98年度建字第30號｜民事：損害賠償｜裁判日期：99 年 10 月 08 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　98年度建字第30號原　　　告　三澤工程股份有限公司法定代理人　林純男訴訟代理人　陳恂如律師被　　　告　國立臺灣大學醫學院附設醫院法定代理人　陳明豐訴訟代理人　郭疆平律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國99年9月14日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告主張：（一）緣兩造於民國95年9月13日簽訂工程契約書（以下簡稱系爭契約），由原告承攬被告醫院大樓屋頂之「機電中心冷卻水塔增設工程」（以下簡稱系爭工程），約定工程總價為新臺幣（下同）1265萬元。原告依系爭契約第9條規定委請訴外人思源管理股份有限公司（以下簡稱思源公司），向臺北市政府申請雜項執照。惟臺北市政府審查後，以承載冷卻水塔之房屋結構有安全問題為由，通知必須補強其結構，否則恐有塌陷之危險。因房屋結構之補強並非系爭契約之工程範圍，且非從事冷凍空調業之原告專業，故原告迭請被告委由其他專業廠商辦理結構補強，惟被告均拒不辦理，原告不得已乃於97年2月18日致函被告，表示若不補強房屋結構，原告即無法進場施工，並請被告於補強後通知原告，俾利施作系爭工程。詎被告不但拒絕補強，反以原告無正當理由不履行契約為由，於97年4月1日致函原告終止系爭契約。原告不服，依政府採購法規定向被告提出異議，並向行政院公共工程委員會（以下簡稱工程會）提出申訴，經工程會採購申訴審議委員會於97年8月 15日做成審議判斷，認定系爭工程確有安全問題，必須補強承載水塔之舊屋結構後方得施工。前開審議判斷依政府採購法第83條之規定，視同訴願決定，因被告嗣未依法提起行政訴訟而告確定，被告終止契約不合法，原告乃於97年11月5日再次致函催告被告於文到之2週內補強其機電中心大樓屋頂基礎結構，被告卻以系爭契約業已終止為由，拒絕補強，原告遂依民法第507條第2項規定，以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示。（二）因被告就系爭工程未盡上開補強結構之協力義務，故其須負債務不履行責任，原告依民法第227條第1項，得依給付遲延行使權利。又因原告依民法第507條第2項解除系爭契約，自得依民法第507條第2項或民法第227條第1項規定請求被告賠償因此所受之損失（以上由法院擇一審理）。而原告所受損害為：１、雜項執照代辦費15萬元；２、結構技師結構檢討評估費8萬4000元；３、承攬契約製作費 2646元；４、印花稅2萬4096元；５、工程會申訴費3萬元，總計29萬742元。又被告若履行系爭契約書，原告可得預期之利益為242萬100元。而原告於訂約時，曾依招標文件而於投標後繳納面額126萬5000元之定期存單作為履約保證金，詎被告以系爭契約係可歸責於原告而終止為由，沒收履約保證金，本息金額共計130萬3455元，然被告終止不合法，且系爭契約係因可歸責於被告之事由，經原告合法解除，則依系爭契約書第16條第3項規定，被告應返還前開履約保證金。縱認原告解除契約無理由，因系爭工程並非可歸責原告之故致無法履行，被告沒收履約保證金無法律上原因，故原告自得依民法第179條之規定請求被告返還之。從而，被告賠償原告所受損害及所失利益連同返還前開履約保證金，總計為401萬4297元，爰依民法第 227條或第507條第2項、系爭契約第16條第3項或不當得利法律關係提起本訴等語。並聲明：１、被告應給付原告 401萬4297元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。