98年度勞簡上字第30號｜民事：給付薪資等｜裁判日期：100 年 03 月 17 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　98年度勞簡上字第30號上　訴　人　連啟宏訴訟代理人　薛欽峰律師楊宗翰律師被上訴人　　長宏國際地產有限公司法定代理人　簡宏宇訴訟代理人　歐翔宇律師上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國九十八年五月十二日本院新店簡易庭九十七年度店勞簡字第一九號第一審判決提起上訴，本院於一百年三月二日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾陸萬捌仟叁佰陸拾伍元，及自民國九十七年九月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人起訴主張：㈠緣上訴人自民國95年9 月11日起受雇於被上訴人公司擔任業務副理。97年5 月14日下午6 時30分許，上訴人返回公司準備下班時，發覺辦公室內所有物品均被取走，被上訴人公司負責人簡宏宇表示，所有物品均由公司代為保管，使用需先向其報備。上訴人翌日上班後外出進行業務工作至下午17時40分返回公司，發覺出勤卡遭人取走，簡宏宇表示因公司與上訴人理念不合，而解僱上訴人，並將於97年6 月10日給付給付97年5 月份薪資。嗣被上訴人公司並未給付薪資，亦未給付資遣費。㈡被上訴人於97年5 月15日非法解雇上訴人，拒絕上訴人提供勞務，已違反勞動契約及勞工法令，損害上訴人之工作權益；且上訴人因被上訴人未給付上訴人97年5 月之薪資，已於97年6 月12日以存證信函請求被上訴人給付資遣費、97年5 月之薪資及97年度應休而未休之薪資，並開立服務證明書，業以默示意思表示終止與被上訴人間之勞動契約，該存證信函於97年6 月13日到達被上訴人，兩造間勞動契約應於該日終止。被上訴人公司於97年5 月因上訴人之業務行為，獲取佣金收入65萬元，依業績獎金計算比例50％計算，上訴人自得請求被上訴人給付97年5 月份之薪資新台幣（下同）325,000 元。又，上訴人自96年12月至97年4 月之薪資分別為56,315元、46,906元、269,986 元、59,769元、104,471 元，97年5 月薪資應為325,000 元，而上訴人任職期間為1 年9 月，被上訴人應給付上訴人資遣費數額為125,773 元。計算方式如下：（56,315＋46,906＋269,986 ＋59,769＋104,471 ＋325,000 ）÷6 ｘ1.75ｘ0.5=125,773 。再上訴人於97 年度應有7 日共計56小時之特休假，至兩造間勞動契約終止之97年6 月13日按比例計算，特別休假應有25.2小時，扣除已休之11小時，上訴人自得請求應休未休之特別休假薪資8,505 元（143,74 1÷30÷8 ｘ14.2＝8,505 ）。㈢並聲明：被上訴人應給付上訴人459,278 元，暨自起訴狀繕本送達翌日即97年9 月16日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，而聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人459,278 元，暨自起訴狀繕本送達翌日即97年9 月16日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。二、被上訴人則抗辯：㈠被上訴人公司為不動產仲介、經紀業者，主要業務為居間促成法人廠辦及其土地之租賃或買賣，以賺取佣金營利。上訴人自95年9 月11日起至97年5 月15日受僱於被上訴人公司擔任業務專員，處理被上訴人公司上述經紀仲介業務，被上訴人公司於每月10日發放前月之薪資及獎金，若遇國定假日、例假日得順延發放。上訴人任職被上訴人公司期間之薪資，自97年4 月1 日起即以當月達成之業績，與促成同筆交易之其他業務人員共享50％之業績獎金。上訴人於任職期間復簽立考勤管理規章及切結書，表示願恪遵被上訴人公司員工管理規範，維護被上訴人公司商譽及一切利益，並保證未經被上訴人同意，絕不自行承諾條件予客戶或欺瞞客戶，若經客戶申訴或被上訴人發現相關事時而經查證屬實，願負全部民、刑事責任。