臺灣臺北地方法院97年度訴字第6563號

• 裁判案由: 給付貨款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 98 年 10 月 26 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　97年度訴字第6563號原　　　告　亞悅有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　許文哲律師
被　　　告　卉谷科技股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　林傳源律師
複代理人　　張旭業律師
上列當事人間請求給付貨款等事件，本院於民國九十八年十月五日辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣叁拾陸萬伍仟捌佰捌拾肆元，及自民國九十六年十一月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣叁拾陸萬陸仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
本件依兩造間商品買賣合約第四條、供貨合約第十三條，雙方合意以本院為第一審管轄法院，依民事訴訟法第二十四條規定，本院自有管轄權。
乙、實體方面：
一、原告部分
（一）聲明：
１被告應給付原告新臺幣（下同）四十五萬四千七百四十五元，及自民國九十六年十一月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
２被告應給付原告二百八十九萬元。
３上述聲明部分，原告願供擔保請准宣告假執行。
４被告應收回『哈比人歷險記』六百六十五套、『魔戒之戰』六百套商品。
（二）原告起訴主張：
１兩造於九十五年間訂立供貨合約，約定原告同意獨家授權被告於全省大賣場經銷原告之產品，原告不再委託被告以外之第三人或自行與大賣場交易，合約期間自九十五年七月一日起至九十六年六月三十日止，期滿經雙方同意得另訂新約，合約到期如未簽訂新約，仍延續舊合約至新合約簽訂為止，被告將訂單以傳真方式傳予原告，原告接獲訂單後三個工作日內將被告所訂貨品送達被告營業場所或指定之場所，結帳採寄賣方式，原告依被告提供之銷售金額開立發票並請款，次月結六十日，被告必須支付通路商進貨物流費、基本促銷費、固定月扣、年扣、服務費、獎金、產品陳列費，雙方同意以每月進貨金額百分之十五作為商品推廣贊助金，被告得自應付貨款中自動扣除，同時開立折讓單予原告。詎合約期間被告始終不依約提供實際銷售金額，是原告於合約期滿即表示不願續約，被告亦於九十六年七月八日下午以手機傳送簡訊表示不再販售原告之商品，是兩造間供貨合約已經終止，原告遂發函請求被告交還未售出之原告公司商品，並辦理結算，扣除退貨數額後，被告應負擔貨款數額為五十三萬四千九百九十元，再扣除百分之十五之商品推廣贊助金八萬零二百四十五元，被告尚應給付原告貨款四十五萬四千七百四十五元，原告業於九十六年十月二十六日以存證信函催告被告於文到七日內給付，被告迄未給付，爰依兩造間供貨合約之約定請求被告如數給付，並支付法定遲延利息。
２兩造於九十四年二月二十五日訂立商品買賣合約，約定由被告將『魔界（戒）之戰、哈比人歷險』電玩軟體以單價五十元計算、（芭比最新）『芭比美人魚系列』電玩軟體以單價一百七十元計算，各二萬三千六百二十六套（原告起訴狀誤載為各二千三百二十六套）以總價五百萬元（不足部分結案後補足）賣斷予原告，採一配一方式出貨，上下正負誤差百分之五，除瑕疵不良品外不可退換貨，商品如遇天災等不可抗力因素短缺，應於一定時間內補救完成，否則應以最新系列商品替代，『芭比』系列若不足得以最新『芭比』系列產品補足替補，本合約商品被告交付原告後，保證不再給其他人，『芭比美人魚』及本合約第五條不在此限，否則被告應賠償原告五倍出貨之金額。原告業已給付貨款五百萬元，被告竟屢屢以缺貨為由拒不交付商品，於九十五年五月二十九日又以撤收倉庫為由，自行將『魔戒之戰』七千八百一十二套、『哈比人歷險記』六千四百八十套送交原告，扣除原告訂購之商品，合計超送『魔戒之戰』六百套、『哈比人歷險記』六百六十五套，該等商品並非原告所訂購，兩造僅成立寄託契約，原告乃函請被告取回，詎被告迄未取回，爰依民法第五百九十八條規定請求被告取回。
