臺灣臺北地方法院98年度訴字第1086號

• 裁判案由: 確認委任關係存在不存在
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 99 年 06 月 04 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　98年度訴字第1086號原　　　告　中華開發金融控股股份有限公司
法定代理人　壬○○
原　　　告　中瑞創業投資股份有限公司
法定代理人　卯○○
共　　　同
訴訟代理人　陳錦旋律師
蔡正廷律師
陳世杰律師
余珊蓉律師
被　　　告　丁○○
訴訟代理人　賴見強律師
鄧為元律師
顏維助律師
複代理人　　邱淑卿律師
陳憲政律師
被　　　告　癸○○
巳○○
辛○○
上　一　人
訴訟代理人　劉俊霙律師
被　　　告　辰○○
申○○
上二人共同
訴訟代理人　賴見強律師
鄧為元律師
顏維助律師
複代理人　　邱淑卿律師
陳憲政律師
被　　　告　金鼎綜合證券股份有限公司
樓
法定代理人　丁○○
上　一　人
訴訟代理人　宋重和律師
顏維助律師
賴見強律師
鄧為元律師
複代理人　　邱淑卿律師
陳憲政律師
被　　　告　乙○○
己○○
庚○○
上二人共同
訴訟代理人　賴見強律師
鄧為元律師
顏維助律師
複代理人　　邱淑卿律師
陳憲政律師
被　　　告　甲○○
上　一　人
訴訟代理人　林攸彥律師
姜鈺君律師
複代理人　　許文華律師
被　　　告　宏領投資股份有限公司
法定代理人　戊○○
被　　　告　聯和投資股份有限公司
法定代理人　己○○
上二人共同
訴訟代理人　賴見強律師
鄧為元律師
顏維助律師
複代理人　　邱淑卿律師
陳憲政律師
被　　　告　華志股份有限公司
法定代理人　子○○
被　　　告　崧領投資股份有限公司
法定代理人　丑○○
上　一　人
訴訟代理人　鄧為元律師
顏維助律師
複代理人　　邱淑卿律師
陳憲政律師
被　　　告　丙○○
寅○○
午○○
戌○
未○○
亥○○
酉○○
上七人共同
訴訟代理人　黃仕翰律師
上列當事人間請求確認委任關係存在不存在事件，本院於民國99年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告金鼎綜合證券股份有限公司與被告庚○○、申○○、辰○○間，董事委任關係不存在。
確認被告金鼎綜合證券股份有限公司與被告丙○○、寅○○、午○○、戌○間，董事委任關係存在。
確認被告金鼎綜合證券股份有限公司與被告甲○○、辛○○間，監察人委任關係不存在。
確認被告金鼎綜合證券股份有限公司與被告未○○、亥○○間，監察人委任關係存在。
確認被告金鼎綜合證券股份有限公司與被告丁○○間，董事長委任關係不存在。
確認被告金鼎綜合證券股份有限公司與被告酉○○間，董事長委任關係存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、被告癸○○、乙○○、華志股份有限公司（下稱華志公司）均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、原告主張：
一、先位之訴部分：
㈠被告金鼎綜合證券股份有限公司（下稱金鼎證券）第7 屆董事、監察人任期已於民國98年6 月4 日屆滿，並訂於98年6
月30日股東常會改選第8 屆董事與監察人。原告中華開發金融控股股份有限公司（下稱開發金控）依98年度股東常會停止過戶日股東名簿記載，持有金鼎證券已發行總數42.90%之股份，得行使股東權。惟以被告丁○○為首之金鼎證券經營階層自97年8 月25日起，陸續在報章媒體登載不實廣告，指控開發金控非法取得金鼎證券股份不得於股東常會行使表決權。為防止股東權受妨害，開發金控乃提出假處分聲請，經本院先後於98年6 月22日以98年度全字第37、39號民事裁定，禁止金鼎證券、丁○○以開發金控未合法取得股東權及其他類似理由，對開發金控於98年度股東常會拒發、短發選票及表決票暨剔除所持有金鼎證券已發行股份之表決權（含選舉權數）。上開假處分裁定並經本院於98年6 月29日以98年司執全字第1328號命令執行在案。詎98年6 月30日金鼎證券股東常會開會時，主席即被告庚○○於進行承認金鼎證券97年度營業報告書暨財務報表案，及虧損撥補案之表決時，雖對開發金控行使之表決權數均予承認計入。惟稍後進行董監選舉案，於投票完畢開始計票時，卻違反上開假處分裁定，循小股東及金鼎證券法律顧問賴見強與監察人即被告崧領投資股份有限公司（下稱崧領投資）指派之被告甲○○於現場所為關於開發金控不法取得金鼎證券股份，建議依金鼎證券股東會議事規則第12條第2 項規定（內容與公司法178 條同）剔除、封存開發金控選舉票之發言，裁示監票人員剔除原告開發金控之選舉權。旋經開發金控當場向監察人甲○○及主席庚○○表達強烈抗議，告知其等行徑已公然違反假處分執行命令，同時提出程序動議，請求主席庚○○裁示向大會揭示包括計入及不計入開發金控表決權數之兩種選舉結果，並請求就前開程序動議為表決。惟庚○○對上述請求均置之不理。斯時訴外人證券投資人及期貨交易人保護中心（下稱投保中心）代表亦發言請主席庚○○說明先前裁示內容及遵守議事規則，庚○○亦未處理。至此，開發金控只好發言並宣讀、揭示所支持之候選人及如附表一所示之當選權數，並請求記明議事錄。然主席庚○○仍忽視此項請求，指示司儀宣讀剔除開發金控選舉權數後如附表二所示之不正確計票結果及錯誤之選舉權數，使被告癸○○、巳○○、申○○、辰○○被宣讀為金鼎證券第8 屆董事，被告辛○○、乙○○被宣讀為金鼎證券第8 屆監察人，而未宣讀被告丙○○、寅○○（均為開發金控法人代表）、午○○、戌○為金鼎證券第8 屆董事，被告未○○、亥○○為金鼎證券第8 屆監察人（上二人為原告中瑞創投法人代表）。嗣庚○○在尚未現場公告選舉結果前，不顧出席股東對其剔除開發金控選舉權數及計票結果表示異議，亦不顧眾多股東已於會議一開始即遞呈發言條並當場出聲表示欲提出臨時動議，竟違反公司法及金鼎證券股東會議事規則，逕行宣布散會。後經在場包括原告開發金控、中瑞創業投資股份有限公司（下稱中瑞創投），訴外人中華開發工業銀行股份有限公司（下稱開發工銀）、大華證券股份有限公司等金鼎證券股東（四人合計代表股數約占金鼎證券已發行股份總數57.49%，已達出席股東表決權過半數），依公司法第182 條之1 及金鼎證券股東會議事規則第6 條規定，以該次股東常會出席股東表決權過半數之同意，推選被告酉○○擔任主席，繼續開會，延續未完成之計票程序，並將開發金控選舉權數計入投票結果，公告如附表一所示正確之董監選舉結果，再進行臨時動議而完成該次股東常會議程。
㈡前揭假處分裁定已禁止金鼎證券98年6 月30日股東常會之主席及執行人員以「未合法取得股東權或其他類似理由」剔除原告開發金控持有之選舉權。被告庚○○及其他受其指示之股東常會執行人員，不理會原告開發金控出席代表當場呈遞並宣讀假處分裁定之內容，就原告開發金控選舉票所載之董事及監察人選舉權數「不予計入」計票結果，完全構成假處分裁定所禁止之剔除行為。況且該次股東常會於進行承認金鼎證券97年度營業報告書、財務報表及虧損撥補案之表決時，亦均將原告開發金控所持有之表決權數納入計算，顯見庚○○及其他受其指示之本次股東常會執行人員係故意漠視並違反假處分裁定，以遂其造成不正確董事、監察人計票結果之目的。本次股東常會中，被告庚○○決定違法剔除原告開發金控選舉權，係依據在場股東及金鼎證券監察人甲○○及其同事務所律師賴見強之發言。而賴見強雖藉詞認為開發金控有符合公司法第178 條利益迴避之情形，惟依公司法第
198 條第2 項及第227 條準用同條項之規定，關於第178 條利益迴避之規定，於董事及監察人之選舉不適用之。且金鼎證券股東會議事規則係參照、遵循公司法之規定而訂定，並以法令為上位規範，並無存在運用議事規則可違反公司法第198 條第2 項之解釋空間。金鼎證券股東會議事規則第12條第2項 雖有同公司法第178 條表決權行使迴避規定，惟金鼎證券之股東會議事規則第17條亦明定「本規則未規定事項，悉依公司法與相關法令及本公司章程之規定辦理」，另公司法第198 條第2 項則明定「第178 條之規定，對於前項選舉權（選任董事時），不適用之」（同法第227 條規定準用於監察人選舉），故選任董事、監察人時依上開議事規則第17條、公司法第198 條第2 項規定，股東行使選舉權並無上開議事規則第12條第2 項或公司法第178 條規定之適用。而被告丁○○等人以其違反公司法第198 條第2 項所得與股東實際投票結果之客觀事實不符之董監名單（附表二）向經濟部申請變更登記，亦經該部以98年8 月4 日經授商字第9801169000號函駁回其申請，並於該函載明：「貴公司股東會議事規則規定：『股東對於會議之事項，有自身利害關係致有害於公司利益之虞時，不得加入表決，並不得代理其他股東行使其表決權』雖未將公司法第198 條第2 項規定訂入議事規則內，仍有該條項規定之適用，選舉董事、監察人之選舉權數仍應計入。依貴公司所附股東會議事錄，董事、監察人選舉事項將部分股東之選票封存，未計入選舉權乙事，與公司法第198 條第2 項規定不符」等語。顯見被告庚○○裁決剔除原告開發金控選舉權之行為，不僅違反前揭假處分裁定，更明顯違反公司法。