㈡上訴人於97年3 月間告知被上訴人公司負責人簡宏宇，表示以佣金10萬元之代價，受訴外人資和實業有限公司（下稱資和公司）委託銷售坐落臺北縣新店市○○段第174 地號土地暨其上門牌為臺北縣新店市○○路235 巷6 弄7 號3 樓之建物。適被上訴人公司於97年4 月間亦受訴外人王寶淑委託仲介購買廠辦，遂安排王寶淑於97年4 月11日前往資和公司與該公司代理人陳國龍當面洽談交易，雙方於同年月14日達成共識，由王寶淑之代理人魏子娟於該日簽立不動產購買意願書，以19,093,200元要約購買上開房地，並交付被上訴人斡旋金10萬元以為磋商，而訴外人資和公司代理人陳國龍亦於同年月14日下午18時許簽章同意出售，並收取訴外人王寶淑所交付之10萬元定金，約定於7 日內至被上訴人公司簽立買賣契約。而被上訴人亦於同年月14日將30萬元服務費之確認函交付訴外人王寶淑之代理人魏子娟回簽無誤。詎上訴人竟於97年4 月15日將前開不動產購買意願書交予訴外人資和公司，並任由訴外人資和公司將承諾出售之簽章私下塗銷，修改「坪數有誤依每坪新台幣壹拾萬元計算總價」等附註文字，並增加「視買方決定簽訂正式合約後，再用印」等語。經被上訴人調閱上訴人與訴外人資和公司所簽立之委託書內容，始發覺上訴人竟與訴外人資和公司約定不收取佣金，與上訴人告知被上訴人公司之佣金約定內容不同。上訴人擅自同意不向訴外人資和公司收取佣金，任由訴外人資和公司塗改不動產購買意願書，致訴外人資和公司嗣堅不履約，形式上未構成違約，復於97年4 月17日將上開不動產轉售予訴外人曾荷琇，被上訴人公司信譽嚴重受損，並可能面對訴外人王寶淑之求償，上訴人違反勞動契約情節重大，又未提出合理解釋，反遷怒訴外人王寶淑，顯已無遵守兩造勞動契約及被上訴人工作規章之意願。且上訴人前揭執行業務不當行為，已對被上訴人構成債務不履行並違反誠信原則而顯有故意或重大過失，其違反勞動契約及工作規則之程度自屬重大，與被上訴人公司考勤管理規章第7 條第5 款、第14款之免職要件相符，被上訴人為維持商譽及內部管理，遂於97年5 月15日將上訴人免職。㈢被上訴人係因上訴人具有勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1 項第4 款之事由而合法終止兩造間之僱傭契約，依同法第18條第1 款之規定，無庸給付資遣費。又上訴人於97年特別休假應休未休之原因，乃因可歸責於上訴人之原因，被上訴人並無給付該特別休假日工資之義務。且兩造間勞動契約已於97年5 月15日終止，被上訴人自97年5 月16日起亦無給付工資義務。至上訴人主張被上訴人應給付薪資325,000 元，然被上訴人公司之獎金制度，係先將向客戶所收取之服務費（總佣收）以「買方業務員」、「賣方業務員」為區別，各以二分之一為業績，再按各業務員與公司所約定之抽成比例計算獎金。此係因仲介不動產交易，往往需在「買方」、「賣方」端分別遊說以達成協議，買方與賣方端之業務員未必相同。97年5 月間成交之「閎泰科技VS定智科技」不動產交易案件，總佣收為65萬元，「買方業務員」為王子銘、簡宏宇，「賣方業務員」則為楊宜真、簡宇宏及上訴人。又王子銘、楊宜真、簡宇宏及上訴人與被上訴人公司各約定抽成比例為30％、10％、50％、50％，上訴人97年5 月得請求之業績獎金為54,1 66 元（650,000 ÷2 ÷3 ｘ50％＝54,166 ）。㈣倘認被上訴人應給付上訴人上開97年5 月之業績獎金，然被上訴人因上訴人前開債務不履行之行為，而受有佣金損失30萬元，自得主張抵銷。並聲明：上訴人之訴駁回。三、上訴人主張自95年9 月11日起至97年5 月15日止受僱於被上訴人公司，任職業務專員，自97年4 月1 日起與被上訴人公司約定業務獎金抽成比例為50％。被上訴人公司於97年5 月15日未經預告即終止與上訴人間之勞動契約，嗣上訴人亦於97年6 月12日發存證信函請求被上訴人給付薪資、資遣費並開立服務證明，該存證信函於97年6 月13日到達被上訴人等情，業據提出存證信函、獎金激勵條例為證（原審卷第12至13頁、第26頁），且為被上訴人所不爭執。上訴人上開主張，堪信為真實。四、就上訴人主張被上訴人於97年5 月15日違法終止兩造間勞動契約乙節，則為被上訴人所否認，辯稱被上訴人係因上訴人違反勞動契約與工作規則情節重大，始依勞基法第12條第4 款之規定終止兩造間勞動契約。