效力亦為前案判決所肯認），按一般交易常情，於遭逢921大地震之後，出賣人即被告必定會盡力履行買賣契約，讓所出售之房屋能順利履約完成，非原告片面所誣指係被告違約拒不履約，依經驗法則而論，被告實無拒絕履約之可能（房屋跌價想出售都來不及了，焉有拒絕出售之可能？），反倒是原告見921大地震後，房價普遍下跌，要求被上訴人依原本契約售價再折價100萬元出售予原告不成後，即藉系爭建物有多處瑕疵毀損並拒絕依約給付完稅款。之後原告即向被告提起多次訴訟，讓被告這十年來均在法庭奔波生活中度過，讓被告之生活處於相當痛苦之狀態，本件房屋買賣糾紛，業經最高法院三審判決確定，原告因不甘自己給付遲延、違約甚而遭沒收買賣價金，一再提起訴訟，甚至指摘已確定之終局判決，視司法威信於無物，實令被告難以苟同。㈡本件系爭買賣契約之履行爭議，全導因於原告之濫訴所生，被告亦屬無辜之受害人，果若原告先前不藉詞系爭房屋有瑕疵而依約履行並給付完稅款，本件買賣契約早已履行完畢，被告何必無端受累？原告係因921大地震後以系爭房屋有瑕疵為由而自88年10月27日起拒付完稅款，乃係可歸責於原告之事由，被告於先前已多次催請原告給付，然原告均置若罔聞。兩造就系爭建物訂立系爭買賣契約後，即歷經921大地震，因原告欲毀約不買而藉口因921大地震致使系爭建物多處瑕疵毀損，有影響安全之虞之理由，拒絕給付被告完稅款項，甚而對被告提起請求返還價金之訴，其理由除「系爭建物有瑕疵」之外，並另主張「被告拒不依約提供所有權設定予原告」、「被告遲延且未完全排除或恢復房屋瑕疵毀損」、「被告遲延且不依約借屋裝修」，「被告遲延與拒絕受領完稅款」，「被告拒不履行完稅相關事宜，且未將產權移轉過戶及交屋等」多項顯非實在之理由。原告行使權利顯已違反誠實信用原則，蒙鈞院明察，駁回其訴在案。本件實乃原告欲毀約不買，以各項理由拒絕給付完稅款，自身依已遭被告解除之系爭買賣契約業屬陷於給付遲延，而有違約之情事，甚而提起前案等多件訴訟，焉能辯稱係被告一直拒絕履約？㈢原告在前案返還價金案件中主張：「...在臺灣九二一大地震後，原告多次向新明陽房屋仲介股份有限公司要求借取鑰匙勘屋，直至10月2日連文雄店長方能提供鑰匙以共同勘屋，原告並立即向其反應發現該屋存在多處瑕疵毀損，顯示不僅有影響安全之虞，亦有危及住戶生命財產安全與侵害原告權益之虞，被告應依據買賣契約書條款第7條第2項、特約條款第5項及民法第354條前段規定，完全排除或恢復瑕疵毀損。且原告於10月4日寄出存證信函，告知被告及新明陽公司與永信土地登記專業代理人事務所，房屋安全鑑定書完成後，若瑕疵及毀損，請賣方加以補正修復或予以排除，買方再繼續支付款項...」（詳參臺灣台北地方法院89年度訴字第296號判決第1頁、第2頁）、「...再者，基於本房地買賣之完稅程序屬於非定期行為，顯現出被告或永信事務所或新明陽公司既未通知原告應進行完稅程序的時間與地點（註：亦因買賣雙方有房屋瑕疵損壞問題待處理，以該問題解決後再進行完稅相關事宜為宜，避免產權移轉過戶後無法取消該買賣，及增加買賣發生爭議與糾紛的可能性），更遑論曾定相當期限催告原告履行完稅程序。因此，原告在10月27日前之暫未支付第三期買賣金，實無可歸責於原告之原因...」（臺灣台北地方法院89年度訴字第296號判決第9頁）顯見原告已自承其拒付完稅款之原因乃因系爭房屋存有瑕疵，絕非如原告所主張被告拒絕受領完稅款等，請鈞院明察。㈣此外，前案臺灣台北地方法院89年度訴字第296號判決之認定亦可見：「... 又查被告係於88年10月27日以原告屢經催告拒不繳納完稅款一百萬元而為解除契約之意思表示等情，固有原告提出之被告所寄發之律師函影本附卷可稽，惟原告主張被告未經正當通知催告程序，故上開解除契約不合法云云，經查證人即負責本件系爭房屋買賣斡旋之新明陽房屋仲介公司總經理林溪河於本院具結證稱，關於100萬元之完稅款，依其公司代書部，在增值稅、契稅核發下來時，會通知買方約時間來付款，本件是國宅，必須要國宅處的同意函，該函是在88年10月1日到，所以本件是在10月1日以後通知原告，通常是三日以後通知付完稅款100萬元，因為賣方的服務費沒有完全給，而買方的代書費也還沒有給，所以我們一定會通知，我們通知原告很多次，起先原告以房子有瑕疵，要求折價，協調未成，我們又請原告付100萬元完稅款，否則會沒收價金等語。第查，依據兩造間之買賣契約第2條第3項規定：『稅捐機關核發甲、乙雙方各應繳納之稅單三日內甲方應給付完稅款，雙方並應同時完納應負稅捐，且甲方應開立與尾款同額之商業本票乙張，置放於永信代書事務所作為尾款給付之擔保，俟尾款付清時返還甲方』，顯然被告業透過新明陽房屋仲介公司數次催告原告繳納100萬元完稅款，從而被告依上開買賣契約第10條第1項約定解除兩造房屋買賣契約，應屬有據...」