㈢被告庚○○指示違法剔除原告開發金控選舉權數後，出席股東已表明異議，並提案請求區分計入與不計入開發金控選舉權之兩種計票結果加以公布。於司儀宣讀錯誤之當選名單後，出席股東並立即發言表示異議，但主席庚○○漠視股東發言，均未處理，即逕自宣布散會。而本次股東常會會議一開始及會議進行中至選舉事項時，均陸續有股東遞發言條，提出臨時動議。會議進行當中至庚○○命司儀宣讀所謂選舉結果之時及其後，亦陸續有股東舉手、發聲表示要提出臨時動議，惟庚○○自始至終均未就臨時動議作任何處理，於要求司儀宣布進入臨時動議程序後，即違法宣布散會，顯然違反金鼎證券股東會議事規則第6 條第1 項「排定之議程於議事（含臨時動議）未終結前，非經決議，主席不得逕行宣布散會」之規定，自得由被告酉○○擔任主席續行股東會議，裁示重新計算及公布正確之選舉結果。
㈣上開股東常會改選董事、監察人之選舉議案，原告開發金控行使選舉權之意思表示於選舉票投入票匭時，即成立生效並到達公司。股東會主席即被告庚○○雖裁示封存、剔除原告開發金控之選舉票並命司儀宣讀錯誤之選舉結果，惟係違反公司法第198 條第2 項之強制規定而自始確定無效，自不影響包含原告開發金控已成立生效之行使選舉權意思表示及所有投票股東共同形成之股東會選任董事及監察人決議。是金鼎證券98年6 月30日股東常會選出之董監事名單，應如附表一所載。詎非當選金鼎證券第8 屆董事之被告癸○○、巳○○、申○○、辰○○等人，竟於98年6 月30日晚間6 時參與所謂金鼎證券第8 屆第1 次董事會議，並推選被告丁○○擔任董事長。然金鼎證券第8 屆董事會之任期係自7 月1 日起就任，本無可能在6 月30日召開合法有效之董事會，且該董事會議係由未當選為董事之人參與所謂董事長選舉，該董事會決議當屬召集程序或內容違法而無效。依該無效之董事會決議選出之董事長丁○○自非合法當選之董事長。反觀被告酉○○係經合法當選之董事即被告丙○○、午○○、戌○、寅○○、酉○○，訴外人林智、羅慧萍所選出之常務董事丙○○、戌○、酉○○全體通過推選為金鼎證券第8 屆董事長，並經其於98年7 月1 日承諾就任。故酉○○始為金鼎證券合法董事長，自應以其為本件訴訟金鼎證券之法定代理人。㈤金鼎證券續行股東會主席酉○○公布正確之董事當選名單中，雖列有被告丁○○、己○○當選為金鼎證券第8 屆董事，惟公司與董事間之關係，係因選任行為及承諾表示而成立之委任關係，股東會為董事之選任決議時，由於股東會係意思決定機關，其決議本身依法不能對外直接發生效力，當選人亦不因股東會之選任而受該決議之拘束。欲使當選人就任董事，應由公司與當選人間締結委任契約。此契約由公司代表機關基於股東會選任之決議對當事人為要約，經當選人承諾而成立。然被告丁○○、己○○及其所代表之被告宏領投資股份有限公司（下稱宏領投資）及被告聯和投資股份有限公司（下稱聯和投資）均否認附表一所示之選舉結果，且同意依附表二所示不正確計票結果申請公司變更登記，顯係拒絕參與經98年6 月30日續行股東常會更正選舉結果後所公告之董事會。渠等既拒絕依附表一所示之選舉結果承諾擔任金鼎證券之董事，與金鼎證券間之董事委任關係自不存在。
㈥被告丁○○等雖辯稱剔除原告開發金控之選舉權係屬公司自治事項，惟公司自治事項絕不包含剝奪股東選舉權。股東藉由董事選舉參與公司治理，為架構公司法最根本之基礎。原則上除章程明定特別股無選舉權情形外，剝奪股東選舉權為政策所不允許，亦即僅在章程明定時，方得排除特別股股東之董事選舉權，足見就我國公司法之解釋，並無得以藉由利益迴避排除股東董監選舉權之法理與可能性，更遑論擴張解釋「股東會議事規則」中之利益迴避規定，而主張其為公司自治事項。又我國公司法第198 條第2 項關於董監選舉不適用利害關係迴避之規定，應屬強制規定。至於董監選舉之投票方式是否採強制累積投票制，依我國現行明文規定，得由公司依章程決定，固屬公司自治事項，惟比較公司法第198
條第1 項及第2 項規定，即可知第2 項規定並無如第1 項有「除公司章程另有規定外」等文字，更何況金鼎證券公司章程內亦無任何規定表示公司法第178 條之規定仍適用於該公司董事監察人之選舉，故被告主張公司自治之概念並無可採。再者，公司法第198 條第1 項係關於「董事選舉方式」之程序規定，與同條第2 項「選任董事不適用第178 條表決權利益迴避」規定，規範目的明顯不同。公司法第198 條第1
項規定之規範目的係使少數股東所推舉之人有當選董監事之可能，避免公司流於大股東所把持。同條第2 項之規範目的則係鑑於公司股東多以取得股份、享有表決權及選舉權，以期選任對公司治理有相同理念之董事或監察人，間接參與公司治理，甚或選任自身擔任公司董事、監察人，直接參與公司治理，故若選舉董事監察人適用表決權利益迴避規定，即股東不能選任自身喜好或理念相同之董監事，即與公司治理實務大相逕庭。況現行公司法第198 條第1 項雖允許公司捨其規定之「累積投票制」而以章程另訂董事選舉方式，惟同條第2 項卻未有「公司得以章程約定選任董事有第178 條適用」之規定，故被告欲以公司法第198 條第1 項「除公司章程另有規定外」主張公司法第198 條第1 項為公司自治事項且同條第2 項應等同視之，有違反法條解釋之基本原則。至被告所引95年5 月22日經濟部經商字第09502070850 號函，其顯係對公司選任董事時選舉票得否分割，所為之函覆，與公司法第198 條第2 項明文排除表決權利益迴避規定之適用無涉。
㈦被告丁○○等雖又辯稱依金融控股公司法（下稱金控法）第36 條 第4 項規定，原告開發金控股份均無選舉權。惟金鼎證券98年6 月30日股東常會選舉案進行過程中，主席庚○○僅係基於利益迴避理由，引用金鼎證券議事規則第12條第2
項剔除原告開發金控之選舉權，而隻字未提金控法第36條第4 項規定。且原告開發金控於94年6 月27日第2 屆第20次董事會及94年10月7 日第2 屆第3 次臨時董事會決議，通過轉投資金鼎證券，嗣經向金管會依法提出申請，金管會亦分別於94 年7月21日以金管銀㈥字第0940018410號函及95年1 月17日以金管銀㈥字第09585003580 號函，核准原告開發金控得在金鼎證券全部已發行普通股總股數（當時為82萬千股）70% 範圍內進行投資，故原告開發金控所持有約42.9% 金鼎證券股份，係經核准始取得，並無未經核准投資之情形。被告金鼎證券及丁○○雖於系爭股東會前即先後以開發金控違反金控法第36條等相關規定為由，請求金管會命原告開發金控不得行使表決權。惟金管會兩次發函明白表示原告開發金控投資金鼎證券並無違反金控法第36條第4 項情形，不論相關法令修法前或修法後均然。迄金控法於98年1 月21日修正施行，被告丁○○又於同日請求金管會命原告開發金控不得續行投資、處分所持有金鼎證券之股份，及不得對被告金鼎證券行使表決權及經營權，惟金管會就其請求，於98年2 月24日以金管銀㈥字第09800037730 號函表示：「所陳中華開發金控公司於該會核准轉投資前，已利用關係企業對訴願人（指金鼎證券）進行投資行為，不符金控公司轉投資規定一節，該會以97年7 月22日金管銀⑹字第097001 59071號書函復訴願人」、「中華開金控公司投資訴願人（指金鼎證券）並未違反相關申請條件、程序及資訊揭露等規定」。足見原告開發金控取得金鼎證券股份均屬合法有表決權。
㈧被告丁○○等固引用行政院98年1 月二次金改報告及98年4
月27日臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）96年度偵字第22215 號起訴書，指稱原告開發金控取得金鼎證券股份有違反金控法第36條第4 項情事。惟無論二次金改檢討報告或上開起訴書，縱使所論及之違法情事屬實，亦僅及於內線交易、背信或違反強制公開收購規定及相關個人之罪嫌，與被告所指稱之原告開發金控有違反金控法第36條第4 項致無表決權無涉。況行政院提出上開報告及檢察官為起訴後，主管機關如金管會、銀行局、證期局等，亦均於公開場合表示檢察官起訴乙事，不影響原告開發金控行使所持有金鼎證券股份之選舉權。且本院98年度全字第37、39號假處分裁定中亦作出金鼎證券不得於系爭股東常會中以原告開發金控未合法取得股權或其他類似理由剔除原告選舉權之諭知。被告金鼎證券不顧主管機關在系爭股東會前已數度明確表達立場，亦不顧法院已定出法律之暫時狀態，仍於股東會中針對董監事選舉議案，逕行否定原告開發金控之選舉權，實屬無據。而原告開發金控係於94年間開始投資金鼎證券，投資時之金控法第36條第4 項規定：「金融控股公司投資第二項第一款至第八款之事業，或第九款及第十款之事業時，主管機關自申請書件送達之次日起，分別於十五日內或三十日內未表示反對者，視為已核准。但於上述期間內，金融控股公司不得進行所申請之投資行為。」另就金控公司之關係企業投資同一標的，金控法第36條條第4 項並未禁止或限制，關係企業之投資行為係依各該行業相關法令定之，亦有財政部92年10 月8日台財保字第0920701860號函載：「金融控股公司之子保險公司得轉投資之範圍仍依保險法令相關規定辦理」可稽。