是本件首應審究者在於，上訴人是否違反工作規則情節重大？被上訴人終止兩造間勞動契約有無理由。㈠按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約；雇主依前開規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之，勞基法第12條第1 項第4 款、第2 項分別定有明文。此所謂「自知悉其情形之日起三十日內為之」，係指雇主於知悉勞工有該條規定情形時，自知悉之日起30日內得依法終止契約而言。而僱主對於違反紀律之勞工，施以懲戒處分，係事業單位為維持其經營秩序所必須。惟所採取之方式，不可逾越必要之程度，此即懲戒處分相當性原則。且解雇具有最後手段性，亦即為雇主終極、無法避免、不得已之手段，且內容應合於比例原則中之必要性原則。懲戒解僱手段之採取，須有勞基法第12條各款所列情形，足認勞動關係受到嚴重干擾而難期繼續，而有立即終結之必要者，且雇主亦已無法透過其他懲戒方法，如記過、扣薪、調職等維護其經營秩序時，始得為之。故而，勞基法第12條第4 款所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準。最高法院亦著有96年度台上字第631 號判決見解，可資參照。㈡被上訴人公司固以上訴人於97年4 月15日將前開不動產購買意願書交予訴外人資和公司，任由訴外人資和公司將承諾出售之簽章私下塗銷，修改「坪數有誤依每坪新台幣壹拾萬元計算總價」等附註文字，並增加「視買方決定簽訂正式合約後，再用印」等，主張上訴人違反兩造間考勤管理規章，而依勞基法第12條第4 款之規定終止兩造間勞動契約，並舉不動產購買意願書1 件為證（原審卷第48頁）。查被上訴人提出之附有上訴人簽名之考勤管理規章「七、懲處規定」所定「得予免職事項」第5 點固有規定：「故意洩漏公司業務秘密及執行業務不當，致公司蒙受重大損害」等語（原審卷第46頁）。且上訴人並曾書具切結書：「若未經公司同意，本人自行承諾條件予客戶或欺瞞客戶之事件，經客戶申訴或公司發現相關事實等，經公司查證屬實，則本人願負公司全部民事與刑事一切損害責任」等語（原審卷第47頁）。㈢系爭由資和公司委託被上訴人公司銷售之不動產，於97年4 月14日由王寶淑之代理人魏子娟於該日簽立不動產購買意願書，以19,093,200元要約購買上開房地，並交付被上訴人斡旋金10萬元，訴外人資和公司代理人陳國龍亦於同日下午18時許已收取訴外人王寶淑所交付之10萬元定金同意出售，並與訴外人王寶淑約定於7 日內至被上訴人公司簽立買賣契約等情，為兩造所不爭執，並有上開不動產購買意願書所載可證（原審卷第48頁）。而第三人資和公司委託被上訴人公司銷售系爭不動產，訂立有編號為A110731 號之委託書，其中第8 條約定：「長宏地產依本契約仲介完成者，委託人應與長宏地產所仲介成交之買方另行簽訂『不動產買賣契約書』，並委由長宏地產專任地政士辦理一切所有權移轉登記及相關手續，以確保買賣交易安全」等語（原審卷第52頁）。是第三人資和公司本應依上述委託書及不動產購買意願書之約定，與王寶淑簽立不動產買賣契約書。㈣次查，證人王寶淑於原審具結證稱：「當時我透過被上訴人公司的業務許伯罕購買系爭房地，價格談的差不多，也與賣方陳國龍見過面，並由我女兒於97年4 月14日幫我簽訂不動產購買意願書，當時我就已到大陸，被上訴人公司負責人簡先生同意我可以在七天內正式簽訂買賣契約，後來上訴人在簽約後3 日之前就一直打電話到我公司，要我趕快簽訂買賣契約，但我沒辦法在七日之前就簽約，後來上訴人還到我公司要求要退回斡旋金轉為訂金的10萬元給我，97年4 月18日星期五，我想要聯絡許伯罕是否仍在星期一簽約，但都聯絡不到許伯罕，也聯絡不到陳國龍，我心想事有蹊蹺，在假日時許伯罕才打電話給我，說他也找不到陳國龍，到97年4 月21日七日到期的星期一，就沒有辦法與陳國龍正式簽約，接著另外一家遠建仲介公司打電話與我聯絡時告訴我，系爭房地已經由他們仲介公司賣掉，成交價比我出的價格每坪多 13,000元」等語（原審卷第118 頁）。