（臺灣台北地方法院89年度訴字第296號判決第25頁、26頁），由上開案件證人之證述可知，本件確係在兩造締結房屋買賣契約後，因遭逢九二一大地震，原告以房屋有瑕疵要求折價未果而拒付完稅款，並非如原告於本件所主張係被告刻意刁難並拒絕受領完稅款，且前案即鈞院89年度訴字第296號判決依台北市土木技師公會所作之鑑定報告書，認定系爭房屋並無原告所稱危害安全之瑕疵，本件實係原告因九二一地震，見房價大跌，為求折價不成，而欲毀約不買要求被告返還渠已給付之買賣價金，而以多項不實之理由向被告提起前案訴訟（請鈞院詳參相關前案判決），目的僅係為取回渠因違約而遭沒收之已給付買賣價金180萬元，惟本件爭議確已經前案判決確定，不容原告持同一理由再次興訟，此亦非訴訟制度之本質與目的所在，望鈞院明鑒。㈤答辯聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉如受不利判決，願供擔保，請准免假執行。三、兩造不爭執事項：㈠兩造於88年8月9日簽立系爭買賣契約，被告將其所有系爭房地以936萬元出賣予原告。而原告據系爭買賣契約於88 年8月9日給付被告簽約款90萬元，同年8月27日再給付被告備證款90萬元，合計180萬元。被告亦依約將辦理系爭房地所有權移轉登記所需文件交付兩造約定之永信代書事務所之人員。㈡依系爭買賣契約第2條第3項約定，原告應於稅捐機關核發兩造各應繳納之稅單3日內給付完稅款100萬元；第5條第1項約定：兩造應於約定日期備齊辦理有關登記之一切文件，交付永信代書事務所代書人員。㈢88年9月21日台灣發生大地震後，原告於同年10月4日、10月11 日以系爭房地因地震發生瑕疵毀損，請求被告於88 年10 月20日前修繕瑕疵；被告則於88年10月19日以原告違約為由發函解除系爭買賣契約，並於同年11月15日發函永信代書事務所終止委任代辦系爭房地之所有權移轉事宜，同時取回前所交付辦理系爭房地所有權移轉登記所需文件。㈣原告於88年11月22日以系爭房屋有瑕疵危及安全等事由解除系爭買賣契約，並起訴請求被告返還已付價金及違約金180萬元，嗣經本院以89年度訴字第296號、臺灣高等法院90年度上字第437號判決及最高法院92年度台上字第2668 號裁定判決原告敗訴確定。判決理由認定兩造對他造所為解除契約均不合法而不生效力，兩造間之買賣契約關係仍繼續存在。㈤原告於上開判決敗訴確定後，於93年1月16日以郵局存證信函催告被告於10日內將系爭房地之所有權狀等一切過戶必備文件交予原告，被告未予置理，嗣上訴人於同年2月 16日主張依系爭買賣契約第10條第1項：「甲乙雙方（即兩造）其中一方如未按本契約條款規定履行，經他方催告後仍不履行時，他方得逕行解除本契約」之約定，對被告解除系爭買賣契約，並請求被告返還價金180萬元及給付違約金180萬元，被告亦未回應。原告乃於93年3月11日起訴請求被告給付360萬元。經本院以93年度訴字第1210號判決、臺灣高等法院93年度上字第1069號判決駁回原告之訴確定，其判決理由略以原告於93年初所為之催告既非合法，難認被告有違反系爭買賣契約之約定，原告依系爭買賣契約第10條第1項約定解除契約，並依同條第3項約定請求被告加倍返還已付價金，應屬無據。㈥被告則以95年6月12日寄發存證信函予原告略以：本件系爭買賣契約被告違約應備妥完稅款100萬元，及自88年10 月1日起至95年6月10日計算之違約金2285萬7120元，並95年8月28日答辯狀表示解除系爭買賣契約書。㈦原告以被告違反系爭買賣契約第2條第2款、第5條第1、2 款委任專業人員辦理不動產登記及備齊並交付一切過戶證件資料，故於95年7月18日依系爭買賣契約第10條第1款解除契約並請求返還價金及依同條第3款請求加倍返還已給付之價金以為損害賠償（即違約金），經本院95年訴字第8707號判決原告敗訴。原告提起上訴，復於臺灣高等法院追加如被告於原告給付756萬時，被告應將系爭房地移轉登記並交付原告，高等法院96年度上字第206號駁回原告上訴及追加之訴。最高法院亦以96年台上字第2538號駁回原告上訴而確定。