２、願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：（一）依系爭工程之雜項執照注意事項第6點所載，結構補強方面只有屋頂處1支大樑進行補強，並非整個屋頂基礎結構均須進行補強。另依結構工程技師之意見，該結構之補強方式，係在架設冷卻水塔基礎H型鋼座之原RC基礎位置中特定300cm×60cm部分之大樑處，捨原RC基礎而改覆以300 cm×60cm之鋼鈑作為H型鋼座的支撐，前開工程乃原告依約應施作之RC基礎工程的替代工程，自屬原告承攬系爭工程範圍之內無疑。另依系爭工程之投標單所載，申請雜項執照之建築師和相關技師服務費，係包括在原告履約範圍之內，而依系爭契約第1條第1項規定，原告應給付之標的及工作項目，除冷卻水塔之外，尚包括其相關之工程，則有關雜項執照所載應施作之結構補強工作，應屬系爭工程之相關工程，並非被告之協力義務。縱認補強結構工作非屬原告承攬系爭工程範圍內，而係被告之協力義務，但依系爭契約第22條規定，被告得通知原告變更契約，故被告依此規定變更契約（含新增項目），通知原告施作「屋頂大樑之結構補強工程」，原告拒不依契約第22條規定，於接獲通知後向被告提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件，以配合變更契約並施作，顯係以不正當行為阻其條件之成就，自應視為其變更契約之條件已成就。況原告於結構補強工程施作前，仍可先開工施作防水工程，訂購與組裝基礎H型鋼座及其他原料，亦即原告尚有其他可先行施作之工程，原告拒不為之，故被告以原告延誤履約期限為由終止契約，並不發還履約保證金，即有理由，系爭契約既已終止，原告自不得再解除契約並請求損害賠償。（二）若認被告終止契約不合法，然民法第507條關於承攬人之契約解除權，必該工作需定作人之協力始能完成，且定作人於承攬人所催告之相當期限內未為協力行為者，承攬人方得依前開規定解除契約。然原告未完成自己應履行之先行行為（防水工程及基礎H型鋼座施作），即催告被告必須先行施作結構補強工程，顯屬本末倒置，且其工作之不完成，與「需定作人之協力始能完成者」無關，故原告主張解除契約，自無理由。況民法第507條之催告，須為相當之期限，始足當之。本件被告為公立大學，系爭結構補強工作，若非由原告施作而由被告自行施作者，被告必須經過招標、開標、審標、決標等程序後方能進行，單以系爭工程承辦人自93年9月29日開始製作招標文件，包括現場查勘，繪製圖說，詢價估算，準備投標須知、契約書、預算書及施工規範等，於93年10月28日簽文陳送預算，院長於93年11月4日簽核，其間費時約1個月，復於94年2月 17日第一次開標，經多次流標廢標後，被告於95年5月12 日增加預算300萬元，於95年8月8日開標仍廢標，直至95 年8月22日始由原告得標，其後原告申請雜項執照，臺北市政府建築管理處於97年1月28日方正式核准雜項執照，原告並於97年2月14日申報開工，故系爭工程自製作招標文件起，至實際發包原告進場施作時止之工作天數，共 1233日；若自95年5月12日被告增加預算招標計至97年2月14日原告申報開工，共643日。由此可知，被告為工程之招標、開標、審標、決標等程序，所需時間，顯非原告催告之2週所能完成，故原告之催告期限，顯非民法第507條所指之相當期限，原告主張解除契約，自不合法。（三）原告委託思源公司申請雜項執照之代辦費15萬元、原告支付結構技師之結構檢討評估費8萬4000元、系爭契約之製作費用2646元、印花稅2萬4096元、工程會申訴費3萬元等，均非被告所受領，被告自無從因解除契約而將上揭款項賠還原告。又前開費用與被告是否為協力義務無關，且該費用於契約未經解除而係順利履行完畢之情形下，仍屬原告必須支出之費用，不得請求返還，故此部分之費用，與其因被告未為協力義務致契約解除之間並無相當因果關係，自不能請求被告賠償。又原告並未舉證證明其施作本件工程必定可以賺取利潤，且若每件工程如原告所言必有利潤者，則根本不會有工程承包商虧損倒閉之情形發生，惟究諸社會實況，工程承包商虧損倒閉之例，比比皆是，故原告此之主張，顯不足採。