而證人許伯罕於本院審理中則證稱：「簽意願書後，王寶淑堅持公司答應她7 天後再簽約，所以堅持7 天後再簽，陳國龍認為不應該拖到最後一天，希望我們儘快找王寶淑簽約，之後陳國龍不斷打電話要求要跟王寶淑簽約，但王寶淑不願正面回覆，有一天陳國龍打電話到公司表示王寶淑不守信用，不想賣給王寶淑，要我們把意願書拿給他作修改，否則要採取法律行動，我們就問過公司後將不動產意願書帶出去到資和公司，進去之前有打電話給王寶淑，表示再不確認資和公司就不想賣了，王寶淑表示會出來簽約，但還是沒有明確說明時間，．．．手寫加註的部分是上訴人與陳國龍確認後才加註的，是為了保障王寶淑的權益」等語（本院卷第81頁）。參以前開委託書第10條「違約處罰」之約定中有關第1 款「委託期間，委託人自行將本契約不動產標的物出售或另行委託第三者仲介」之約定，業已刪除（原審卷第52頁）。是由上開證人所述，對照委託書之約定內容，顯見上訴人於97年4 月15日與同事許伯罕攜不動產購買意願書前往資和公司前，資和公司代理人陳國龍已表示不想賣給王寶淑而有違約之可能，而陳國龍復於見面後要求將「坪數有誤依每坪新台幣壹拾萬元計算總價」等附註文字刪除，足見上訴人已可知悉賣方陳國龍有違約之可能性，為保障買方王寶淑之權益，而進一步要求陳國龍加註「視買方決定簽訂正式合約後，再用印」等語，則即便因資和公司於簽署不動產意願書後不依約簽訂不動產買賣契約書，另將系爭不動產出售他人，致被上訴人公司受有王寶淑求償或商譽受損等重大損害，亦與資和公司代理人陳國龍是否將上開附註文字刪除無關。㈤被上訴人雖又主張上訴人隱匿未與訴外人資和公司約定報酬之事，然觀之上開於97年3 月1 日簽訂之委任書原第4 條有關「買賣成交者，長宏地產得向委託人收取服務報酬，其數額為實際成交價之百分之四」等語（原審卷第51頁），於簽訂委任書時即已刪除，此由證人許伯罕於本院審理中所證：「本件佣金的部分是跟王寶淑談30萬元，資和公司談10萬元，是第二次去改意願書的時候陳國龍口頭說的，他提到佣金的原因是他本來不願意用％數支付，我們有提到佣金是否願意用一定金額，陳國龍只說如果談成的話願意給10萬元佣金」等語益明（本院卷第81頁背面）。是有關報酬之約定狀況，被上訴人公司當可於上訴人受資和公司委任時調閱委任書查知，上訴人實無從隱匿。縱認上訴人此部分執行業務不當，然被上訴人亦得於受資和公司委任之初，即因未於書面約定報酬而終止該委任契約。況以系爭不動產之仲介買賣言，被上訴人公司尚得收取由買方支付之仲介服務費，況被上訴人於97年4 月14日買賣雙方就系爭不動產交易達成合致之意思表示時，即已向買方王寶淑確認服務費用，自亦知悉上訴人未於受委任時以書面與第三人資和公司約定服務費用，被上訴人公司該時亦未向第三人資和公司收取報酬，自難以事後第三人資和公司另將系爭不動產出售他人發生違約情事，即認該未於書面約定報酬之舉，有何執行業務不當可言。㈥綜上，訴外人資和公司之代理人陳國龍與王寶淑於97年4 月14日就系爭不動產達成意思表示合致，議定買賣價金，並將斡旋金充為定金交付賣方即資合公司後，被上訴人公司同意雙方於7 日內簽訂書面不動產買賣契約書，其間發生訴外人資和公司拒絕依約與訴外人吳寶淑簽訂不動產買賣契約書情事，實因訴外人資和公司之委任書並未限制不得另行出售或委託第三者仲介所致。與上訴人偕同事許伯罕是否攜不動產購買意願書前往訴外人資和公司處由代理人陳國龍增刪文字、或系爭委任書有無明文約定報酬等，實無關連。即便上訴人執行業務有所不當，亦非致被上訴人公司受有重大損害，被上訴人逕予解雇，依照前開說明，顯然違反解雇之最後手段性原則。被上訴人公司以上訴人違反工作規則情節重大為由終止兩造間勞動契約，自非合法。五、至上訴人主張因被上訴人違法終止兩造間勞動契約、復未給付97年5 月工作報酬，而以97年6 月12日存證信函默示終止兩造間勞動契約，該存證信函並於同年月13日到達被上訴人乙節，業據提出存證信函1 件為證（原審卷第12至13頁）。而被上訴人未給付上訴人97年5 月之工作報酬乙節，為上訴人所不爭執。依勞基法第14條第6 款之規定，上訴人自得不經預告終止兩造間之勞動契約，兩造間之勞動契約至97年6 月13日即生終止之效力。故關於上訴人依勞基法第14條第4 項準用同法第17條之規定及勞工退休金條例第12條之規定，請求被上訴人給付資遣費部分：㈠按依勞基法第14條第4 項規定，「第17條規定於本條終止契約準用之」。又同法第17條規定，「雇主依同法第11條但書終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：㈠在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費；㈡依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之；未滿1 個月者以1 個月計」。