金控法第36條第4 項雖於98年1 月間修正，針對關係企業及未經核准投資之法律效果，增訂舊法所無之新規定「…金融控股公司及其直接或間接控制之關係企業未經核准，除金融事業依各業法之規定辦理外，不得進行所申請之投資行為。違反本項規定者，除應依第六十二條處以罰鍰外，其取得之股份，不論於本法修正前或修正後，應經核准而未申請核准者，無表決權，且不算入已發行股份之總數，主管機關並應限令金融控股公司處分違規投資。」惟所謂「不論於本法修正前或修正後」之意義，金控法之主管機關金管會業於98年7 月1 日以金管銀法第00000000000 號函釋：「金融控股公司法第36條第4 項所稱『本法修正前，應經核准而未申請核准』之情形，係指本法修正前所取得之股份，如依取得當時之法令規定，應經核准而未申請核准者，行為時已構成違法…至於股東於取得股份當時，如法令並未規定其應先經核准後始能取得，則其所取得之股份非屬金融控股公司法第36條第4 項所稱『本法修正前，應經核准而未申請核准』之情形」。換言之，一投資行為是否受「應經核准」之限制，應以行為時之法令作為審查之依據。被告金鼎證券等雖指稱「應經核准而未申請核准」之合法性判斷構成要件應溯及適用於原告開發金控94年間之投資行為，惟此已違反有權解釋機關之解釋，更違反司法院大法官釋字第574 號解釋理由書所揭櫫之「法律不溯及既往」及「信賴保護」等法治國原則。
㈨原告開發金控係於94年7 月5 日依當時金控法相關規定向主管機關申請核准對被告金鼎證券之投資，並於94年7 月21日取得金管會核准後始購入被告金鼎證券股份，故原告開發金控取得金鼎證券股份符合投資時金控法第36條第4 項之規定。上開結論並經金管會以金管銀㈥字第09700159071 、09800037730 號函確認在案。雖被告丁○○等又指稱開發國際投資股份有限公司（下稱開發國際）、開發工銀、「三外資」即「香港上海匯豐銀行臺北分行受託巨業聯盟控股有限公司(Mega AllianceHolding Ltd) 保管投資專戶」（下稱巨業匯豐）、「群益證券香港分公司委託成立花旗銀行台北分行受託保管投資專戶」（下稱花託群益）及「日盛受託
Poweredge 、香港新鴻碁投資服務公司保管投資專戶」（下稱日盛證貸）為原告開發金控之關係企業，且其投資被告金鼎證券之行為乃應經核准而未經核准。惟94年間金控法第36條第4 項並未禁止或限制金控公司之關係企業之投資行為，各關係企業之投資悉依其各業別法規範之。因此不論開發工銀等公司是否為開發金控之關係企業，94年間金控法第36條第4 項既未規定該公司須先經核准，則該公司自無「應經核准而未申請核准」之情事。而開發工銀、開發國際投資被告金鼎證券，並不違反行為時相關法令，且開發工銀係依行為時工業銀行管理辦法等相關規定進行投資，業經金管會以金管銀㈥字第09700159071 、09800037730 號函確認。至於巨業匯豐、花託群益、日盛證貸三外資，並非原告開發金控之關係企業。而現行金控法第36條第4 項規定所稱無表決權之股份，應限於金控公司因未經核准而取得股份所代表之表決權，不及於其他部分表決權。故縱認開發國際及上開三外資投資被告金鼎證券之行為，致原告開發金控違反現行金控法第36條第4 項之規定屬實，至多僅導致原告開發金控自開發國際及三外資處取得之股份不具表決權而已。然依檢察官96年度偵字第22215 號起訴書所載，開發國際係「於95年3 月1 日將開發國際公司持有之金鼎證券公司股票34,664,000股…售予開發金控公司」，另參相關報導，上開三外資係自94年10月28日起，至同年年底賣出金鼎證券72,542,000股予原告開發金控，故縱認三外資投資被告金鼎證券係屬違法且致原告開發金控之表決權受影響，充其量僅應剔除原告開發金控自各該公司取得之股份，亦即原告開發金控於系爭股東會所投入每一張選票所代表之選舉權數，應各剔除72,542,000股之選舉權數，縱再剔除開發國際售予原告開發金控部分，即每一張選票所代表之選舉權數各再剔除107,260,000 股之選舉權數。若依原告開發金控於股東會當日之配票（即投予被告林邵華、午○○各2 票，投予被告酉○○、林智、羅慧萍、寅○○、戌○、未○○、亥○○各1 票）比例剔除上開選舉權數後，其董事、監察人選舉結果如附表三、附表四所示，仍與附表一所示正確選舉結果並無二致，並不影響系爭股東會改選董監事決議之結果。至被告主張應類推適用民法第111 條前段「法律行為之一部無效者，全部皆為無效」之規定，將原告開發金控所持有金鼎證券之股份全部視為無表決權。惟原告開發金控所持有金鼎證券已發行總數42.9% 之股份，係於不同時點，向不同出賣人購得，各次購買股份行為均為獨立之法律行為，縱認某特定時點之購買股份行為有違法，其他時點購買股份之行為亦非屬該違法行為之一部，自無法律行為一部無效全部無效之適用可言。
㈩至於被告丁○○等雖又辯稱原告中瑞創投提起本訴，違反公司法第214 條規定云云。惟公司法第214 條所規定之股東持股期間及持股比例等限制，僅適用公司對董事提起訴訟之情形。本件訴訟原告係本於系爭股東會選舉決議之事實，基於股東身分提起確認委任關係存在或不存在之訴訟，並非公司對其董事提起訴訟至為明確，自無公司法第214 條之適用。綜前所述，金鼎證券第8 屆董事應為被告丙○○、林智、酉○○、羅慧萍、寅○○、午○○、戌○；監察人應為被告未○○、亥○○。然因上開當選人以外之被告對此董監當選結果屢為爭執，爰提起本訴等語。
並聲明：
1.確認被告金鼎證券與被告丁○○（或嗣後由被告宏領投資改派之法人代表）、己○○（或嗣後由被告聯和投資改派之法人代表）、庚○○（或嗣後由被告宏領投資改派之法人代表）、癸○○（或嗣後由華志公司改派之法人代表）、申○○、辰○○間董事委任關係不存在，被告金鼎證券與被告丙○○、寅○○、午○○、戌○間董事委任關係存在（當選權數如附表一所示）。
2.確認被告金鼎證券與被告甲○○（或嗣後由崧領投資改派之法人代表）、辛○○（或嗣後由崧領投資改派之法人代表）間監察人委任關係不存在，被告金鼎證券與被告未○○、亥○○間監察人委任關係存在（當選權數如附表一所示）。
3.確認被告金鼎證券與被告丁○○（或嗣後由被告宏領投資、聯和投資、華志公司改派之法人代表及申○○、辰○○改選之董事長）間董事長委任關係不存在，被告金鼎證券與被告酉○○間董事長委任關係存在。
二、「備位之訴一」部分：
㈠若認原告先位之訴無理由，然金鼎證券98年6 月30日股東會主席庚○○及相關人員藉詞依股東會議事規則第12條第2 項規定，主張原告開發金控取得股權涉有不法且股權過度集中，故於選舉董監事議案時應利益迴避，不得加入表決云云，亦有違反公司法第198 條之規定，其情節已導致上開股東會決議內容無效，原告自得本於公司法第191 條規定，請求確認系爭股東會選舉案決議無效。
㈡爰以備位一聲明請求：
1.確認被告金鼎證券98年6 月30日股東常會選舉第8 屆董事及監察人案之被告丁○○、己○○、癸○○、巳○○、申○○、辰○○當選第8 屆董事及被告乙○○、辛○○當選第8屆監察人之決議無效。
2.確認被告金鼎證券與被告丁○○（或嗣後由被告宏領投資改派之法人代表）、己○○（或嗣後由被告聯和投資改派之法人代表）、庚○○（或嗣後由被告宏領投資改派之法人代表）、癸○○（或嗣後由被告華志公司改派之法人代表）、申○○、辰○○間董事委任關係不存在。
3.確認被告金鼎證券與被告甲○○（或嗣後由被告崧領投資改派之法人代表）、辛○○（或嗣後由被告崧領投資改派之法人代表）間監察人委任關係不存在。
4.確認被告金鼎證券與被告丁○○（或嗣後由被告宏領投資、聯和投資、華志公司改派之法人代表及申○○、辰○○改選之董事長）間董事長委任關係不存在。
三、「備位之訴二」部分：
㈠依公司法第189 條規定訴請法院撤銷股東會決議之股東，仍應受民法第56條第1 項但書之限制，亦即訴請法院撤銷股東會決議之股東，須對召集程序或決議方法當場表示異議，始屬適格。原告開發金控及中瑞創投於主席庚○○裁示計票人員剔除原告開發金控之選舉權後，及主席庚○○指示司儀宣讀不正確計票結果及錯誤選舉權數後，均當場表示異議，告知此決議方法係屬違法。而股東會之召集程序或其決議方法違反法令或章程時，股東得自決議之日起30日內，訴請法院撤銷其決議，公司法第189 條定有明文。系爭選舉案之決議係於98年6 月30日作成，故原告於法定期間內追加提起本件撤銷選舉案決議之訴於法有據。
㈡系爭股東會之主席庚○○及相關人員於選舉董事、監察人議案時，剔除原告開發金控之選舉權，屬決議方法違法。被告丁○○、己○○、癸○○、巳○○、申○○、辰○○、辛○○、乙○○自不得依該違法決議當選為被告金鼎證券第8 屆董事、監察人，法院自得依公司法第189 條規定撤銷該違法董事、監察人選舉決議。於法院撤銷系爭董事、監察人違法選舉決議後，被告丁○○、己○○、癸○○、巳○○、申○○、辰○○、辛○○、乙○○當選為董事或監察人，被告丁○○當選為董事長，均自始無效，上開被告及其所代表之法人股東於嗣後改派之法人代表與被告金鼎證券間委任關係自不存在，原告自得起訴請求確認被告等與被告金鼎證券間之委任關係不存在。