且依臺灣區冷凍空調工程工業同業公會之鑑定意見，原告如於雜項執照核發、正式呈報開工之97年2月施工，因主要材料（冷卻水塔、GIP管及 LPE電力電纜）漲價，原告將由盈轉虧，毛利變成負33萬元，顯見原告並無預期利潤242萬元之所失利益存在。故原告就此請求被告賠償伊所失利益，自無理由。（四）系爭契約書係因可歸責於原告之事由而經被告終止，故原告自不得依系爭契約書第16條第3項之規定，請求被告發還保證金本息130萬3455元。原告於主張解除契約前，確有遲延履約之情事，且在契約終止前其遲延日數逾31％（47日）以上，依系爭契約書第19條第1、4項規定，被告得計罰契約價金總額之20％即253萬元（計算式：00000000 ×20％＝0000000），故被告依契約第16條第4項第6款規定，自得就原告提供之履約保證金本息抵扣。另被告就上開違約金債權不足受償之122萬6545元部分（計算式：000000000000000＝0000000），應與原告請求之金額抵銷等語置辯。（五）並聲明：１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。２、如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。三、經本院會同兩造整理本件不爭執及爭執事項如下（見本院卷第152至153頁、第242頁、第324頁背面）（一）不爭執事項：１、原告與被告於民國95年9月13日簽訂系爭契約，由原告承攬被告醫院大樓頂樓之「機電中心冷卻水塔增設工程」（即系爭工程），工程總價1265萬元。２、原告於97年2月18日通知被告因被告醫院屋頂結構未補強，導致原告承攬系爭工程之主體工程無法進行施作，故催請被告將結構補強完成後，通知原告進場施工，而自97年2月18日起申報停工。３、被告於97年4月1日以書函通知原告：系爭工程自97年2月 14日開工，工期150日曆天，迄今工期進行已達31％；自 95年8月22日決標日起迄今已逾19個月，惟工程進度僅完成雜項執照取得並申報開工，無任何實質工程進度，而依兩造間系爭契約第23條第1項第5、8款及第16條第4項第4 款約定，以因可歸責原告之事由，致延誤履約期限，情節重大為由終止兩造間工程契約，履約保證金亦不予發還。４、原告對被告97年4月1日如３、所載之書函於97年4月10日向被告提出異議，經被告以97年4月18日函覆原告表示維持所為終止契約停權之處理；原告就此向工程會提出申訴，經該會於97年8月15日作成對被告97年4月18日所為異議處理結果撤銷之申訴審議判斷書。５、原告於97年11月5日以存證信函，通知被告應於文到2週內為結構補強之施工，逾期即解除兩造間工程契約，經被告於97年11月6日收受該存證信函。６、依系爭契約第16條第2項約定，系爭工程之履約保證金為 126萬5000元，原告已依約以第一商業銀行同面額之定期存單為被告設定質權，嗣被告於97年10月13日向第一商業銀行行使質權，第一商業銀行並於97年10月24日將實行質權取得之本息130萬9832元（本金130萬3455元及利息6407元，扣除匯費30元）匯入被告指定之帳戶（本金原為126 萬5000元，因二次自動轉期後，增加為130萬3455元）。７、原告以起訴狀繕本之送達依民法第507條第1項規定為解除兩造間系爭契約之意思表示，經被告於97年12月9日收受起訴狀繕本之送達。８、原告依兩造間工程契約附件即投標單之約定，屋頂承載冷卻水塔之基礎H型鋼座、屋頂樓板之防水處理、申請雜項執照為原告應施作之項目；又申請雜項執照之建築師和相關技師服務費為被告依約應付之費用。９、原告已依系爭契約第9條約定委請訴外人思源公司向臺北市政府申請於97年1月28日取得雜項執照，並於97年2月14日申報開工。 、原告確有支出委託思源公司申請雜項執照之代辦費15萬元、結構技師評估費8萬4000元、系爭工程契約製作費2646 元、印花稅2萬4096元、工程會申訴費3萬元。 