３又被告曾於九十四年六月間將『芭比精品店』電玩軟體銷往亞藝國際股份有限公司（原告起訴狀誤載為亞藝影音股份有限公司，以下簡稱亞藝國際公司）之石牌、頭份分公司，而原告共向被告購買『芭比精品店』三千四百套，以每套單價一百七十元計算，被告應賠償原告五倍之價額即二百八十九萬元。
（三）對被告答辯之陳述：
１被告依約應提供實際銷售數額，被告迄未提供，原告自無從計算、開立發票請款；另否認曾承諾負擔進貨扣款百分之七及『家樂福』賣場廣告傳單贊助金二萬元，被告應舉證證明。
２原告並未向被告訂購超送之『魔戒之戰』六百套、『哈比人歷險記』六百六十五套商品，且數度要求被告取回，雙方就該等商品並未成立買賣契約，應認係成立寄託契約。３至兩造間供貨合約第三條第二項第二段加註之「本合約第五條」係指該條文所列之通路，並非指『芭比系列』商品而言，否則重複描述『芭比系列』商品，將成贅語。又兩造間商品買賣合約書第五條約定原告得販售之通路並不包括「亞藝影音」，豈會發生被告販售仍不違約情事。
４兩造間商品買賣合約約定之違約金性質依法應屬損害賠償總額之預定，被告如主張違約金過高，應由被告舉證。
（四）證據：提出（原證一）供貨合約書、（原證二、七）商品買賣合約書、（原證三）相片、（原證四）終止經銷合約書、（原證五）臺北南海郵局第一三九八號存證信函暨掛號郵件收件回執、（附件一）客戶對帳單、（原證六）臺北南海郵局第十九號存證信函暨掛號郵件收件回執、（原證八）銷貨單、（原證九）96.10.29統一發票、（原證十）庫存異動表、（原證十一）銷貨單、（原證十二）出貨單、銷貨單、借入還出單、客戶對帳單。
二、被告部分
（一）聲明：原告之訴駁回，如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
（二）被告則以：
１依兩造間供貨合約書之約定，貨款應由原告依被告提供之銷售金額開立發票請款，原告並未開立發票，自不得向被告請款，且原告主張之貨款數額並不正確，客戶對帳單為其單方製作、無可採信，其中計算合約第六條商品推廣贊助金應以「進貨金額」計算，非以銷貨金額計算，原告亦未扣除承諾負擔之進貨扣款百分之七及『家樂福』賣場廣告傳單（ＤＭ）贊助金二萬元，經被告計算，貨款數額僅二十一萬四千一百九十六元。
２該公司確陸續送交原告『魔戒之戰』一萬五千三百一十二套、『哈比人歷險記』八千六百八十套，原告於九十五年五月間收領，並未表示異議，亦未要求被告取回，應視為同意買受，不得於一年餘後要求被告收回，否認兩造間就該等商品成立寄託契約。縱認被告確有超送，依兩造間合約，『魔戒之戰、哈比人歷險記』與『芭比系列』商品採一配一方式出貨，其中『芭比系列』出貨套數為二萬二千七百二十七套、『哈比人歷險記』出貨套數為八千六百八十套，按比例計算，則超送部分應為『魔戒之戰』一千二百六十五套。
３兩造間商品買賣合約第三條第二項「未履約責任」第二段固約定「本合約之商品，乙方（即被告）交付甲方（即原告）後，保證不再給其他人，否則乙方需賠償甲方五倍出貨之金額」，但加註有「『芭比美人魚』及本合約第五條不在此限」之除外約定，而合約第五條係約定「『芭比』系列以下通路於九十四年八月以後，甲方始得銷售‧‧‧」，足見『芭比精品店』商品不在第三條限制範圍內，被告得售予他人。況兩造間商品買賣合約定有九十四年三月一日起至九十五年三月一日止一年之期限，原告所提（原證九）統一發票時間在合約期限外，自不得主張，至（原證十）發生時間在九十四年六月十六日，斯時原告尚不得販售，被告縱有販售亦未違反約定。