㈢爰以備位二聲明請求：
1.撤銷被告金鼎證券98年6 月30日股東常會選舉第8 屆董事及監察人案之被告丁○○、己○○、癸○○、巳○○、申○○、辰○○當選第8 屆董事及被告乙○○、辛○○當選第8屆監察人之決議。
2.確認被告金鼎證券與被告丁○○（或嗣後由被告宏領投資改派之法人代表）、己○○（或嗣後由被告聯和投資改派之法人代表）、庚○○（或嗣後由被告宏領投資改派之法人代表）、癸○○（或嗣後由被告華志公司改派之法人代表）、申○○、辰○○間董事委任關係不存在。
3.確認被告金鼎證券與被告甲○○（或嗣後由被告崧領投資改派之法人代表）、辛○○（或嗣後由被告崧領投資改派之法人代表）間監察人委任關係不存在。
4.確認被告金鼎證券與被告丁○○（或嗣後由被告宏領投資、聯和投資、華志公司改派之法人代表及申○○、辰○○改選之董事長）間董事長委任關係不存在。
參、被告丁○○、己○○、癸○○、庚○○、辰○○、申○○、金鼎證券、宏領投資、聯和投資、華志公司、崧領投資辯稱：
㈠法人因改選董事，對新任董事之資格有所爭執而提起確認法人與新任董事間委任關係不存在之訴，既非法所不許，而新任董事已被列名為被告，自無代表法人之權限；如新任董事全體均被列名為被告時，在解釋上應認法人仍得以原任董事為其法定代理人提起訴訟，始足以保障該法人得以循訴訟途徑解決紛爭之權利。又公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人，公司法第12條定有明文。被告金鼎證券之法定代理人目前仍登記為丁○○，依上開法律規定原告自應列丁○○為被告金鼎證券之法定代理人。至於丁○○雖遭金管會裁處停止一年業務之執行，惟金管會之裁處有諸多違法及不當之處，刻由被告丁○○提起訴願救濟當中，尚未確定。縱認該裁處為合法，其法律效果亦僅停止業務之執行，並未剝奪丁○○身為金鼎證券法定代理人之法律地位，因此仍不影響丁○○為被告金鼎證券之合法法定代理人。而臺灣高等法院98年度抗字第1077號民事裁定及本院98年度審聲字第752 號民事裁定、98年度審聲字第771 號民事裁定均以丁○○為金鼎證券公司之法定代理人，是原告於本件訴訟亦應補正被告金鼎證券法定代理人為丁○○，否則即有起訴不合程式或被告金鼎證券未由法定代理人合法代理之情形。
㈡原告於本件所為訴之追加、變更，並非基於同一基礎事實，被告不同意原告所為訴之變更及追加。尤以原告追加被告丁○○、己○○所主張之事實，係其二人不承諾就任董事，與原訴係就原告表決權數遭剔除之計票問題顯有不同，且原告起訴係以開發金控表決權遭剔除為理由，並未提及中瑞創投，被告亦未將中瑞創投表決權剔除，原告追加中瑞創投為原告亦於法不合。再本件確認訴訟原告所求為確認之法律關係，悉屬他人間之法律關係，惟原告僅係金鼎證券法人股東，被告是否當選金鼎證券董事、監察人，對於原告股東權並無影響；且原告並未參選金鼎證券第8 屆董事、監察人，亦未證明被告當選金鼎證券董事、監察人與否對其有何法律上利益，復未證明其私法上何地位因為被告與金鼎證券間之委任關係是否存在不明確而受侵害，可藉訴請確認被告等與金鼎證券間委任關係存在或不存在之訴而除去，實無受確認判決之法律上利益。而原告中瑞創投並無指派代表人參選董事，亦無其代表人當選董事而遭否認之情形，憑何就本件「董事」部分請求確認委任關係存否。被告開發金控亦無指派代表人參選監察人，且無其代表人當選監察人而遭否認之情形，憑何就本件「監察人」部分請求確認委任關係存否。另獨立董事係以自然人身分當選，並非以法人股東所指派代表人之身分當選，原告就獨立董事2 席，訴請確認被告金鼎證券與被告申○○、辰○○間董事委任關係不存在，被告金鼎證券與午○○、戌○間董事委任關係存在，究竟即受確認判決之法律上利益何在，殊難想像。另被告宏領投資、聯和投資、華志公司、崧領投資均僅為金鼎證券法人股東，並未參選金鼎證券第8 屆董監，亦未主張與金鼎證券間存在董事或監察人委任關係，原告於本件訴訟亦未訴請確認宏領投資、聯和投資、華志公司、崧領投資與金鼎證券間董監委任關係不存在，則原告列宏領投資、聯和投資、華志公司、崧領投資為被告，亦缺乏確認利益。且原告所求為確認存否之董監委任關係，並未主張宏領投資、聯和投資、華志公司、崧領投資為該等法律關係之主體，而宏領投資、聯和投資、華志公司、崧領投資與原告均不爭執宏領投資、聯和投資、華志公司、崧領投資與金鼎證券間未存有董監委任關係，是原告列宏領投資、聯和投資、華志公司、崧領投資為被告，亦顯為當事人不適格。
㈢原告中瑞創投僅占金鼎證券已發行總股數約1.87 %，未達3%，依臺灣高等法院90年度抗字第638 號裁定見解，不能以自己為原告訴請確認被告丁○○等董監與金鼎證券間委任關係不存在。原告中瑞創投未依公司法第214 條之相關規定，請求金鼎證券之監察人對被告提起訴訟，即逕行提起本件訴訟，亦不合法。
㈣原告追加丙○○、寅○○、午○○、戌○、未○○、亥○○、酉○○為被告，並追加、變更訴之聲明包括「確認被告金鼎證券股份有限公司與被告丙○○、寅○○、午○○、戌○間董事委任關係存在」、「確認被告金鼎證券股份有限公司與被告未○○、亥○○間監察人委任關係存在」、「確認被告金鼎證券股份有限公司與被告酉○○間董事長委任關係存在」，此一變更、追加之新訴，與被告金鼎證券所提本院98年度訴字第1359號民事訴訟為同一事件，應依民事訴訟法第249 條第1 項第7 款規定以裁定駁回之。
㈤原告請求確認「當選權數如附表一所示」部分，係請求確認事實，而非法律關係，非屬法定之確認訴訟類型，亦無任何即受確認判決之法律上利益。又原告訴請確認金鼎證券與嗣後由被告宏領投資、聯和投資、華志公司、崧領公司改派之法人代表間董監委任關係不存在部分，聲明不確定，且為確認將來法律關係，亦不合法。另原告所主張被告金鼎證券98年6 月30日股東常會主席庚○○及相關職員違法剔除原告之表決權數，致被告金鼎證券第8 屆董事、監察人之計票結果不正確，顯為股東會「決議方法」違反法令或章程之問題，姑不論原告主張有無理由，系爭選任癸○○等人為被告金鼎證券董事、監察人之決議於撤銷之形成判決確定前，殆屬有效，原告訴之聲明逕請求確認被告金鼎證券與癸○○等人間委任關係不存在、與丙○○等人間委任關係存在，亦顯無理由。
㈥被告丁○○、己○○已承諾表示同意擔任被告金鼎證券董事，並分別以宏領投資、聯和投資代表人身分合法就任金鼎證券董事，原告主張其二人拒絕承諾擔任金鼎證券董事，與事實不符，原告訴請確認丁○○、己○○或嗣後由宏領投資、聯和投資改派之法人代表與金鼎證券間之董事委任關係不存在，並無理由。
㈦金鼎證券股東會議事規則第6 條第3 項及公開發行公司股東會議事規範第9 條第3 項均規定：「會議散會後，股東不得另推選主席於原址或另覓場所續行開會。」然原告所指派出席被告金鼎證券98年6 月30日股東常會之代表人酉○○等，竟於散會後滯留會場，推選酉○○擔任主席，續行開會，原告並據以主張丙○○、寅○○、午○○、戌○、未○○、亥○○當選被告金鼎證券第8 屆董事、監察人為其續行開會之決議結果。此一續行開會屬無權召集之股東會，所為之決議當然無效，原告訴請確認被告金鼎證券與丙○○、寅○○、午○○、戌○、未○○、亥○○間董事、監察人委任關係存在，自無理由。
㈧依被告金鼎證券章程第21條第1 項規定，金鼎證券董事及監察人之選任應依金鼎證券董事及監察人選舉辦法辦理，而金鼎證券董事及監察人選舉辦法第5 、6 、7 、9 、10條規定，金鼎證券董事及監察人選舉應使用董事會製備、分發予出席股東之選票，選舉前應由主席指定監票員及記票員辦理監票及記票事宜，投票後應當場開票，由監票員在旁監視記票，再由主席當場宣布開票結果。金鼎證券98年6 月30日召開股東常會時，已由主席庚○○指定陳媛馨、許文中為監票人員及金鼎證券工作人員為記票人員，進而由出席股東持金鼎證券董事會所製備、分發之選票進行投票，投票完成後，即當場開票，由陳媛馨、許文中監視記票，末由主席庚○○當場宣布開票之結果。該日董事、監察人之選舉程序至此已結束，當選結果亦已產生，原告所指派之代表人續行開會時在無選票、未開票之情況下，直接由酉○○宣布另一版本即丙○○、寅○○、午○○、戌○、未○○、亥○○當選被告金鼎證券第8 屆董事、監察人之計票結果，顯係基於推估而產生，違反金鼎證券章程、董事及監察人選舉辦法之相關規定，原告訴請確認被告金鼎證券與丙○○、寅○○、午○○、戌○、未○○、亥○○間董事、監察人委任關係存在，自無理由。原告上開確認之請求既無理由，則酉○○、丙○○、戌○當選為被告金鼎證券第8 屆常務董事之董事會決議、酉○○當選為被告金鼎證券第8 屆董事長之常務董事會決議自均屬無效，原告訴請確認金鼎證券與酉○○間董事長委任關係存在，亦無理由。