其判決原告敗訴理由略以「查兩造就系爭房地之買賣，既於系爭買賣契約書第2條及附註約定付款方式及履約時程，而上訴人於交付系爭買賣契約書第2 條第2款所定之備證款時，被上訴人亦依約將辦理系爭房地所有權移轉登記所需文件交付兩造約定之永信代書事務所，可見被上訴人已完成系爭買賣契約第2條第2款及第5 條第1款所定之義務；嗣因上訴人不履行交付該契約書第2條第3款所定之完稅款及與尾款同額之商業本票，復爭執系爭房地之瑕疵等事由，而提起前第一、二案訴訟，終因無理由均受敗訴判決確定，可認兩造履約已至該契約書第2條第3款所定階段，則被上訴人於上訴人拒不履行交付前述完稅款及與尾款同額之商業本票，且於系爭買賣契約所定完成交易期限之88年11月9日以後之同年月15日，始終止對永信代書事務所之委任並取回所交付辦理所有權移轉登記之一切文件，符合一般人履行契約之合理期待，並無可歸責之事由，究難認有何違反契約義務之情事。上訴人依兩造履約之階段，已應負履行前述交付完稅款及與尾款同額之商業本票之義務，竟於事隔多年經前第一、二案判決其敗訴確定後，反而一再要求被上訴人再履行系爭買賣契約書第2條第2款所定提出辦理所有權移轉登記所需之文件，形同翻異系爭買賣契約已履行之時程，將自己違反契約應負之責任，向前推移履約階段轉為要求被上訴人履行，無異要求被上訴人重複履行系爭買賣契約第2條第2款所定義務，並免除自己已經應為之上述給付義務，殊與誠實信用之原則有違。原審因以前述理由，為其不利之論斷，經核於法洵無違誤。上訴論旨，猶執陳詞，並以原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為有理由」。㈧原告對上開最高法院96年台上字第2538號確定判決不服，提起再審，復經最高法院97年台再字第22號認「再審原告前開主張，乃屬事實審法院認定事實、取捨證據職權行使當否之問題，揆諸首揭說明，與適用法規顯有錯誤無涉。再審論旨，指摘原確定判決適用法規顯有錯誤，求予廢棄，非有理由。至前訴訟程序如有裁判費未繳足額情事，應依職權以裁定確定裁判費之數額，命負擔訴訟費用之一造補繳之，併予敘明」而駁回原告再審之請求。四、兩造爭執要點：㈠訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，是否得任作相反之判斷或主張？㈡原告主張97年1月8日委託黃碧芬律師發函並提出委任代書、備證款100萬元、原告證件，要求被告於函到5日內辦理移轉登記，被告不予置理。原告復於97年1月24日委託黃碧芬律師發函，要求被告於函到7日內辦理移轉登記（原證29），被告則於97年1月25日委託律師發函，明白拒絕履約（原證30）。原告為前開主張，自應以「系爭買賣契約有效存在」為前提，然被告已於「本院95年度訴字第8707號審理時之95年8月28日答辯狀表示解除系爭買賣契約」，並經本院95年訴字第8707號、臺灣高等法院96年度上字第206號、最高法院96年台上字第2538號確定判決認為有理由，則原告是否還能在該確定判決後，再主張被告違約而解約？㈢如原告可再主張被告違約而解約，則原告主張依據兩造買賣契約第10條第1款約定「甲乙雙方其中之方如未按本契約條款規定履行，經他方催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約。」、第5條第2款「乙方應隨時提供辦理產權登記所需證件，至甲方取得完整無瑕之產權為止，不得有刁難或推諉之情事」之約定，以及第10條第3款後段約定「如乙方 (被告)毀約不賣或給付不能或不為給付，或其他違約情事時，甲方 (原告)除得解除契約外，乙方並應於十日內以現金加倍返還所收款項予甲方，以為違約損害賠償」，主張被告係故意毀約不賣，應返還加倍買賣價金是否有理由？㈣如原告前開㈢之主張無理由，原告主張違約金過高，請求法院依民法第252條酌減違約金，並賠償原告257萬480萬損害賠償有無理由？五、得心證之理由：㈠先位聲明部分： ⒈按「確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力，但法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則，且除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第四百條第一項定有明文。是為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已裁判者，就該法律關係即有既判力，法院及當事人均應受其拘束，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判」最高法院97台上字第298號判決意旨可資參照。 ⒉系爭買賣契約因原告未給付完稅款100萬元，被告於95 年6 月12日催告原告履行，原告未履行，被告再於95年8月28 日解除系爭買賣契約。