４末按原告計算違約金標準亦有錯誤，兩造間合約第三條所謂「五倍出貨之金額」係指「被告違約出貨予他人金額之五倍」，並非出貨予原告金額之五倍，又該約定並非懲罰性違約金，原告請求高達二百八十九萬元之違約金，顯有過高等語，資為抗辯。
（三）證據：提出（被證一）96.11.20被告律師函暨掛號郵件收件回執、（被證二）96.12.26被告律師函、（被證三）對帳傳真文、（被證四）帳款計算明細表，並聲請訊問證人即被告公司經理乙○○、原告法定代理人丙○○。
三、原告主張之事實，業據提出供貨合約書、商品買賣合約書、相片、終止經銷合約書、臺北南海郵局第一三九八號存證信函暨掛號郵件收件回執、客戶對帳單、臺北南海郵局第十九號存證信函暨掛號郵件收件回執、銷貨單、96.10.29統一發票、庫存異動表、銷貨單、出貨單、借入還出單為證，除客戶對帳表外，均為被告所不爭執，應堪信為真，但原告之請求均為被告否認。
被告所辯亦據提出96.11.20被告律師函暨掛號郵件收件回執、96.12.26被告律師函、對帳傳真文、帳款計算明細表，並引用證人乙○○之證述為憑，上開證據除帳款計算明細表及證人乙○○之證述外，均為原告所不爭，亦堪信為真，但被告所辯均為原告否認。
四、茲分述如下：
（一）兩造不爭執之事實：
１兩造於九十四年二月二十五日訂立（原證二、七）商品買賣合約，約定由被告將『魔界（戒）之戰、哈比人歷險』電玩軟體以單價五十元計算、（最新）『芭比美人魚系列』電玩軟體以單價一百七十元計算，各二萬三千六百二十六套以總價五百萬元（不足部分結案後補足）賣斷予原告；採一配一方式出貨，上下正負誤差百分之五，除瑕疵不良品外不可退換貨，商品如遇天災等不可抗力因素短缺，應於一定時間內補救完成，否則應以最新系列商品替代，『芭比』系列若不足得以最新之『芭比』系列產品補足替補，每次取貨最少一千套，貨統一送至原告指定之大臺北地區；本合約之商品被告交付原告後，保證不再給其他人，但『芭比美人魚』及合約第五條不在此限，否則被告應賠償原告五倍出貨之金額；合約有效期限自九十四年三月一日起至九十五年三月一日止共一年，『芭比』系列以下通路（金士盟、燦坤、文魁、三商行、海洋館、何嘉仁、誠品、搜主義、法雅客、震旦行、三井、順發、反斗城、科旭、家樂福、良逸、大潤發、特易購）於九十四年八月底以後，原告始得販售。
２原告業已依兩造間商品買賣合約給付被告五百萬元貨款，被告共陸續交付原告『芭比』系列商品二萬二千七百二十七套、『魔戒之戰』一萬五千三百一十二套、『哈比人歷險記』八千六百八十套，九十五年五月二十九日被告交付單價五十元之商品『魔戒之戰』七千八百一十二套、『哈比人歷險記』六千四百八十套，其中一千二百六十五套超出原告訂購數量（參見原證八銷貨單）。
３訴外人亞藝國際公司之頭份分公司曾於九十四年六月十六日進貨『芭比精品店』電玩軟體二套（參見原證十庫存異動表）；亞藝國際公司之石牌分公司曾於九十六年十月二十九日販售『芭比精品店』一套（參見原證九統一發票）。
４兩造於九十五年間訂立（原證一）供貨合約，約定原告同意獨家授權被告於全省大賣場經銷原告之產品，原告不再委託被告以外之第三人或自行與大賣場交易，合約期間自九十五年七月一日起至九十六年六月三十日止，期滿經雙方同意得另訂新約，合約到期如未簽訂新約，仍延續舊合約至新合約簽訂為止；被告將訂單以傳真方式傳予原告，原告接獲訂單後三個工作日內將被告所訂貨品送達被告營業場所或指定之場所；結帳採寄賣方式，被告進價為定價六成，原告依被告提供之銷售金額開立發票並請款，次月結六十日；被告必須支付通路商進貨物流費、基本促銷費、固定月扣、年扣、服務費、獎金、產品陳列費，雙方同意以每月進貨金額百分之十五作為商品推廣贊助金，被告得自應付貨款中自動扣除，同時開立折讓單予原告。