㈨原告雖主張金鼎證券98年6 月30日股東會主席及議事人員封存開發金控持有之金鼎證券42.90%股份之選票，違反公司法第198 條第2 項規定及本院98年度全字第37、39號假處分裁定。惟上開假處分裁定業經廢棄確定，原告之主張顯已無據。而公司法第198 條第2 項固規定：「第一百七十八條之規定，對於前項選舉權，不適用之。」然同條第1 項則規定：「股東會選任董事時，除公司章程另有規定外，每一股份有與應選出董事人數相同之選舉權，得集中選舉一人，或分配選舉數人，由所得選票代表選舉權較多者，當選為董事。」由此可知，公司法第198 條有關董事選舉之規定，非屬強制規定，而為公司自治事項，此觀該條文第1 項規定公司得以章程對董事選舉另外自訂規定甚明。此外95年5 月22日經濟部商字第09502070850 號函亦載明：「按公司法第198 條第1 項規定：股東會選任董事時，除公司章程另有規定外，每一股份有與應選出董事人數相同之選舉權，得集中選舉一人，或分配選舉數人，由所得選票代表選舉權較多者，當選為董事。是以公司如採累積選舉制，股東可將選舉權集中投給一人或數人或分散給所有董事候選人，由所得選票代表選舉權較多者，當選為董事。所詢選舉票分割一節，公司法尚無明文規定，允屬公司內部自治事項。」由此可知，公司法第198 條係屬公司自治事項無誤。則有關金鼎證券98年6 月30日股東會之董監事選舉，自應優先適用金鼎證券內部規定。而金鼎證券股東會議事規則第12條明定：「股東對於會議之事項，有自身利害關係致有害於公司利益之虞者時，不得加入表決，並不得代理他股東行使其表決權。」而遍觀該議事規則，並未定有如公司法第198 條第2 項之規定，基於明示其一，排除其他之法理，其顯然有意排除公司法第198 條第2 項之適用，而此既為公司自治事項，自應尊重金鼎證券之議事規則，不得遽認其違反公司法第198 條第2 項之規定。再者，金鼎證券之董事及監察人選舉辦法第2 條規定：「本公司董事及監察人選舉，均採用單記名累積投票法，選舉人之記名得以出席證號碼代之。」第3 條規定：「本公司董事及監察人之選舉，除法令另有規定外，每一股份有與應選出人數相同之選舉權，得集中選舉一人，或分配選舉數人。」由此二規定觀之，足證其係依據公司法第198 條第1 項所為規定，而對於公司法第198 條第2 項規定，金鼎證券之董事及監察人選舉辦法與金鼎證券之議事規則均相同，排除就公司法第198 條第2 項規定納入其選舉辦法。則基於公司自治原則，系爭股東會之董事及監察人選舉自不適用公司法第
198條第2項規定。
㈩原告雖又主張其取得金鼎證券股份業經金管會函示無違反金控法第36條第4 項規定，有表決權云云。惟金控法第36條第4 項所定無表決權之法律效果，係構成要件該當即當然產生，不待金管會為行政決定，亦無須股東會主席裁示。而原告開發金控負責人辜仲瑩、吳春台、劉紹樑、黃偉佳等人於94年4 月初意圖以被告金鼎證券為轉投資標的，並擬提前布局，在未向金管會申請核准前，即由子公司開發工銀於94年2
月2 日起至同年4 月12日，陸續購入金鼎證券股票4 萬千股，占被告金鼎證券已發行股份總數4.88% ，並由具實質控制能力之開發國際於94年4 月7 、8 、11、12日間先行購入金鼎證券股票共計3 萬5,464 千股，復利用與辜家關係密切之巨業匯豐、花託群益、日盛證貸等三外資先行買進金鼎證券股票，於開發金控大量買進致股價上漲之際，再大量賣出予原告開發金控。原告開發金控未經金管會核准即轉投資金鼎證券，違反金控法第36條第4 項規定，所持被告金鼎證券股份本無表決權，被告金鼎證券於董事、監察人選舉時自得不予計算其選舉權數，該選舉結果並無任何程序瑕疵，亦無撤銷問題。原告開發金控就被告金鼎證券98年6 月30日股東常會之董監選舉既無選舉權，該日主席庚○○裁示開發金控持有股份不計入選舉權而生之決議結果，合致法令，原告訴請確認未當選之丙○○等人與金鼎證券間委任關係存在、已當選之辰○○等人與金鼎證券間委任關係不存在，即無理由。原告開發金控利用直接或間接控制之關係企業違規對被告金鼎證券進行投資行為，依金融控股公司法第36條第4 項規定，開發金控所取得被告金鼎證券之股份，無論於該法修正前或修正後，均無表決權，非如原告所主張僅需「扣除(1) 開發國際持股；(2) 以成交量百分比推估三外資售予開發金控數量；與(3) 日盛證貸公開收購應賣股數」。縱使僅需扣除原告開發金控直接或間接控制之關係企業違規投資取得之股份數，亦需將開發工銀之持股併予扣除，蓋開發工銀於金管會核准開發金控轉投資金鼎證券前之94年2 月2 日起至同年4 月12日，即陸續購入金鼎證券股票4 萬千股，亦顯屬違反金融控股公司法第36條第4 項規定之投資。又縱使僅需扣除開發金控直接或間接控制之關係企業違規投資取得之股份數，開發國際及巨業匯豐、花託群益、日盛證貸等三外資，既同係開發金控所利用直接或間接控制之關係企業，違規對被告金鼎證券進行投資行為，則開發國際及三外資投資被告金鼎證券所取得之股份，應悉數扣除。蓋金融控股公司法第36條第4 項規定金融控股公司及其「直接或間接控制之關係企業」未經核准，不得進行所申請之投資行為，即在宣示金融控股公司控制之關係企業，亦在金融控股公司轉投資核准制之規制範疇內，以免不肖金融控股公司利用所控制之關係企業，於主管機關核准前即事先進行所申請之投資行為，使金融控股公司轉投資核准制遭實質架空。是原告就三外資部分僅扣除「以成交量百分比推估三外資售予開發金控數量」以及「日盛證貸公開收購應賣股數」，顯不可採。再者，縱使僅需扣除開發金控自所控制關係企業購入之金鼎證券股份數，原告以成交量百分比推估三外資售予開發金控數量之計算方式，亦不可採，蓋原告並無法排除三外資出售之金鼎證券股份，悉數由原告開發金控承接之可能性。因此單一交易日開發金控承接三外資售出金鼎證券股數，應以該日三外資出售金鼎證券股份合計數及開發金控購入金鼎證券股份數二者中數額較小者為準計算( 於三外資出售金鼎證券股份合計數小於或等於開發金控購入金鼎證券股份數之交易日，該日開發金控承接三外資之股數，應認係三外資出售金鼎證券股份合計數；於三外資出售金鼎證券股份合計數大於開發金控購入金鼎證券股份數之交易日，該日開發金控承接三外資之股數，應認係開發金控購入金鼎證券股份數) 。
原告開發金控嗣後取得前述透過關係企業及三外資違法轉投資之股份，與其經核准後取得被告金鼎證券公司之其他股份，係於98年6 月30日金鼎證券股東常會選舉董監事議案上一併行使，就原告開發金控當天參與董監事選舉投票之法律行為，既有一部股份無表決權，則其他部分股份應類推適用民法第111 條前段「法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。」之規定，亦認為無表決權。
金鼎證券98年6 月30日股東常會當天進行選舉事項即改選第8 屆董事及監察人案時，確已依金鼎證券董事及監察人選舉辦法規定，依序完成投票、開票、當場宣布開票結果等選舉程序，該選舉事項已然完成，而主席庚○○係在進行下一個議案即臨時動議時，宣布無臨時動議並散會。而縱認庚○○宣布散會於法有違，亦不影響其宣布散會時金鼎證券第8 屆董監選舉事項已然完成之事實。原告主張酉○○所接續主持之續行會議，並不合法。
股東會決議之成立，固係出於股東表決時即為成立，然投票並不等於表決，並非原告及其他股東將選票投入票匭時，即成立董監選舉之決議。法律行為中之要式行為須踐履一定之方式始成立。依被告金鼎證券章程第21條第1 項規定，金鼎證券董事及監察人之選任應依被告金鼎證券董事及監察人選舉辦法辦理。而金鼎證券董事及監察人選舉辦法第5 、6 、7 、9 、10條規定，董事及監察人選舉應使用董事會製備、分發予出席股東之選票，選舉前應由主席指定監票員及記票員辦理監票及記票事宜，投票後應當場開票，由監票員在旁監視記票，再由主席當場宣布開票結果。由上開規定可知，金鼎證券董事及監察人選舉，須經投票、開票、由主席當場宣布開票結果等程序，則被告金鼎證券關於董監選舉之股東會決議，應屬要式之法律行為。苟未依被告金鼎證券章程、董事及監察人選舉辦法踐履上開程序，即不能成立董監選舉之決議。金鼎證券98年6 月30日召開股東常會時，既已由主席庚○○指定陳媛馨、許文中為監票人員、被告金鼎證券工作人員為記票人員，進而由出席股東持被告金鼎證券董事會所製備、分發之選票進行投票，投票完成後，即當場開票，由陳媛馨、許文中監視記票，末由主席庚○○當場宣布開票之結果，則該日股東會踐履上述要式之董監改選決議內容顯為辰○○等人當選，而非丙○○等人當選，蓋並非股東將選票投入票匭時決議即成立，須待開票、主席裁示程序完成，決議始克成立。換言之，縱使開發金控選舉權數應計入，而錯誤未予計入，當天仍未成立丙○○等人當選之決議，而係成立決議方法違法之辰○○等人當選之決議。至於被告酉○○縱然嗣後於違法之續行開會時宣布丙○○等人當選，然時點已在辰○○等人當選之決議成立之後，而當時被告金鼎證券第8 屆董監改選事項早已進行完畢。且酉○○並非依被告金鼎證券董事及監察人選舉辦法，於開票結束後當場宣布開票之結果，其宣布當選自無效力。