、若原告解除系爭承攬契約合法，被告依系爭契約第16條第3項約定，應返還履約保證金本息之金額為130萬3455元。（二）爭執部分：１、被告辯稱原告有為屋頂大樑之結構補強義務，原告遲未補強，延誤系爭契約之履行，被告依系爭契約第23條第1項第5、8款及第16條第4項第4款約定，終止系爭契約，是否生終止之效力？２、若被告終止契約不合法，原告得否以被告未將其機電中心大樓屋頂基礎結構補強為由，依民法第507條第2項規定解除兩造間系爭承攬契約，並依民法第507條第2項規定或給付遲延之債務不履行，請求被告賠償所受之損害？３、若被告終止契約不合法，原告得否請求被告返還履約保證金本息130萬3455元？４、若原告請求賠償損害及返還履約保證金有理由，則被告以原告遲延履約為由，依工程契約第19條約定請求原告給付逾期違約金253萬元，而以此債權與原告前述損害賠償債權、返還履約保證金債權抵銷，是否有據（各該債權之履行期間皆已屆至）？四、得心證之理由：（一）被告終止系爭契約，是否生合法終止之效力：１、本件被告辯稱原告有為機電中心大樓屋頂基礎結構補強工程之義務，且原告於結構補強工程施作前，尚有其他防水工程、訂購與組裝基礎H型鋼座及其他原料等先行施作之工程云云，此為原告所否認。本院以「系爭機電中心大樓屋頂基礎結構補強工程是否屬原告施作冷卻水塔增設工程之工程範圍？原告於上開結構補強工程施作前，究有無其他可先行施作之工程？」等事項，送臺北市冷凍空調技師公會鑑定，其鑑定內容略以：「冷卻水塔底部必須有蓄水盤，且蓄水盤之型式視所採用的水塔種類及其設計而不同。可採用與水塔為一體同材料或利用其他（例如：RC等）做成不同之蓄水盤，冷卻水塔要蓄大量的水且運轉中散熱片也累積多量的水，因此冷卻水塔加上結構體其運轉重量特別重，其基礎結構尤其重要，亦即單位面積重量均較高，故此基礎需能承受水塔運轉重量並且此重量建築物之屋頂亦需能承受而且必須具耐地震與防颱風等功能...冷卻水塔工程與建築間之介面問題，例如屋頂防水面，水塔基座與建築物連接等，以工程慣例應由設計單位（建築體與冷卻水塔系統）互相協調決定施工方法，並繪製圖面及必要計算，待屋頂面全部完成後，再做冷卻水塔施工，但屋頂結構施工時，水塔施工廠商必須配合以避免接合介面有錯。屋頂補強工作方法，如果未經招標機關（指被告）確認，則無法準備防水施作工法，並準備基礎H型鋼座材料，H型鋼座無法決定，則H型鋼上冷卻水塔之原料也無法準備。在屋頂大樑結構補強工程施工前，三澤公司（指原告）只能做與補強工程相關之施工圖及水塔材料規格確認，但招標機關要確認屋頂補強之方法才可進行...」等語，其鑑定結果則認：「１、本會認為三澤公司在『屋頂大樑之結構補強工程』未定案前，無法開工做防水工程及訂購與組裝基礎H型鋼座及其他原料件等工作。２、本會認為在『屋頂大樑之結構補強工程』施作前，三澤公司在現場並無任何得在補強工作完成前可先行施作之工作。３、本會認為『屋頂大樑之結構補強工程』應不屬於三澤公司施作冷卻水塔增設工程範圍，是否為兩造間工程契約之約定範圍，則視招標機關有無依契約第22條辦理契約變更手續」等語，有臺北市冷凍空調技師公會99年1月20日鑑定報告書在卷可稽，是以兩造未依系爭契約第22條規定，辦理變更契約前，機電中心大樓屋頂基礎結構補強工程要非原告之工程範圍，殆無疑義，原告要無補強義務可言。２、按系爭契約第22條第1項、第2項前段規定：「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目），廠商於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。契約價金之變更，其底價依採購法第46條第1項之規定。」、「廠商於機關接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。」