５被告於兩造供貨合約期間共進貨九十九元商品（進價五十九元四角）九百九十七套、一百九十九元商品（進價一百一十九元四角）三千七百四十八套、二百九十九元商品（進價一百七十九元四角）三千二百三十套、三百九十九元商品（進價二百三十九元四角）一百七十二套，合計進貨價一百一十二萬七千三百七十二元【小數點以下四捨五入】（參見原證十二出貨單、銷貨單）。
６被告於九十六年七月八日下午五時二十八分許由黃淇鈴代表以手機傳送簡訊，表示被告公司不再販售原告之商品（參見原證三相片），原告亦於同年八月十四日以（原證四）終止經銷合約聲明書表示兩造間合約於九十六年六月三十日期滿後終止，不再續約，並要求被告回收原告之商品、進行結算。
７原告於九十六年十月一日委請律師寄發（原證五）臺北南海郵局第一三九八號存證信函予被告，略以：雙方間供貨契約有效期間內，被告遲未支付貨款，兩造間供貨契約已於同年六月底終止，被告應退還原告之商品並給付貨款，限於同年月十五日前退還未售出之商品並付清已售出商品之貨款，逾期未退還之商品視為售出計價，該存證信函於翌日送達被告。
原告復於九十六年十月二十六日委請律師寄發（原證六）臺北南海郵局第十九號存證信函予被告，略以：雙方間供貨契約期限屆滿後，雙方合意不再續約，被告未就實際售出商品數量為結算，而未給付貨款，原告曾寄發上述存證信函，被告逾期仍未辦理退貨及結算、給付貨款，經原告計算結果，被告應支付貨款四十五萬四千七百四十五元；又被告於九十五年五月間超送『魔界（戒）之戰』六百套、『哈比人歷險記』六百六十五套，原告原箱保存，併要求被告取回，被告如不取回，將負受領遲延之責；限被告於文到七日內給付積欠之貨款四十五萬四千七百四十五元，及取回超送之『魔界（戒）之戰』六百套、『哈比人歷險記』六百六十五套，逾期原告不負保管之責，該存證信函於同年月二十九日送達被告。
８被告於九十六年十一月二十日委請律師以（被證一）律師函覆原告，略以：兩造間供貨合約並未經雙方合意終止、仍屬有效，原告結算之金額違背關於進貨扣款百分之七、『家樂福』ＤＭ贊助金等承諾，與被告實際應付貨款相差甚遠；原告於九十五年五月間簽收被告提出之『魔戒之戰』一萬五千三百一十二套、『哈比人歷險記』八千六百八十套，經過一年均無異議，應視為同意買受，不得於一年五月後否認買賣關係、要求退還，該函文於翌日送達原告。
被告復於九十六年十二月二十六日委請律師以（被證二）律師函知原告，略以：被告同年九月二十一日已告知迄至同年十二月十四日方得自賣場退清原告之商品，但原告尚未至被告公司取貨，請原告於同年月三十一日前至被告公司取回九十九元商品三十四套、一百九十九元商品一百一十二套、二百九十九元商品七十四套、三百九十九元商品三套，逾期不負保管之責；另經結算被告所欠貨款數額為二十一萬四千一百九十六元。
（二）供貨合約被告應給付原告之貨款部分
１兩造於九十五年間訂立供貨合約，約定原告同意獨家授權被告於全省大賣場經銷原告之產品，合約期間自九十五年七月一日起至九十六年六月三十日止，被告將訂單以傳真方式傳予原告，原告接獲訂單後三個工作日內將被告所訂貨品送達被告營業場所或指定之場所，結帳採寄賣方式，被告進價為定價六成，原告依被告提供之銷售金額開立發票並請款，被告必須支付通路商進貨物流費、基本促銷費、固定月扣、年扣、服務費、獎金、產品陳列費，雙方同意以每月進貨金額百分之十五作為商品推廣贊助金，被告得自應付貨款中自動扣除，同時開立折讓單予原告，此經原告陳明在卷，核與（原證一）供貨合約書所載一致，並為被告所不爭執，前已述及。
２而被告依上開供貨合約向原告進貨九十九元商品（進價五十九元四角）九百九十七套、一百九十九元商品（進價一百一十九元四角）三千七百四十八套、二百九十九元商品（進價一百七十九元四角）三千二百三十套、三百九十九元商品（進價二百三十九元四角）一百七十二套，合計進貨價一百一十二萬七千三百七十二元【小數點以下四捨五入】，此亦經被告供承不諱，核與（原證十二）出貨單、銷貨單所載吻合，亦經原告肯認無訛。