依金鼎證券董事及監察人選舉辦法第9 條規定：「選舉票有左列情事之一者無效：( 一) 不用本辦法所規定之選票者。(二) 以空白之選票投入投票匭者。……( 八) 未依第八條規定辦理者。」另公開發行公司出席股東會使用委託書規則第22條第1 項亦規定10款委託書代理表決權不予計算之事由，再公司法第179 條第2 項亦規定3 款無表決權之事由，此外各經濟法令還有諸多關於無表決權、不得行使表決權之規定。由此可知，股東縱使已將選票投入票匭，於開票、記票時，金鼎證券仍得依法令或公司自治規章相關規定，排除無效選票、不得行使表決權選票、無表決權選票之表決權數。則被告金鼎證券98年6 月30日股東常會主席庚○○既身為金鼎證券代表執行該日股東常會之人，自具有裁示該股東常會已發行股份總數、表決權數計算方法，以及排除無效選票、不得行使表決權選票、無表決權選票表決權數之權限。而股東縱已將選票投入票匭，仍需待後續開票、記票、股東會主席裁示排除若干選票表決權數後，始屬表決完成。絕非選票投入票匭之時，表決即告成立、決議即告成立。至於股東會主席所裁示已發行股份總數、表決權數計算方法或其計算結果，若有違法情形，則屬另一問題，此際應視其是否影響股東會會議之召集程序或決議方法，而有公司法第189 條得撤銷規定之適用。要言之，表決權數應計算卻未予計算，僅屬決議方法違反法令或章程之問題，並非決議即因此不成立，股東如有不服，應循公司法第189 條規定，訴請撤銷股東會決議解決，而無變更或更正決議之訴權。
依公司法第203 條第2 項、第3 項規定可知，每屆董事改選後，即得改選董事長、副董事長、常務董事，俾利前後屆董事業務銜接。而公司實務上，董事改選完成當天，當選董事即改選董事長、副董事長、常務董事者，比比皆是，從未有如原告斤斤計較於任期已否開始者，亦未見渠等當選效力有受何質疑。況法律行為得附始期，於期限屆至時，發生效力。是被告金鼎證券98年6 月30日股東常會既已完成第8 屆董事之改選，則被告丁○○等於股東會後，改選董事長，並自98年7 月1 日生效，難謂有何違法之處。
兩造對於金控法第36條解釋爭議甚烈，請向立法院函詢該法於97年12月修正之立法過程及提案立法委員為何人？並請該立法委員說明提案之立法目的與理由。又原告開發金控前述違規轉投資之情形，確於鈞院刑事庭98年度金重訴字第12號之審理範圍內，請調刑事卷查明原告開發金控是否於94 年7月21日前直接或間接自開發工銀、開發國際及巨業匯豐、花託群益、日盛證貸等三外資購買被告金鼎證券股票。
並聲明請求：駁回原告之訴。
肆、被告甲○○辯稱：
㈠金鼎證券98年06月30日進行股東會，原告開發金控業於股東會進行董監改選投票，然其所投選票經金鼎證券小股東提案認有自身利害關係致有害公司利益之虞，被告甲○○亦認為原告開發金控持股之權利有諸多爭議，經金鼎證券股東會主席庚○○裁示，基於如繼續進行董事及監察人選票之計算，恐原告開發金控有自身利害關係，致有害於公司利益之虞，故將原告開發金控已經投票之選票全數封存不予計算，等待法院決定。故金鼎證券小股東之臨時動議提案，經主席庚○○依金鼎證券議事規則第12條「股東對於會議之事項，有自身利害關係致有害於公司利益之虞時，不得加入表決」規定，將原告開發金控所投選票全數封存，應屬合法。
㈡公司法第178 條規定「股東對於會議之事項，有自身利害關係致有害於公司利益之虞時，不得加入表決，並不得代理他股東行使其表決權。」雖同法第198 條第2 項規定「第一百七十八條之規定，對於前項選舉權，不適用之。」然此規定之規範目的並不在於強令所有侵害公司或股東利益之表決權均不得限制，是以公司章程如另訂選舉方式或排除適用範圍，允屬公司內部自治事項。而公司法第198 條第1 項既已肯認董、監事之選任方式屬公司之自治事項，自無由於第2 項強制規定公司不得排除違法取得股權股東之表決權行使。再依金融控股公司法第4 項規定，金控公司違反該項規定之法律效果係無表決權，且不算入已發行股份之總數，據此亦足認公司法第198 條第2 項並非強制規定，否則金控法第36條第4 項之規定將淪為具文，根本無法達到法規範之目的。因此公司法第198 條第2 項之規定並非強制禁止規定，應僅於公司未就此自治事項予以特別規定時，方有補充適用。又股東會之進行須依照股東會議事規則，金鼎綜合證券股份有限公司股東會議事規則並未訂有公司法第198 條第2 項之規定，其第12條既已規定：「股東對於會議之事項，有自身利害關係致有害於公司利益之虞時不得加入表決，並不得代理他股東行使表決權。」就股東表決權之行使即應依照該條而定，不得謂該議事規則就股東表決權之行使無規定而適用公司法第198 條第2 項。且金鼎證券依股東會議事規則及選舉辦法執行職務，乃屬公司自治事項，基於私法自治原則，亦應予尊重。
㈢股東會主席須依照股東會議事規則行使主席職權，依金鼎證券股東會議事規則第1 項規定，股東會主席得決定議案之討論是否已達可付表決之程度，雖然同條第2 項並未明確規定利害關係由何人決定，然該第2 項既係緊接第1 項規定，解釋上即應認股東會主席有判斷股東表決權之行使是否有利害關係。又原告開發金控於主管機關核准前違法取得金鼎證券之股份，依金控法第36條第4 項規定應無表決權，而開發金控於98年6 月30日金鼎證券股東會中，既以其違法取得無表權之股份，與其於主管機關核准後取得之其他部份股份，合在董監選舉之議案上一併行使，則其當日行使之表決權，應類推適用民法第111 條前段「法律行為之一部份無效者，全部皆為無效」之規定，認為全部無表決權，因此當時股東會主席判斷原告開發金控表決權之行使有利害關係致有損害公司利益之虞後暫時封存選票，自無違法。反之，當時主席如將依法不得行使表決權之選票計入投票結果，反而使決議違法，故股東會主席應有決定不予計入之權限，否則將造成股東會議爭論不休且議程無法順利進行，致有害於公司全體之利益。
㈣本院98年度全字第37、39號假處分裁定，業經上級審廢棄確定。原告無從以此遭廢棄之假處分裁定，作為本件主張之依據。
㈤原告開發金控未經核准取得金鼎證券之股權，確係違反金控法第36條第1 項、第4 項規定，並經臺北地檢署起訴在案，其所取得之股份無表決權，被告金鼎證券股東會主席所為封存，或不予計算原告開發金控之表決權，係合於私法自治及前開法令規定。
㈥原告開發金控對於金鼎證券之違法併購案，已遭臺北地檢署起訴涉嫌內線交易、背信及掏空開發金控資產，請調刑事卷調查前開相關犯罪事實及相關證據，以釐清本件爭點等語。㈦並聲明：原告之訴駁回。
伍、兩造不爭之事實：
下列事實，業據兩造陳明在卷，並提出後附證據在卷可資佐證，且為對造所不否認，堪信為真實：
㈠原告開發金控先後於94年6 月27日第2 屆第20次董事會及94年10月7 日第2 屆第3 次臨時董事會決議通過轉投資被告金鼎證券，嗣向主管機關金管會申請在累計全部持股（含子公司開發工銀持有部分）為金鼎證券當時全部已發行在外普通股總股數之70% 之範圍內，轉投資金鼎證券，金管會亦分別於94年7 月21日及95年1 月17日，核准原告開發金控對被告金鼎證券之投資案。上開投資核准當時金鼎證券已發行股份為820,000,000 股，嗣被告金鼎證券因合併而增資，故上開70% 之投資上限約當於目前金鼎證券股份之53% 。（證據：原證六十四「開發金控94年6 月27日第2 屆第20次董事會議事錄影本」、原證六十五「開發金控94年10月7 日第2 屆第3 次臨時董事會議事錄影本」、原證六十六「金管會94年7
月21日金管銀㈥字第0940018410號函影本」、原證六十七「金管會95年1 月17日金管銀㈥字第09585003580 號函影本」）
㈡被告金鼎證券第7 屆之董事、監察人任期於98年6 月4 日屆滿，並於98年6 月30日股東常會改選第8 屆董事與監察人。原告開發金控依98年度股東常會停止過戶日股東名簿記載，持有金鼎證券已發行股份總數約42.90%之股份，加計關係企業開發工銀與中瑞創投持有金鼎證券各約3.69% 與1.87% 之股份後，達金鼎證券已發行股份總數約48.47%，符合金管會核准之投資上限。（證據：原證二「被告金鼎證券98年股東常會議事手冊頁26影本」、原證三「原告之持股證明影本」）
㈢被告金鼎證券於98年6 月30日上午8 時58分於公開資訊觀測站之公司重大訊息欄公告董事己○○（聯和投資之法人董事代表）、監察人辛○○（崧領投資之法人董事代表），分別由被告庚○○、甲○○接任。金鼎證券98年6 月30日股東會於上午9 時召開，被告丁○○以請假為由，由被告庚○○擔任股東常會主席主持議程。（證據：原證十二「金鼎證券98年6 月30日上午8:58分於公開資訊觀測站發布之公司重大訊息」）
㈣主席庚○○於系爭股東會進行承認事項第一案（案由：承認被告金鼎證券97年度營業報告書暨財務報表案）及第二案（案由：承認被告金鼎證券97年度虧損撥補案）之表決時，對原告開發金控行使之表決權數，均予以承認計入。（證據：原證十三「金鼎證券98年股東常會議事錄」）
㈤被告金鼎證券98年度股東常會排定議程第三案為選舉事項：改選第8 屆董事及監察人案。（證據同上）
㈥被告金鼎證券第8 屆之董事應選舉人數為9 人，被告金鼎證券於原告開發金控辦理股東會報到時，共發給9 張董事選舉票，每張選舉票載有464,549,524 之選舉權。就此9 張董事選舉票，原告開發金控分別投票予被告丙○○2 票（計2 張，相當於464,549,524 x 2 = 929,099,048 選舉權）、被告午○○2 票（計2 張，相當於464,549,524 x 2 =929,099,