（見本院卷第18頁及背面）。由上開約定內容可知，若有變更契約內容之需要時，得由定作人即機關先向承攬人即廠商為變更之通知，承攬人則提出關於標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之書面文件，待定作人確認無誤後，方得變更原契約內容。易言之，系爭契約內容之變更仍需兩造合意，始得為之，此亦符合當事人互相表示意思一致，契約方為成立之要件。是以被告為變更契約內容之要約時，廠商即原告並無配合承諾之義務。換言之，若如被告所辯，原告不提供變更契約內容之文件，即係故意使條件不成就云云，豈非強制承攬人必須應定作人要求，以變更原約定之內容，而無所謂契約自由可言？基此，系爭契約內容既未改變，機電中心大樓屋頂基礎結構補強並非原告施作之工程項目，原告要無補強義務甚明。故被告辯稱原告有為屋頂大樑之結構補強義務，因原告遲未為之，延誤系爭契約之履行，被告依系爭契約第23條第1項第5、8款及第16條第4項第4 款約定，終止系爭契約，即無足取，被告終止契約難認適法。（二）原告得否依民法第507條第2項規定解除兩造間系爭契約，並依民法第507條第2項規定或給付遲延之債務不履行，請求被告賠償所受之損害：１、按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害，民法第507條定有明文。是依民法第507條就「定作人之協力及不為協力之效果」所為之規定加以觀察，必須該工作需定作人之協力始能完成，且其於承攬人所催告之相當期限內未為協力行為者，承攬人方得解除契約。２、被告辯稱其為公立大學，系爭結構補強工作，另須經過招標、開標、審標、決標程序後方能進行，單以系爭工程之進行時程觀之，自製作招標文件起，至實際發包原告進場施作時止之工作天數，共1233日，若自95年5月12日被告增加預算招標計至97年2月14日原告申報開工，共643日等情，有93年10月28日簽呈、94年2月17日開標紀錄、95年5月12日簽呈、95年8月8日開標紀錄、95年8月22日開標紀錄在卷可稽（以上見本院卷第314至319頁），此部分堪信為真實。易言之，本件系爭之機電中心冷卻水塔增設工程，單歷經法定之招標、開標、審標、決標程序，尚未進入正式開工階段，至少已須時數月有餘。又按機關辦理公告金額以上之採購，原則應公開招標；機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件；機關辦理招標，其自公告日或邀標日起至截止投標或收件日止，應訂定合理之等標期限；而公開招標之招標文件及選擇性招標之預先辦理資格審查文件，應自公告日起至截止投標日或收件日止，必須以公開發給、發售及郵遞方式辦理等，政府採購法第19條、第26條第1項、第28條、第29條第1項前段皆定有明文，而本院函詢臺灣省結構工程技師公會關於被告之機電中心大樓屋頂基礎結構補強工程及依政府採購法規定，一般機關自開始招標至工程完工時止，約須歷時多久乙節，則函覆以：「大樑結構補強工程牽涉招標行政工作、等標期、設計分析繪圖、業主同意核定、管線牽移、被料施工等諸因素，一般自機關開始招標至工程完工時止，約須3至6個月時間」等語，有臺灣省結構工程技師公會99年8月5日（99）省結技（八）卿字第1606號函附卷可憑（見本院卷第302頁），由上所述，純以被告招標各階段所需之時間觀之，已遠非原告所定之2週時間所能完成，若加計廠商進場施工，至實際完成機電大樓屋頂基礎結構補強工程之時程，則須耗時約3至6個月時間。３、查本件原告於97年11月5日以存證信函通知被告應於文到2週內為結構補強之施工，逾期即解除兩造間工程契約，被告於97年11月6日收受該存證信函，嗣原告以起訴狀繕本之送達，作為民法第507條第1項解除系爭契約之意思表示，經被告於97年12月9日收受，此為兩造所不爭，是本件自原告97年11月6日之催告時起，至97年12月9日通知解除契約時止，僅1月有餘，被告顯難依限完成上開法定之招標行政工作，遑論設計分析繪圖、核定、管線牽移、被料施工等相關作業。