３原告主張於兩造間供貨契約終止後，被告共退還進貨價五十九萬二千三百八十二元之商品，亦即售出之商品進貨價合計為五十三萬四千九百九十元，已經提出（原證十二）借入還出單、客戶對帳單為證，被告雖否認上揭客戶對帳單之真正，辯稱退貨之商品為：九十九元商品五百七十三套（含搭贈八套）計三萬四千零三十六元二角、一百九十九元商品一千八百八十七套（含搭贈三十六套）計二十二萬五千三百零七元八角、二百九十九元商品一千九百五十三套（含搭贈二十八套）計三十五萬零三百六十八元二角、三百九十九元商品一百二十五套計二萬九千九百二十五元，合計退貨商品進貨價達六十三萬九千六百三十七元，但並未提出任何證據以實其說，參諸：
①兩造間供貨契約第七至九條明定：「七、乙方（即原告）商品若有不良品、過期品、瑕疵品或滯銷品，或遇有不可抗拒之災害如水災、風災、地震等時，甲方（即被告）得隨時通知乙方退貨，乙方不得藉任何理由拒絕」；「八、乙方可接受退貨」；「九、所有退貨甲方皆以電話通知乙方辦理或寄貨運處理，惟進退貨運費須由乙方負擔」，有供貨合約書附卷可稽，如原告寄賣之商品未售出，被告本得依約辦理退貨、免計付貨款，無刻意留存不予退還原告之理，而原告非唯曾以（原證四）終止經銷合約聲明書、（原證五、六）存證信函要求被告退還未售出之商品俾便結算貨款，並已取回進貨價達五十九萬二千三百八十二元之未售出商品，亦無拒不取回未售出之商品情事，則被告未售出之原告商品應均已辦理退貨而記載在原告之借入還出單、客戶對帳單內。
②且被告就原告免費搭贈、未計入進貨商品價額之產品，猶據以計算退貨、扣除進貨價額，此觀（被證四）帳款計算明細表所載即明，被告就退貨價額之計算確有錯誤、溢計情事甚明。
則並無證據足認被告退貨之商品進貨價額逾（原證十二）借入還出單、客戶對帳單所載之五十九萬二千三百八十二元，原告主張被告共退還進貨價五十九萬二千三百八十二元之商品，亦即售出之商品進貨價合計為五十三萬四千九百九十元，非無可採。
４兩造間供貨合約第六條約定：「因甲方（即被告）必須支付通路商進貨物流費、基本促銷費、固定月扣、年扣、服務費、獎金、產品陳列費等多項費用，雙方同意以每月進貨金額百分之十五作為商品推廣贊助金，甲方得自應付貨款中自動扣除，同時開立折讓單予乙方（即原告）」，有（原證一）供貨合約在卷可考，是被告尚得逕自應給付原告之貨款金額中扣除商品推廣贊助金。
①本件被告進貨價合計為一百一十二萬七千三百七十二元，此為兩造所不爭執，前業敘明，百分之十五為十六萬九千一百零六元【小數點以下四捨五入】。
②原告雖復主張是項商品推廣贊助金之約定，應以「每月實際銷貨金額」百分之十五為計算標準，惟解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院十七年上字第一一一八號著有判例闡釋甚明，本件兩造間供貨合約第六條係約定以「每月進貨金額」為商品推廣贊助金之計算標準，文義已甚明確，自無從反於文義恣意曲解，況兩造間供貨合約第六條後段約定：「若銷售金額未達到商品推廣贊助金，於當月底時乙方（即原告）開立六十天支票給甲方（即被告）」，足見商品推廣贊助金確係以「進貨價」百分之十五而非「實際銷售金額」百分之十五計算，蓋如以「實際銷售金額」百分之十五計算，商品推廣贊助金數額即無可能高於銷售金額，而須由原告另行簽發支票給付，是原告此節主張，委無可採，被告應給付原告之貨款金額中，尚應扣除進貨價百分之十五計算之商品推廣贊助金即十六萬九千一百零六元。
５被告另辯稱原告曾承諾自九十五年十二月起，就被告送往『家樂福』賣場之原告商品額外負擔進貨價百分之七及負擔二萬元『家樂福』賣場廣告傳單（ＤＭ）費用云云，並引證人即被告公司經理乙○○之證述及（被證三）對帳傳真文所載為憑，但為原告否認。經查：