該契約因原告違約，業經被告解除之認定，業經前審即本院95年訴字第8707號、臺灣高等法院96年度上字第206號、最高法院96年台上字第2538號案件，本於當事人辯論之結果後，已為判斷。嗣原告不服該確定判決之判斷，對該確定判決復提起再審，亦經最高法院97年台再字第22號判決駁回。基於民事訴訟法禁反言原則及誠信原則及前開最高法院97年台上字第298號判決意旨，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，本院自不得為反於該確定判決意旨之裁判。 ⒊經查，原告對最高法院96年台上字第2538號確定判決提起再審之理由略為「系爭買賣契約第2條關於雙方履約程序中所應負擔之各項義務，均為未定期限之義務，依民法第229條第2項、第254條規定及最高法院31年上字第2840號判例意旨所示，對於未定期限之債務，債權人已履行應盡義務而得請求債務人給付時，債權人需先催告通知債務人定期履行，使期限確定，若債務人逾期未履行者，方屬遲延給付；若債務人負遲延責任，債權人尚須催告債務人履行，倘債務人仍不履行者，債權人方得對債務人為解約之意思表示。查伊就系爭買賣契約並未有遲延給付之情事，再審被告於民國95年6月16日寄發存證信函，其真意並非限期催告伊履約，即便是催告限期履行，該函亦僅發生履行期限確定之效果。倘伊逾期未支付完稅款，方使再審被告得主張解除契約。又系爭買賣契約第10條第1款為遲延給付之法定解除權、第2款前段及第3款前段為約定遲延給付之違約金罰則，惟原確定判決卻誤認上開契約條款之解除權約定，因認系爭買賣契約第10條之解除權約定為只要一方遲延，他方即可解除契約。則原確定判決認再審被告寄發之系爭存證信函已使伊發生遲延效果，並使再審被告取得契約解除權，進而認再審被告以答辯狀解除契約為有效，顯有民事訴訟法第496條第1項第1款之適用法規顯有錯誤之再審事由」等語，業經最高法院97年台再字第22號判決駁回，其於本訴主張之理由，亦與該案相若，則原告本訴再主張最高法院96年台上字第2538號確定判決有適用法規顯有錯誤云云，難認有理由。 ⒋兩造就系爭房地之買賣，既於系爭買賣契約第2條及附註約定付款方式及履約時程，而原告於交付系爭買賣契約第2條第2款所定之備證款時，被告亦依約將辦理系爭房地所有權移轉登記所需文件交付兩造約定之永信代書事務所，可見被告已完成系爭買賣契約第2條第2款及第5條第1款所定之義務；嗣因原告不履行交付該契約第2 條第3款所定之完稅款及與尾款同額之商業本票，復爭執系爭房地之瑕疵等事由，而提起另案訴訟，終因無理由均受敗訴判決確定，可認兩造履約已至該契約第2條第3款所定階段，則被告於原告拒不履行交付前述完稅款及與尾款同額之商業本票，且於系爭買賣契約所定完成交易期限之88年11月9日以後之同年月15日，始終止對永信代書事務所之委任，並取回所交付辦理所有權移轉登記之一切文件，符合一般人履行契約之合理期待，並無可歸責之事由，究難認有何違反契約義務之情事。原告依兩造履約之階段，已應負履行前述交付完稅款及與尾款同額之商業本票之義務，竟於事隔多年經另案判決其敗訴確定後，反而一再要求被告再履行系爭買賣契約第2條第2款所定提出辦理所有權移轉登記所需之文件，形同翻異系爭買賣契約已履行之時程，將自己違反契約應負之責任，向前推移履約階段轉為要求被告履行，無異要求被告重複履行系爭買賣契約第2條第2款所定義務，並免除自己已經應為之上述給付義務，殊與誠實信用之原則有違。又系爭買賣契約因兩造發生糾紛，原告拒付完稅款，被告乃終止對永信代書事務所之委任，並取回所交付辦理過戶所需之一切文件，延宕至今均未辦理系爭房地之所有權移轉過戶事宜，故系爭買賣契約所訂履行期限顯然已因時間經過而失效，成為給付無確定期限。按債務人於債權人得請求給付時起須經催告而未給付，負遲延責任。被告已於95年6月12日限期15日催告原告給付上述完稅款（即價金之一部），原告於受催告後，並未依限給付，自受催告期滿時起即負遲延責任。則被告援引系爭買賣契約第10條約定，以系爭答辯狀繕本之送達為解除契約之意思表示，自屬於法有據。從而，系爭契約因原告違約業遭被告解除，原告自無法再主張解除契約，原告先位聲明主張解除契約，並請求加倍返還價金，自無理由。 ⒌原告雖陳稱「被告根本不要備證會同在公契上用印，也不申請稅單、國宅移轉同意函，只是一味要求原告付錢，如此如何讓人信賴其果真要履約，而原告豈有義務要支付如被告抗辯之2285萬7120元？」（見本院卷第9頁）或主張「原告88年10月28日及11月中旬就提出100萬完稅款，前審高院認為我們沒有給付完稅款，我們認為影響原判決」（見本院255頁背面）等被告可歸責之事由云云。