048 選舉權）、被告林智1 票（計1 張，相當於464,549,524 x 1 = 464,549,524 選舉權）、被告酉○○1 票（計1 張，相當於464,549,524 x 1 = 464,549,524 選舉權）、訴外人羅慧萍1 票（計1 張，相當於464,549,524 x 1 =464,549,524選舉權）、被告寅○○1 票（計1 張，相當於464,549,524 x 1 = 464,549,524 選舉權）、及被告戌○1 票（計1
張，相當於464,549,524 x 1 = 464,549,524 選舉權），且已完成投票。（證據：原證五十八「本院所屬民間公證人信義聯合事務所98年度北院民公偉字第000114號公證書影本」、原證五十九「本院98年度聲字第62號98年7 月20日調查筆錄影本」）
㈦被告金鼎證券第8 屆之監察人應選舉人數為2 人，被告金鼎證券於原告開發金控辦理股東會報到時，共發給2 張監察人選舉票，每張選舉票載有464,549,524 之選舉權。就此2 張監察人選舉票，原告開發金控分別投票予被告未○○1 票（計1 張，相當於464,549,524 x 1 = 464,549,524 選舉權）、被告亥○○1 票（計1 張，相當於464,549,524 x 1=464,549 ,524選舉權），且已完成投票。（證據同上）
㈧計入上開原告開發金控行使之選舉權數後，被告金鼎證券第8 屆董事選舉結果應如附表一所示即丙○○、林智、酉○○、羅慧萍、寅○○、丁○○、己○○、午○○、戌○當選董事；未○○、亥○○當選監察人。（證據：本院98年度聲字第62號保全證據事件所附選票影本）
㈨剔除上開原告開發金控行使之選舉權數後，被告金鼎證券第8 屆董事選舉結果應如附表二所示即丁○○、己○○、癸○○、巳○○、林智、酉○○、羅慧萍、申○○、辰○○當選董事，辛○○、乙○○當選監察人。（證據同上）
㈩金鼎證券股東會議事規則第12條規定：「主席對於議案之討論，認為已達可付表決之程度時，得宣布停止討論，提付表決（第1 項）。股東對於會議之事項，有自身利害關係致有害於公司利益之虞時，不得加入表決，並不得代理他股東行使其表決權（第2 項）。」同規則第17條規定：「本規則未規定事項，悉依公司法與相關法令及本公司章程之規定辦理。」（證據：被證13「金鼎綜合證券股份有限公司股東會議事規則」）
主管機關經濟部於98年8 月4 日將被告丁○○以被告金鼎證券法定代理人身分所提出公司改選董事、監察人變更登記申請予以退件，理由為：「貴公司股東會議事規則規定：『股東對於會議之事項，有自身利害關係致有害於公司利益之虞時，不得加入表決，並不得代理其他股東行使其表決權。』雖未將公司法第198 條第2 項規定訂入議事規則內，仍有該條項規定之適用，選舉董事、監察人之選舉權仍應計入。依貴公司所附股東會議事錄，董事、監察人選舉事項將部份股東之選票封存，未計入選舉權乙事，與公司法第198 條第2
項規定不符。」（證據：原證七十五「金鼎證券98年8 月4
日公司登記進度查詢影本」）
金管會97年7 月22日以金管銀（六）字第09700159071 號函表示：「依金控法第36條第4 項規定…中華開發金控公司申請轉投資金鼎證券公司時，已依上開規定檢附相關明細表及書件，亦未發現有違反聲明之情事」、「中華開發工業銀行股份有限公司依銀行法第91條第5 項規定、工業銀行設立及管理辦法及工業銀行投資有價證券之種類及限額規定等規範所定之限額內得為財務性投資，投資國內上市、上櫃股票等有價證券，尚無須經核准，該公司投資訴願人（指金鼎證券）無金控法第36條第8 項規定之適用；至開發國際投資股份有限公司係屬一般投資公司，非金融事業，該公司投資訴願人不受相關金融法規之限制。」（證據：原證六十八「行政院院臺訴字第0980082028號訴願決定影本」）
金管會98年2 月24日金管銀（六）字第09800037730 號函表示：「所陳中華開發金控公司於該會核准轉投資前，已利用關係企業對訴願人（指金鼎證券）進行投資行為，不符金控公司轉投資規定一節，該會以97年7 月22日金管銀⑹字第09700159071 號書函復訴願人」、「中華開金控公司投資訴願人（指金鼎證券）並未違反相關申請條件、程序及資訊揭露等規定。」（證據：原證六十九「行政院院臺訴字第0980092038號訴願決定影本」）
被告庚○○於98年6 月30日金鼎證券股東會中剔除原告開發金控選舉權數，並未援引金控法第36條第4 項規定。
開發國際購入被告金鼎證券股份計35,464,000股，無於集中市場賣出記錄。開發國際於95年2 月19日至3 月1 日間，將所持有金鼎證券34,664,000股應賣原告開發金控之公開收購。（證據：證交所98年11月25日提供本院之交易資料）
陸、本院判斷：
一、程序部分：
㈠本件應列與原告具訟爭性之丁○○為被告金鼎證券之法定代理人，始足保護被告金鼎證券之利益：
1.原告主張被告酉○○已於98年6 月30日當選金鼎證券之董事長，並已承諾就任，於本件訴訟，應列其為金鼎證券之法定代理人等語。被告丁○○等則辯稱金鼎證券目前公司登記之董事長仍為丁○○，應以其為被告金鼎證券於本件訴訟之法定代理人等語。
2.經查，被告金鼎證券於98年6 月30日股東會後，究由原告支持之酉○○或與原告敵對之丁○○當選為董事長，乃即本件確認訴訟所須審理之標的，非經辯論調查，無從為實體之認定。而於辯論過程中，若逕以利益狀態與原告相同之酉○○擔任被告金鼎證券於本件訴訟之法定代理人，顯將趨附原告之主張而害及被告金鼎證券程序上之利益，自有不妥。是於此場合，應例外從程序法而非實體法之觀點，以與原告具有訟爭性之一方，作為被告金鼎證券於本件訴訟之法定代理人，使於辯論中盡攻防能事，畀能確保被告金鼎證券之程序上利益。是本件應列與原告具訟爭性之丁○○為被告金鼎證券之法定代理人，始足保護金鼎證券之利益。
3.原告至本件言詞辯論終結仍以酉○○為金鼎證券之法定代理人，雖與前項論述不符，惟其既依實體上之理由將酉○○列為金鼎證券之法定代理人，即不能認未就金鼎證券法定代理人之列載為合法之補正。且本件審理中，被告金鼎證券實質上亦由丁○○充任法定代理人實施訴訟，並無被告金鼎證券未由法定代理人合法代理之情形。是本件逕由本院列載丁○○為被告金鼎證券之法定代理人，即為已足，無庸強令原告違反其辯論意旨而為改列，附此敘明。
㈡原告追加及變更之訴，與原訴均基於同一基礎事實為之，亦無甚礙被告之防禦及訴訟之終結，合於民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7款規定，應予准許：
1.被告丁○○等雖指稱原告於本件所為訴之追加、變更，並非基於同一基礎事實，被告不同意原告所為訴之變更及追加。尤以原告追加被告丁○○、己○○所主張之事實，係其二人不承諾就任董事，與原訴係就原告表決權數遭剔除之計票問題顯有不同，且原告起訴係以開發金控表決權遭剔除為理由，並未提及中瑞創投，被告亦未將中瑞創投表決權剔除，原告追加中瑞創投為原告亦於法不合等語。
2.惟按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但民事訴訟法第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第255 條第1 項第2 款規定自明。原告為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。
3.經查，原告起訴時，雖僅以金鼎證券、丁○○、癸○○、巳○○、辛○○、辰○○、申○○、乙○○為被告，求為確認金鼎證券與癸○○、巳○○、申○○、辰○○間董事委任關係不存在，與丙○○、寅○○、午○○、戌○間董事委任關係存在；與被告辛○○、乙○○間監察人委任關係不存在，與未○○、亥○○監察人委任關係存在；與被告丁○○間董事長委任關係不存在，與酉○○董事長委任關係存在之判決。嗣於本院審理中，始陸續為訴之變更追加，而成前揭當事人欄所載被告、事實理由欄所載原告聲明及爭執要旨之訴訟內容。惟原告之起訴及嗣後訴之變更追加，所據之原因事實均係金鼎證券98年6 月30日股東常會第8 屆董事、監察人選舉結果爭議所致，其變更追加之訴與原訴所憑原因事實既屬相同，先後所為之請求具共通性與關聯性，所使用之證據資料亦有同一性與一體性，堪認基礎事實為同一。縱其追加被告丁○○、己○○所主張之事實，係其二人不承諾就任董事，與原訴係就原告表決權數遭剔除之計票問題或有差異，惟此部分僅涉及丁○○、己○○有無就任意思之表示，其事實單純，復得適用民法第530 條規定以為認定，對被告之防禦及訴訟之終結亦無甚礙。則依前項說明，原告所為訴之變更追加，與民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款規定並無不合，自應予准許。被告前詞否認，尚無可取。
㈢原告追加變更之訴並無重複起訴情事：