①證人乙○○固證稱：九十五年底『家樂福』賣場要求廠商贊助聯名卡或降價促銷活動及製作廣告傳單，其遂邀原告法定代理人商議，表明原告若不負擔該等費用，即無法將商品送往『家樂福』銷售，經原告法定代理人口頭承諾就被告送往『家樂福』賣場之原告商品額外負擔進貨價百分之七及負擔二萬元『家樂福』賣場廣告傳單（ＤＭ）費用云云，但證人乙○○現仍為被告公司經理，本件兩造間供貨合約復為其協商、擬定，此經證人乙○○證述不諱，本件訴訟結果於其非無利害關係，所述顯有偏頗、迴護被告之虞，已難遽採。
②且就證人乙○○所述，兩造往來數月期間被告竟始終未能提出任何相符之文件資料以資參佐，非無可疑。
③參諸兩造間供貨合約第三至六條、第九、十條業就各種款項、費用之計算、負擔詳為記載、約定，顯見雙方締約前業已多方收集資料、審慎權衡、考量利弊得失，而原告係以定價六折之代價提供商品予被告在全省大賣場經銷，被告於商品實際售出後方結算給付貨款，並扣除高達進價百分之十五之金額以為商品推廣贊助金，前業敘明，原告所獲利益已甚為有限，並已預留相當空間予被告因應賣場通路之成本需求，又在我國境內經營、廣為人知之大賣場，除『家樂福』外，尚有多家，證人乙○○亦供述斯時該公司除將原告之商品送往『家樂福』外，尚有『大潤發』、『愛買』等賣場，亦即非無其他通路可銷售原告之商品，又被告復未提出任何資料具體陳明、比較『家樂福』賣場與其他賣場間通路成本及銷售額之不同，是實難認原告經證人乙○○數語之勸說，旋同意額外負擔進貨價百分之七及二萬元之賣場廣告傳單（ＤＭ）費用，被告此節所辯，亦無可採。
６綜上所述，本件被告依兩造間供貨合約於合約有效期間內向原告進貨價值一百一十二萬七千三百七十二元之商品，退還進貨價五十九萬二千三百八十二元之商品，售出進貨價五十三萬四千九百九十元之商品，扣除進貨價百分之十五計算之商品推廣贊助金即十六萬九千一百零六元，被告應給付原告貨款三十六萬五千八百八十四元。
（三）商品買賣合約被告超送貨物部分
１兩造於九十四年二月二十五日訂立商品買賣合約，約定由被告將『魔界（戒）之戰、哈比人歷險』電玩軟體以單價五十元計算、（最新）『芭比美人魚系列』電玩軟體以單價一百七十元計算，各二萬三千六百二十六套以總價五百萬元（不足部分結案後補足）賣斷予原告，採一配一方式出貨，每次取貨最少一千套，貨統一送至原告指定之大臺北地區，此亦經原告供陳翔實，核與（原證二、七）商品買賣合約所載相符，並為被告所不爭執，前業提及。
２而原告業已依約給付被告五百萬元貨款，被告共陸續交付原告『芭比』系列商品二萬二千七百二十七套、『魔戒之戰』一萬五千三百一十二套、『哈比人歷險記』八千六百八十套，九十五年五月二十九日被告交付單價五十元之商品『魔戒之戰』七千八百一十二套、『哈比人歷險記』六千四百八十套，其中一千二百六十五套超出原告訂購之數量，此亦經兩造供述詳明，有（原證八）銷貨單在卷足稽。
３原告主張被告超送之商品為『魔戒之戰』六百套、『哈比人歷險記』六百六十五套，被告則辯稱超送之商品應全為『魔戒之戰』云云，但稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第三百四十五條定有明文，本件原告既同意被告所交付、已約定單價五十元之『魔戒之戰』商品中，僅有六百套並非兩造合意買賣之範圍，至『哈比人歷險記』則有六百六十五套並非兩造合意買賣之範圍，被告復未能證明其交付原告之『哈比人歷險記』商品，全數在原告訂購範圍內，則兩造間就被告所交付、該六百套以外之『魔戒之戰』商品，已互相同意、成立買賣契約，易言之，被告超送之商品『魔戒之戰』僅六百套，其餘部分應為『哈比人歷險記』。至被告所稱兩造間商品買賣合約約定『魔戒之戰、哈比人歷險記』與『芭比系列』商品採一配一方式出貨，其中『芭比系列』出貨套數為二萬二千七百二十七套、『哈比人歷險記』出貨套數為八千六百八十套，按比例計算，則超送部分應均為『魔戒之戰』云云，並無可採，蓋兩造約定採一比一比例訂購、出貨者，為單價五十元之『魔戒之戰或哈比人歷險記』與單價一百七十元之『芭比系列』商品，並非指『魔戒之戰』與『哈比人歷險記』二者間亦需採相同比例訂購、出貨，此觀原告所訂購、被告所交付之『魔戒之戰』達一萬五千三百一十二套，遠高於『哈比人歷險記』八千六百八十套即明，被告此節所指，自非可採。