然查： ⑴按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」民法第264條第1項定有明文。物之出賣人固負有使買受人取得出賣物所有權之義務，惟在買受人未為對待給付前，出賣人得依民法第264條規定行使同時履行抗辯權。本件系爭買賣契約，原告仍須付清價款始得要求出賣人辦理不動產所有權利移轉及交屋。故契約第2條第3款所約定上訴人應給付完稅款100萬元之義務，仍屬系爭買賣契約中上訴人給付義務之一部，若上訴人未給付100萬完稅款，被上訴人自得行使同時履行抗辯權，拒絕其對待給付（即移轉系爭房地之所有權）。 ⑵原告雖主張其曾開立到期日為88年11月18日面額100 萬元之台灣中小企業銀行支票委託代書交付被告，提議於88年10月28-30日、或11月上旬、或11月18-20日之間，要求被告繼續履約，但遭被告拒絕，被告已構成受領遲延云云，並提出支票影本一紙為證。然查，債權人受領遲延，僅為權利之不行使，除有民法第 240條之適用，債務人得請求賠償提出及保管給付物之必要費用，或當事人間另有特別約定外，殊不負任何之賠償債任（參見最高法院59年台上字第3662號判例要旨），故債權人對於已提出之給付拒絕受領者，通常只負遲延責任，債務人不得強制其受領給付。況被告曾於88年10月29日委託雷祿慶律師致函原告稱如原告於88年11月3日前給付100萬元，並開立尾款本票，交被上訴人保管（俟辦妥貸款後返還本票），則同意恢復系爭買賣契約之效力，亦有雷祿慶律師函附於89年訴字第296號卷內，並經臺灣高等法院90年上字第436號判決於理由欄內載明（見該案本院卷第67頁），縱被告有受領遲延，於其事後復表示受領之意思時，受領遲延之狀態即因滌除而終了。則原告對該系爭100萬元完稅款，自有再提出給付之義務，然原告直至95年8月28日被告解除系爭買賣契約前均未曾再提出。如原告在被告95年8月28日解除契約之前，將系爭100萬完稅款以被告名義提存以代提出，或為「原告給付買賣價金之同時，被告應移轉系爭房地予原告」之聲明，諒不致於因違約而遭被告沒收180萬元價金；況且，在被告第一次即88年10月19日解除契約時，本院89年度訴字296號認為被告未經催告，該解約並不適法，惟被告直至95年6月12日方才再度催告原告給付完稅款，95年8月28日始合法解約，期間原告有近五年的時間可為如上作為或聲明，但原告均未曾為之。原告直至被告95年8月28日解約之後，始於臺灣高等法院96年上字第206號案件中為「原告於給付756萬元之時，被告應將系爭房地移轉原告」之聲明，然該契約因原告違約遭被告解除而失其效力，原告自無法再為該聲明，由上可明，實可歸責於原告，原告屢將責任推予被告，亦非可取。 ⑶綜上，原告對被告曾提起訴訟三次，該三次之確定判決或裁定均為原告敗訴，即最高法院92年度台上字第2668 號裁定、臺灣高等法院93年度上字第1069號判決及最高法院95年台上字第2538號判決，經審酌該等判決已說明原告敗訴之理由，其認事用法尚無何違背法令之情形。原告本次起訴亦未提出新事實主張之，故原告主張解約，尚非適法。㈡備位聲明部分： ⒈原告主張被告應負損害賠償257萬480元部分：據上所述，系爭契約違約者乃原告，被告既未違約，原告主張被告應負損害賠償責任即無理由，該部分亦應駁回。 ⒉原告主張違約金酌減部分： ⑴按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金」、「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」、「約定違約金過高者，法院得減至相當數額」，民法第250條第1、2項、第252條分別定有明文。 ⑶次按，「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額」，最高法院79年台上字第1915號判例判決意旨可資參照。足見法院審酌違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。 ⑷再按，「按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第250條第2項前段定有明文；此項違約金，於有約定之違約情事時即已發生，雖不因契約之解除而隨同消滅，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。而同法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言（本院55年台上字第2727號判例參照），其因契約解除後所生之損害，並不在得斟酌之列。