再勞工退休金條例第12條第1 項規定，「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條規定終止時，其資遣費由僱主按其工作年資，每滿1 年發給1/2 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定」。上訴人依勞基法第14條第6 款之規定終止兩造間勞動契約為有理由，已如前述，上訴人請求被上訴人依前揭規定發給資遣費，自為有據。查上訴人自95年9 月11日起至97年6 月13 日終止勞動契約止，工作年資共計1 年9 月，此為兩造所不爭。是上訴人得請求相當於0.87個月平均工資之資遣費【計算式：（1 ＋9/12）×1/2 ＝0.87】。㈡次按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之；平均工資，謂計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額；工作未滿6 個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額60％者，以60％計，勞基法第2 條第3 款、第4 款亦有明文。 ①查上訴人於96年12月、97年1 月、97年2 月、97年3 月、97年4 月各領得薪資為56,315元、269,986 元、59,769元、104,471 元，業據提出薪資條為證（原審卷第22至25頁），此為被上訴人所不爭執。上訴人雖主張其97年5 月應領薪資為325,000 元，此為被上訴人否認，辯稱經與其他業務同仁分配後應為54,166 元。 ②次查，查上訴人於97年5 月經手成交之「閎泰科技、定智科技」案佣金收入為65萬元，且兩造間所約定之佣金抽成比例為50％，為兩造所不爭。至被上訴人主張上訴人97年5 月所得分配之獎金應為54,166元乙節，固舉依業務管理規章之約定為據（本院卷第55頁）。查依該業務管理規章約定，「業績分配方式為買賣總傭收之50％及50％」、「獎金及薪資計算方式依『當年度獎金激勵條例』為準」。而上訴人係與被上訴人公司約定以「無底薪、獎金為個人業績50％」計算，亦為兩造所不爭。查上述交易案賣方業績以總傭收65萬元之50％計算，業績應計為325,000 元。上訴人主張其為該案之賣方業務員乙節，有期間為97年4 月25日至97年6 月15日之委託書1 件可查（見本院卷第126 頁），亦為被上訴人所不爭，然辯以該案之賣方業務員尚有簡宏宇、楊宜真二人，應與上訴人共同計入賣方業績。次查，訴外人閎泰公司於96年11月9 日起至97年2 月8 日委託被上訴人公司銷售不動產，該時之承辦人即為楊宜真，案件亦為楊宜真所建檔，固有委託銷售契約書、客戶資料建檔表各1 件在卷可查（本院卷第181 至183 頁、第56頁），足見楊宜真亦屬該不動產交易案件之賣方業務員。雖楊宜真因個人因素而自97年3 月1 日起至97年5 月31日止因個人因素留職停薪，亦有留職停薪申請表1 紙可查（本院卷第99頁）。惟徵諸不動產仲介業之特性，往往並非在接案初始即能立即促成交易，是亦不能全然否定楊宜真在職期間對該案件於成交前所進行之努力。是被上訴人抗辯應將楊宜真納入賣方業績分配，即為有理由。至被上訴人雖提出不動產購買意願書、約定事項說明各2 件（本院卷第119 頁至第122 頁）證明簡宏宇同時兼買方及賣方業務員。然買方於97年5 月7 日18時簽署不動產購買意願書及約定事項說明，承辦人已載為簡宏宇，顯見簡宏宇係與買方接洽並向買方說明不動產購買意願書內容及服務費約定之業務員。嗣賣方於翌日上午11時20分同意出售，應係被上訴人公司賣方業務員參與聯絡協商而促成，是由上開文件上不能證明簡宏宇除為買方業務員外，尚身兼賣方業務員。被上訴人抗辯應將簡宏宇計入賣方業績，並非可採。故上訴人所得請求被上訴人給付之97年5 月之工作報酬應為81,250元【計算式：325,000 ÷2 ｘ50％＝81,250元】。 ③上訴人於96年12月、97年1 月、97年2 月、97年3 月、97年4 月各領得薪資為56,315元、269,986 元、59,769元、104,471 元及97年5 月應領得薪資為81,250元，共計為571,791 元，又此期間總日數為183 日，是上訴人之日平均工資為3,125 元（計算式為：571,791 ÷183 ＝3125，元以下四捨五入），每月以30日計，其月平均工資為93,750元（計算式為：3,125 ×30＝93,750）。而上訴人就其受僱於被上訴人公司期間之工作年資，得請求相當於0.87個月平均工資之資遣費，已如前述，準此計算，上訴人得請求被上訴人給付之資遣費為81,563元。六、至上訴人請求被上訴人給付未休之特別休假工資部分：㈠按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依規定給予特別休假，勞基法第38條定有明文；又特別休假工資應由雇主照給，同法第39條亦有明定。依同法施行細則第24條第3款之規定，如特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。惟勞基法第38條所定之特別休假制度，乃係以回復勞工身心疲勞及保障勞工社會、文化生活為目的，規定勞工於服務滿一定年限後，即得依據年資長短，享有一定期間之特別休假，用以獎勵勞工並使其能調劑身心、發展人格，促進家庭、社會生活，而非使勞工藉此增加工資，故倘非雇主因有工作需要，且經徵得勞工同意者外，自應以休假為原則，至勞基法施行細則第24條第3款固規定：「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」，然該細則係勞基法之子法，解釋上仍須以勞工因業務需要而於休假日工作，致其特別休假於年度終結或終止契約時仍未休畢之情形，始有適用之餘地，方符合母法即勞基法第38條、第39條之規範意旨。最高法院亦著有95年度台上字第1310 號判決見解，可資參照。㈡本件上訴人主張有7 日之特別休假、97年度按在職比例計為應休25.2小時，已休11小時，尚有14.2小時，固舉考勤管理規章為證（原審卷第44頁）。同規章亦規定：「公司鼓勵休假，因年度終結而未休者，其應休未休之日數，不予折合薪資發給，當以放棄特別休假論」等語（同卷第45頁）。而本件上訴人因被上訴人違反勞動契約及法令而終止勞動契約，已如前述。是上訴人尚未休完之特別休假14.2小時，並非因年度終結或其他可歸責於己之事由而未能修畢，應屬可歸責於雇主，自應發給未休完特別休假日數工資。查上訴人日平均工資為3,125 元，已認定如前。故上訴人得請求被上訴人給付之特別休假工資為5,552 元【3,125 ÷8 ｘ14.2＝5,55 2 】。七、被上訴人雖以對上訴人之債務不履行損害賠償請求30萬元佣金損失，與上開應給付部分主張抵銷。然查，被上訴人主張其受有佣金30萬元之損害，無非係以系爭不動產交易如未經訴外人資和公司違約，則訴外人王寶淑將依約給付30萬元之服務費用為據，並舉服務費用確認單為證（原審卷第50頁）。然訴外人資和公司未依約履行簽訂不動產買賣契約書，與本件上訴人偕許伯罕攜不動產購買意願書至資和公司由該公司代理由陳國龍增刪文字，並無關連，已如前述，自難認被上訴人所失收取佣金30萬元之利益，係上訴人不履行債務所致。況被上訴人並未進一步舉證證明上訴人有何其他債務不履行情事而致被上訴人受損害，是被上訴人所為抵銷抗辯，並非有據，不應准許。八、從而，上訴人依勞基法第14條第4 項、第17條、勞工退休金條例請求被上訴人給付資遣費81,563元，及依兩造間契約之約定請求被上訴人給付97年5 月之工作報酬81,250元、應休而未休之特別休假工資5,552 元，共計168,365 元及自起訴狀繕本送達翌日即97年9 月16日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，則為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　100 　　年　　3 　　月　　17　　日勞工法庭審判長法　官郭美杏法官賴惠慈法官汪怡君以上正本係照原本作成。本判決不得上訴。中　　華　　民　　國　100 　　年　　3 　　月　　17　　日書記官馮姿蓉

臺灣臺北地方法院98年度勞簡上字第30號

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