４被告另辯稱就超送部分商品，原告既已收領，未當場表示異議，亦未要求被告取回，應視為同意買受，得自其應付貨款內扣抵該等商品之價金云云，然：
①稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第三百四十五條規定甚明，前已敘及，是必須當事人雙方已將特定物約定為移轉財產權之標的，或已同意特定標的物及價金時，方得認為雙方就該標的物成立買賣契約。
②本件被告既自承原告並未訂購其超送之一千二百六十五套五十元商品（『魔戒之戰』六百套、『哈比人歷險記』六百六十五套），且其交付商品時亦已明知上情，原告復表明無就超送部分與被告成立買賣契約之意思，自不因被告將商品送交原告，即強令受領之原告買受該等物品，雙方未就超送部分商品成立買賣契約甚明。
③兩造間既未就超送部分商品（『魔戒之戰』六百套、『哈比人歷險記』六百六十五套）成立買賣契約，被告就該部分商品自無請求原告給付價金之權利，被告據以扣抵應給付原告之部分貨款，難認有據。
５原告並主張兩造間就該等超送之一千二百六十五套五十元商品（即『魔戒之戰』六百套、『哈比人歷險記』六百六十五套）成立寄託契約，爰依民法五百九十八條規定請求被告取回該等商品。
①按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之；稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管之契約；未定返還期限者，受寄人得隨時返還寄託物，民法第一百五十三條、第五百八十九條第一項、第五百九十八條第一項已有明定。
②本件被告將該等商品送交原告之際，並無交付原告保管之意思，此迭經被告陳明在卷，原告始終未能舉證證明被告有將該等商品交付原告保管之意思，參諸該等商品（『魔戒之戰』六百套、『哈比人歷險記』六百六十五套）係於九十五年五月間與其餘買賣標的物（『魔戒之戰』七千二百一十二套、『哈比人歷險記』五千八百一十五套）一併交付原告，前業載明，且有（原證八）銷貨單可按，難認被告有區別其中部分商品為移轉所有權之意思，其中部分商品為交付保管之意思，原告主張兩造間就超送部分商品成立寄託契約，亦非有據。
③況縱認兩造間確就該等超送商品成立未定返還期限之寄託契約，原告依民法第五百九十八條第一項規定亦僅有權將寄託物返還被告，如被告拒絕受領，僅生受領遲延情事，原告如未依法提存，所負返還義務仍未消滅，殊無要求被告取回寄託物之權利，是原告依民法第五百九十八條第一項請求被告取回超送之『魔戒之戰』六百套、『哈比人歷險記』六百六十五套，並無理由。
（四）商品買賣合約違約金部分
１兩造間商品買賣合約第三條第二項「未履約責任」第二段約定：「本合約之商品，乙方（即被告）交付甲方（即原告）後，保證不再給其他人，『芭比美人魚』及本合約第五條不在此限，否則乙方需賠償甲方五倍出貨之金額」，第四項「合約有效期限」約定：「自九十四年三月一日至九十五年三月一日共一年」；第五條約定：「『芭比』系列以下通路於九十四年八月以後，甲方始得銷售：金士盟、燦坤、文魁、三商行、海洋館、何嘉仁、誠品、搜主義、法雅客、震旦行、三井、順發、反斗城、科旭、家樂福、良逸、大潤發、特易購」，有（原證二、七）商品買賣合約書立卷足徵，並為兩造所不爭執，皆已載及。
２訴外人亞藝國際公司之頭份分公司曾於九十四年六月十六日進貨屬兩造間商品買賣合約『芭比』系列之『芭比精品店』電玩軟體二套，亞藝國際公司之石牌分公司曾於九十六年十月二十九日販售『芭比精品店』一套，已經原告指陳在卷，有（原證十）庫存異動表、（原證九）統一發票可憑，並為被告所不爭執。