故出賣人因買受人不履行債務而解除契約，如買賣標的物之市價於解約前已有跌落，低於原定買賣價金，出賣人之財產價值因而減少，該價差固可認係出賣人因買受人不履行債務所受之損害，以之作為酌定違約金之標準；惟契約解除後，買賣標的物之價值如再有貶損，則不得再以之為酌定違約金之標準」，最高法院95年台上字第1831號判決意旨可資參照。由該判決意旨可知，法院雖可一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，審酌違約金是否過高，但因契約解除後始「新發生」之損害，並不在得斟酌之列。但該判決意旨未排除損害發生在契約解除前，但契約解除後持續發生者，應補充敘明。 ⑸依照系爭買賣契約第10條第2項約定「甲方（原告）若有遲延給付之情形，應賠償乙方（被告）每日總價額千分之壹違約金。如甲方毀約不買或其他違約時，乙方得解除本契約後並沒收甲方已給付之全部款項，且已過戶於甲方或其指定之登記名義人名下之產權及移交使用之不動產應即無條件歸還乙方」，本件被告已於95年6月12日限期15日催告原告給付上述完稅款（即價金之一部），並未依限給付，自受催告期滿起負遲延責任。則被告援引系爭買賣契約第10條第2項約定，以系爭答辯狀繕本之送達為解除契約之意思表示，自於法有據，亦為最高法院96年台上字第2538號理由所認定（見本院卷第107頁正面）。 ①被告既援引系爭買賣契約第10條第2項之約定解除契約，自得主張違約金請求權，自不待言。惟依第10條第2項之約定，系爭買賣契約違約金之計算方式有二：一者以系爭買賣契約總價千分之一計算，亦即每日9360元，原告95年6月29日陷入給付遲延，95年8月28日解除契約，共得計算61日，計57萬 960元；另者以沒收原告已給付之款項計算，即180萬元。由此可見，被告主張系爭契約第10條第2項後段計算違約金，對被告較為有利。 ②惟查，系爭契約第10條第2項前段僅約定給付遲延之違約金計算，未言及解除契約，故該條應兼指買方遲延履行時，賣方不解除契約，仍得據該條請求給付遲延之違約金之意。至於系爭契約第10條第2 項後段約定在「解除契約並沒收已給付款項作為違約金」，自以行使解除契約為前提。故本件原告給付遲延，被告據以解除契約，既符合系爭契約第10條第2項後段被告得解除契約請求違約金之給付，亦符合系爭契約第10條第2項前段給付遲延得請求違約金之給付。 ③不論是懲罰性違約金或賠償預定之違約金，債務人均得請求酌減，此觀民法第252條僅規定「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，未區分懲罰性違約金或賠償預定之違約金即明。觀最高法院97年台上字第1602號判決意旨，懲罰金違約金，債務人亦得請求酌減「... 上訴人於民國91年1 月1日自被上訴人公司離職後，既於91年1月7日設立偉潤科技股份有限公司（下稱偉潤公司）分別擔任董事、監察人職務，並於上開競業禁止之限制期間內，應用在被上訴人公司任職時所習得與測試系統及測試程式相關之知識或經驗，以偉潤公司名義與被上訴人公司為競業行為，違反系爭同意書之約定。被上訴人請求上訴人給付約定之懲罰性違約金，即屬有據。經審酌上訴人違約情節、因此所獲利益及被上訴人實際上未受有競標之損害等客觀事實，認被上訴人請求之違約金，酌減至對上訴人甲○○於75萬元、對其餘上訴人各於60萬元之本息範圍內，為有理由等情，指摘為不當，並就原審命為辯論及已論斷者，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法」即明。故被告抗辯本件是懲罰性違約金不能酌減云云，尚非可取。 ④被告抗辯系爭違約金的約定，是懲罰性違約金之性質云云。惟按，「違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額；後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250 條第2項規定，視為賠償性違約金」，最高法院94 年台上字字1873號判決意旨可資參照。被告未能舉證該約定是懲罰性違約金之性質，自應依民法第 250 條第2項之規定，認為是債務不履行所生之賠償總額。 ⑤既然該違約金是債務不履行所生之賠償總額之預定，而系爭契約第10條第2項後段預定之金額為180萬元，較系爭契約第10條第2項前段預定之金額，經計算結果為57萬960元為高，故應審酌違約金是否過高，即應審酌被告主張原告應給付違約金180萬元是否過高。 ⑹被告雖引用最高法院93年台上字第909號判決意旨「按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨」，但該判決意旨尚非認為法院不得依職權酌減違約金，而係指法院得基於當事人提出之證據資料審酌之。但當事人不提供訴訟資料供法院認定時，法院尚非不得行使闡明權令當事人提出。 ⑺被告主張其本案之損害如下（見民事答辯狀㈣）： ①支出仲介費用30萬元。 ②依系爭契約第10條第2項前段得請求遲延損害賠償 57 萬960元。 ③如契約順利履行，被告應可取得尚未給付之價金 756萬元，自原告95年6月29日陷於遲延，被告95年8月28日解除契約，共計61日，可請求遲延利息6萬3173元。 ④非財產損害賠償100萬元。 ⑻本案違約金既係兩造預定之損害賠償總額之預定，該金額是否過高，法院自得依職權審酌之，據前開最高法院判決或判例要旨所示，係審酌原告遲延給付情形，及被告解除契約前一般客觀事實、社會經濟狀況及被告所受損害情形： ①被告係95年6月12日發催告函，原告於95年6月13日於受催告後（見本院第68頁正面，原訴代任職之義理法律事務所在該催告函上蓋有95年6月13日之收文章）15日仍未給付完稅款，故原告於95年6月29 日陷入遲延，迄被告95年8月28日解除系爭買賣契約為止共計61日。如該契約順利履行，被告本可獲得未給付之價金計756萬元，故因原告之遲延，被告至少受有在該61日內無法使用該款之法定利息損害為6萬3173元（計算式：756萬x5%x61/365=6萬 3173元，四捨五入至整數）。至於被告主張依系爭契約第10條第2項前段得請求云云，惟該條亦係損害賠償之預定，尚非真正之損害，該部分自不應審酌之。 ②原告亦不爭執被告已支出仲介費30萬元（見原告97年12月4日陳報狀），故該部分屬於被告因信賴契約之訂立所造成之損害，被告亦得主張之。 ③本件原告屢對被告興訟，被告因而多次委請律師支出律師費用，且該費用仍繼續發生，該費用在現行法律上，不認為其得向對造請求，被告事實上仍需支出該等費用，但被告在原告95年6月29日違約後，仍需不斷應訴，難謂其自由權未受侵害，；且被告之財產復自88年11月間起迄97年5月間止，多次經原告聲請假扣押，此有本院調取本院88年度執全字第3354號假扣押卷審認無訛，其信用亦因此而受損害。依照前開最高法院93年909號判決意旨所示，違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，故，當事人違約金之約定，兼含促請對造履約及避免損害賠償要件之舉證困難而為損害賠償總額之約定。本院審酌本案兩造已纏訟多年，迄今被告前開勞力、時間、費用之支出、此種造成他方「時間之浪費」，應得請求賠償（關於「時間之浪費」，原先由假期被侵害所發展出來，請參酌王澤鑑，民法學說與判例研究㈦，143頁至160頁，引用英國法官Lord Denning M.R.之判決理由謂：「常有認為在違反契約之情形，對精神痛苦不堪不能給予賠償... 法院僅於原告受有身體不便時，始許其請求賠償... 此項限制已經落伍，不合時宜，在一適當案件，於契約亦得就精神痛苦請求損害賠償，如同於侵權行為得就精神震憾（Shock）請求損害賠償一樣... 」可資參照）。 ④本院審酌當事人為違約金之約定，多係注重違約金之嚇阻功能，如使用經濟分析的觀點，該違約金約定的法理依據，也與侵權責任法的功能密切相關。詳細來說，損害填補本身雖然就具有防止損害的功能，然而因為著重在損害的承擔與填補上，對於主張權利的成本往往不視為可填補的損害，例如：律師費、時間的成本等等，就會使得被害人在衡量所受損害、主張權利的成本和勝訴的機率等因素後，可能做出放棄求償的決定。所以，完全從損害填補的觀點所設計的賠償制度，在損害填補的功能往往也是不足的。為了提供被害人主張權利的誘因，即有必要確保被害人求償的金額不少於所受損害和主張權利成本的金額總和，當被害人都主張權利，加害人無法逍遙法外，將可嚇阻加害人或他人再犯同一行為，因此，使被害人請求的金額超過損害的總額即有必要，此亦為違約金制度及由法院酌減違約金制度之目的所在。故最高法院往昔之前開意見，亦非端視被害人依損害賠償制度得主張多少損害而為斟酌違約金高低之唯一根據，尚包括客觀事實、社會經濟狀況等等即是。既然從預防損害的觀點來看，以損害的金額作為被害可以請求的計算標準是不夠的，即須再考量嚇阻類似的行為以預防損害，必需從行為人的角度設計制度，如行為人資力、所得等因素，採取對行為人最適合的嚇阻效果的責任。