換言之，原告所定之催告期限難認相當，故原告主張已定相當期限，催告被告為協力行為，被告不於相當期限內為之，原告自得解除契約並請求賠償因契約解除而生之損害云云，要屬無理。４、原告復主張被告未盡上開補強結構之協力義務，故其須負債務不履行責任云云。惟按「依民法第507條規定，工作需定作人之行為始能完成者，定作人不為協力時，承攬人雖得定相當期限，催告定作人為協力行為，但除契約特別約定定作人對於承攬人負有必要協力之義務外，僅生承攬人得否依該條規定解除契約，並請求賠償因契約解除而生損害之問題，不能強制其履行，自不構成定作人給付遲延之責任」、「按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。民法第507條定有明文。準此，若承攬契約雙方當事人未將定作人之協力行為『約定』為其契約義務，而定作人不為協力行為時，依法承攬人即僅得先行催告為之，再為解除契約、並請求賠償解除契約所生之損害，尚無就定作人之『不協力』，逕行課其債務不履行責任之餘地」，最高法院98年度臺上字第1761號、96年度臺上字第2167號裁判可參。本件原告既未證明系爭契約已特別約定被告負有屋頂結構補強之必要協力義務，則被告雖未為上開協力行為，依前皆裁判意旨可知，仍不構成定作人債務不履行或給付遲延責任，遑論原告得據此請求被告給付損害賠償。（三）原告得否請求返還履約保證金130萬3455元：原告解除系爭契約既不合法，已如前述，則其主張系爭契約業經解除，被告應依系爭契約書第16條第3項規定返還履約保證金云云，即屬無據。原告復主張若解除契約無理由，因系爭工程非可歸責原告致無法履行，被告沒收履約保證金係無法律上原因，應依民法第179條規定返還云云。惟按機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金；得標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保，政府採購法第30條第1項定有明文。再按履約保證金於履約驗收合格，且無待解決事項後30日曆天內發還，系爭契約第16條第1項第1款亦有明文。本件原告係依據招標文件而繳納履約保證金，此為兩造所不爭（見本院卷第 324頁背面），系爭契約既未經合法解除或終止，被告依約收受系爭履約保證金130萬3455元，自難認係無法律上原因。況履約保證金於履約驗收合格，且無待解決事項後，被告始負返還義務，系爭工程既未完工，遑論履約驗收合格，故原告依不當得利法律關係主張被告應返還系爭履約保證金130萬3455元云云，亦無足取。（四）本件原告請求賠償損害及返還履約保證金既無理由，則被告辯稱原告遲延履約，而以逾期違約金253萬元與原告上開損害賠償債權、返還履約保證金債權相抵銷，是否有理乙節，即無庸再予論述，附此敘明。五、綜上所述，原告既未依民法第507條規定，定相當期限催告被告為屋頂結構補強之協力行為，其解除契約自不合法，故原告主張依民法第507條第2項或債務不履行規定，請求被告賠償因解除契約所受之損害，並依系爭契約第16條第3項或不當得利法律關係請求被告返還履約保證金，以上金額共計401萬4297元，暨自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，併予敘明。七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國 99 年 10 月 8 日民事第三庭法官孫正華以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 99 年 10 月 8 日書記官林秀娥

臺灣臺北地方法院98年度建字第30號

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