３本件被告自九十四年六月二十七日起即依兩造間商品買賣合約之約定將『芭比』系列之『芭比精品店』電玩軟體五百套交付原告，有（原證十一）銷貨單可佐，原告主張被告於九十四年六月十六日將『芭比』系列之『芭比精品店』電玩軟體售予亞藝國際公司之頭份分公司，於九十六年十月二十九日前售予亞藝國際公司將『芭比』系列之『芭比精品店』電玩軟體售予亞藝國際公司之石牌分公司，違反合約第三條第二項第二段保證不再給其他人之約定，應依約給付違約金等情，固據提出（原證十）庫存異動表、（原證九）統一發票以資佐憑，但原告此項請求咸為被告否認，經查：
①（原證九）統一發票所示亞藝國際公司石牌分公司販售『芭比精品店』一套部分，發生時間為九十六年十月二十九日，已逾兩造間商品買賣合約期限即九十五年三月一日達一年六月之久，難認該商品係被告於合約期限內售予亞藝國際公司石牌分公司。
②又依（原證十）庫存異動表所載，固可認亞藝國際公司之頭份分公司於兩造商品買賣合約期限內之九十四年六月十六日曾購得『芭比』系列之『芭比精品店』電玩軟體，惟並無證據足認亞藝國際公司頭份分公司係向被告購入該等電玩軟體，且『芭比精品店』電玩軟體係兩造間商品買賣合約第一條所指（最新）『芭比美人魚系列』商品不足時之最新『芭比』系列替補產品，亦即該『芭比精品店』電玩軟體應認係商品買賣合約書中所稱之（最新）『芭比美人魚系列』商品，而兩造間商品買賣合約第三條第二項第二段已以手書方式加註約定「『芭比美人魚』及本合約第五條不在此限」，是『芭比精品店』電玩軟體不在雙方約定被告不得另售予其他人之商品範圍內，殆無疑義，則縱被告於兩造合約期限內、原告取得『芭比精品店』電玩軟體後之九十四年六月十六日，猶將『芭比精品店』電玩軟體售予原告以外之第三人亞藝國際公司之頭份分公司，仍未違反兩造間商品買賣合約第三條第二項第二段之約定，堪以認定。
４『芭比精品店』電玩軟體不在雙方商品買賣合約第三條第二項第二段所定被告不得另售予其他人之商品範圍內，原告以被告於合約期限內之九十四年六月十六日將『芭比精品店』電玩軟體售予亞藝國際公司頭份分公司，違反該條款約定為由，請求被告給付違約金二百八十九萬元，要非有據。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百二十九條第一項、第二項、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條亦有明文。本件原告曾於九十六年十月二十六日委請律師寄發臺北南海郵局第十九號存證信函予被告，請求被告於文到七日內給付積欠之貨款四十五萬四千七百四十五元，該存證信函於同年月二十九日送達被告，有（原證六）存證信函暨掛號郵件收件回執可資參佐，從而，原告依兩造間供貨契約請求被告給付貨款三十六萬五千八百八十四元，及自九十六年十一月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，爰予駁回。
七、兩造陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，惟下列各款之判決，法院應依職權宣告假執行：㈤所命給付之金額或價額未逾新臺幣五十萬元之判決，民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款規定甚明，本件判決原告勝訴部分所命給付之金額未逾新臺幣五十萬元，爰無待原告供擔保、逕依職權宣告假執行。又被告陳明願供擔保請准免為假執行，就原告勝訴部分，經核尚無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，爰併駁回之。
據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　26　　日民事第一庭 法 官 洪文慧
上列正本核與原本無異。
如不服本判決，得於判決送達之翌日起二十日內，以書狀敘述理由，向本庭提起上訴。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　26　　日書記官 林芝儀