就如本案被告並無任何可歸責之事由，數年來卻需準備應訴、到庭應訴等等，導致其時間之浪費，如同是自由權遭侵害之一種型式，退步言，也至少是侵害其他人格法益情節重大者，故因此造成被告精神上痛苦不堪、財產自由權受有限制等情，認為被告主張民法第227條之1受有精神上之損害，尚屬可取。故斟酌客觀事實、社會經濟狀況、被告所受損害、兩造之資力、身份、地位及以上所陳之各項情狀等情，認為該部分原告主張100萬元尚稱適當。 ⑤原告雖主張系爭房地現值為1747萬元，締約時為 936 萬元，被告享有房價漲幅之利益云云（見本院卷第12頁）。經查，若原告95年6月間依被告催告而履行契約，或在被告解除契約前先為「對待給付之聲明」，被告僅有依約履行一途，則該漲價數百萬元之利益本歸原告所有，然原告捨此不為，仍然拒絕繳交完稅款履行契約；且不動產價格之漲跌，涉及買賣雙方當事人之主觀意願等因素，原告未舉證證明價格之漲跌係被告之解約所致（見最高法院93年度台上字第779號判決意旨參照）；原告95 年6月29日原告陷於給付遲延，被告即於同年8月28日解除契約，該等期間系爭房地之漲跌亦屬有限，依據前開最高法院判決意旨，解除契約後房價之漲跌即不得為違約金酌減考量之列。從而，系爭不動產之價格漲跌，不在酌減違約金考慮之列。 ⑥綜上，本院審酌各項情狀後，認本件被告主張違約金在136萬3173元（100萬元+30萬元+6萬3173=136 萬3173）之範圍內為有理由。故原告主張違約金過高，請求法院予以酌減，據上所陳，原告之請求在43萬6827元之範圍內（含遲延利息之請求）為有理由，應予准許，超過部分為無理由，應予駁回。 ⑼被告雖再抗辯原告係88年10月1日即給付遲延云云。但臺灣高等法院90年上字第473號判決認定「被告88 年10月19日解除契約不生效力」、最高法院97年台再字22號判決意旨認定「原告於95年6月12日限期15日催告原告給付上述完稅款（即價金之一部），並未依限給付，自受催告期滿起負遲延責任」。則，該判決理由亦應拘束被告，被告不得為相反之主張。職是，被告主張原告自88年10月1日起負遲延責任，不足採信。至於臺灣高等法院90年上字第473號判決之宣判日期為90年10月16日，被告於收受該判決時，已得知該判決理由，惟被告在95年6月12日以前，均未再定相當期限催告原告履行，故前開損害計算時間較短，係被告未積極行使其權利之問題。至於被告再抗辯依內政部及消費者保護委員會公告預定之「成屋買賣契約書範本」第10條第2項之規定，賣方得沒收房地總價款15%之違約金，然該範本所訂之違約金，亦為損害賠償總額之預定，並非所有案件皆一體適用；再者，律師費用就現今實務之見解，尚非必要費用（見97年度台上字第1604號判決意旨），但該部分本院已在「時間之浪費」等予以職權裁量，故亦予補充說明之。 ⑽綜上，本院審酌各項情狀後，認本件被告主張違約金在136萬3173元（100萬元+30萬元+6萬3173=136 萬 3173）之範圍內為有理由。故原告主張違約金過高，請求法院予以酌減，在43萬6827元之範圍內（含遲延利息之請求）為有理由，應予准許，超過部分為無理由，應予駁回。至於遲延利息起算部分，民法第182 條第2項規定，受領人其後知無法律上之原因，應將知無法律上原因時所現存利益，附加利息，一併償還。被告係因本判決法院審酌酌減後，方知其受領該 180萬無法律上之原因，故利息之計算，自以起訴狀繕本送達之翌日（97年6月11日）起算，始符衡平。故原告依民法第252條、第179條、第182條第2項之規定，請求被告返還43萬6827元萬元及自97年6月11日起算之利息，為有理由，超過該範圍之請求，為無理由，應予駁回。㈢綜上所述，原告先位聲明為無理由，備位聲明中請求被告返還43萬6827元及自97年6月11日起算之利息，為有理由，超過該範圍之請求，為無理由，應予駁回。六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明七、假執行宣告：兩造均陳明願供擔保，請准假執行及免假執行，原告勝訴部分，爰審酌相當金額分別准許之。原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所付麗，應併駁回之。八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　31　　日民事第四庭法　官　趙子榮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　31　　日書記官　謝榕芝

臺灣臺北地方法院97年度訴字第3859號

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