1.被告丁○○等雖抗辯原告追加丙○○、寅○○、午○○、戌○、未○○、亥○○、酉○○為被告，並追加、變更訴之聲明包括「確認被告金鼎證券股份有限公司與被告丙○○、寅○○、午○○、戌○間董事委任關係存在」、「確認被告金鼎證券股份有限公司與被告未○○、亥○○間監察人委任關係存在」、「確認被告金鼎證券股份有限公司與被告酉○○間董事長委任關係存在」，此一變更、追加之新訴，與被告金鼎證券所提本院98年度訴字第1359號民事訴訟為同一事件，應依民事訴訟法第249 條第1 項第7 款規定以裁定駁回之等語。
2.惟查，本院98年度訴字第1359號民事事件業經本院於99年2
月11日以起訴不合法為由裁定駁回在案，應視為未起訴。準此，原告上開追加之訴，即無重復起訴之問題。被告上開抗辯尚非有據。
㈣原告為金鼎證券股東，就金鼎證券與被告間董監事委任關係存否之爭執，有即受確認判決之法律上利益：
1.被告丁○○等雖辯稱原告僅係金鼎證券法人股東，被告是否當選金鼎證券董事、監察人，對於原告股東權並無影響；原告並未參選金鼎證券第8 屆董事、監察人，亦未證明被告當選金鼎證券董事、監察人與否對其有何法律上利益，復未證明其私法上何地位因為被告與金鼎證券間之委任關係是否存在不明確而受侵害，可藉訴請確認被告等與金鼎證券間委任關係存在或不存在之訴而除去，實無受確認判決之法律上利益。又原告中瑞創投並無指派代表人參選董事，亦無其代表人當選董事而遭否認之情形，就本件「董事」部分請求確認委任關係存否並無確認利益。被告開發金控亦無指派代表人參選監察人，且無其代表人當選監察人而遭否認之情形，就本件「監察人」部分請求確認委任關係存否亦無確認利益。另獨立董事係以自然人身分當選，並非以法人股東所指派代表人之身分當選，原告就獨立董事2 席，訴請確認被告金鼎證券與被告申○○、辰○○間董事委任關係不存在，與午○○、戌○間董事委任關係存在，亦無即受確認判決之法律上利益等語。
2.惟按確認法律關係之訴，非原告就受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項固定有明文。然所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。股份有限公司股東出席股東會行使表決權，議決董事之任免，乃股東參與公司管理權之行使。特定人與公司間董事委任關係之存否，牽涉股東是否得於股東會中補選董事，即與股東行使選舉選任董事暨被選舉擔任董事有直接關聯，故股東就公司與特定人間董事委任關係之存否，難認無即受確認判決之法律上利益。3.準此，原告均為金鼎證券股東，金鼎證券與被告間董監事委任關係之存否，與原告行使選任董事暨被選舉擔任董事之股東權有直接關聯，原告就金鼎證券與被告間董監事委任關係存否之爭執，自有即受確認判決之法律上利益。被告丁○○等前詞指稱原告之訴無確認利益，尚不足採。
4.雖被告丁○○等又辯稱原告中瑞創投僅占金鼎證券已發行總股數約1.87 %，未達3%，不能以自己為原告訴請確認被告丁○○等董監與金鼎證券間委任關係不存在。原告中瑞創投未依公司法第214 條之相關規定，請求金鼎證券之監察人對被告提起訴訟，即逕行提起本件訴訟，並不合法云云。惟查原告均係金鼎公司股東，且係基於股東權之行使有受侵害之虞據以提起確認之訴，此與公司法第214 條股東代表訴訟係以「股東請求監察人為公司對董事提起訴訟」及「股東為公司對董事提起訴訟」之情形有間，自難以該條規定限制原告中瑞創投之本件訴權。被告此部分抗辯亦無可取。
㈤原告請求確認宏領投資、聯和投資、華志公司、崧領投資等法人被告將來改派之人與金鼎證券間之董事長或董監事委任關係不存在，係就將來法律關係求為確認，於法不合：
1.按確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如為將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的，最高法院著有49年臺上字第1813號判例可資遵循。
2.原告先位之訴聲明求為「確認被告金鼎證券與嗣後由被告宏領投資改派之法人代表、嗣後由被告聯和投資改派之法人代表、嗣後由被告宏領投資改派之法人代表、嗣後由華志公司改派之法人代表間董事委任關係不存在」、「確認被告金鼎證券與嗣後由崧領投資改派之法人代表、嗣後由崧領投資改派之法人代表間監察人委任關係不存在」、「確認被告金鼎證券與嗣後由被告宏領投資、聯和投資、華志公司改派之法人代表及申○○、辰○○改選之董事長間董事長委任關係不存在」之判決部分，顯係以將來法律關係為確認之標的，揆諸首揭判例，此部分原告之訴並不合法。被告相同意旨所為抗辯，應屬可採。
㈥被告宏領投資、聯和投資、華志公司、崧領公司均未被選為金鼎證券董監事，以之為本件確認訴訟之被告不具確認利益：
查原告並不否認被告宏領投資、聯和投資、華志公司、崧領投資均僅為金鼎證券法人股東，未被選為金鼎證券第8 屆董監事，亦未主張與金鼎證券間存在董事或監察人委任關係，且原告先位之訴求為確認金鼎證券與嗣後由上開被告改派之法人代表間董、監事委任關係不存在之判決部分，亦不合法，已如前述。則原告於先位請求確認董監事及董事長委任關係存否之訴中，列載上開法人為被告，並無確認利益，自不合法。被告以相同意旨所為之抗辯，洵屬有據。
㈦原告列巳○○、乙○○為先位之訴之被告部分，無確認利益，應予駁回：
查本件言詞辯論終結前之98年7 月間，宏領投資已改派庚○○取代被告巳○○、崧領投資已改派甲○○取代被告辛○○及改派辛○○取代被告乙○○，以擔任金鼎公司之法人股東代表等情，業據原告陳明在卷（見原告98年7 月21日訴之追加變更狀、98年8 月28日訴之追加變更三狀）。原告先位之訴於變更之後亦未再就巳○○、乙○○部分求為任何判決，則原告列巳○○、乙○○為先位之訴之被告部分，並無確認利益，自應予駁回。
㈧原告先位之訴求為確認癸○○與金鼎證券間董事委任關係不存在部分，已無確認利益，應予駁回：
查華志公司所指派之被告癸○○已於本件言詞辯論終結前之99年1 月間表示辭去董事、常務董事職務，業據其陳報在卷（見華志公司及癸○○99年2 月9 日陳報狀），且為原告所不爭。則癸○○至本件言詞辯論終結時，與原告間已無爭執之法律關係，原告仍以其為被告求為確認與金鼎證券間董事委任關係不存在，即欠缺確認利益，亦應予駁回。
㈨原告先位聲明第一、二項求為確認「當選權數如附表一所示」之判決部分，係請求確認法律關係基礎事實存否之訴，於法不合：
1.按確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第2項定有明文。
2.查原告先位之訴第一、二項聲明請求確認「被告金鼎證券與被告丙○○、寅○○、午○○、戌○間董事委任關係存在（當選權數如附表一所示）」、「被告金鼎證券與被告未○○、亥○○間監察人委任關係存在（當選權數如附表一所示）」，其中請求確認「當選權數如附表一所示」部分，係請求確認法律關係基礎事實存否之訴，惟此基礎事實之存否非不得以上開請求確認「被告金鼎證券與被告丙○○、寅○○、午○○、戌○間董事委任關係存在」、「被告金鼎證券與被告未○○、亥○○間監察人委任關係存在」之訴釐清，則依首揭民事訴訟法規定，原告請求確認「當選權數如附表一所示」部分，並不合法，應予駁回。被告同上意旨所為之抗辯，應屬可採。
二、實體部分
㈠金鼎證券98年6 月30日股東常會就董監事選舉之決議內容，係指股東當日投票之客觀狀態，非指被告庚○○或酉○○宣讀之計票結果。當日金鼎證券股東投票之過程，並無瑕疵或違法可言：
1.按股份有限公司股東之表決權乃股東對於股東會之決議事項為可決或否決之意思表示，股東參與選舉董事、監察人，性質上亦屬表決權之行使，除有特別規定外，仍應適用股東表決權之規定。是以股東行使選舉權為一意思表示，以公司為其意思表示之相對人，且應適用關於意思表示之規定。而非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時，發生效力，民法第95條第1 項定有明文。所謂到達，指意思表示達到相對人之支配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀狀態而言，最高法院著有58年度臺上字第715 號判例可稽。是股東於股東會上行使選舉權，當其將選票投入公司所設置之票匭中，即屬已為選票所載內容之意思表示，且該意思表示已置於公司隨時可瞭解其內容之客觀狀態而到達公司，自應即時生效。至股東會主席或其他相關人員事後所為之開票，僅係將原已客觀存在之股東意思表示內容呈現於外，並不影響決議之內容。申言之，股東於股東常會選任董監事，該項選舉為股東會表現於公司人事任命事項之決議，故股東參與選舉，在本質上即為股東表決權之行使。而此項人事任命事項之決議，於股東表決權行使完成時，同時形成，無待表決結果之宣讀。如以投票為表決權行使之方式，於出席股東全部完成投票程序時，即為表決權行使完成時點，無待計票亦無待計票結果之宣布，其決議即已形成。至於計票程序及計票結果之宣布，僅屬表決結果之客觀揭示，不應影響決議之形成。是股東會就董監事選舉議案所為決議，應以股東投票之客觀上狀態為其內容，亦即以置於票匭中之票載內容為準，而非以主席或相關人員所宣讀之計票結果為其決議內容。原告所為同一意旨之論述，應屬可採。
2.經查，金鼎證券98年6 月30日股東常會之第8 屆董監事選舉議案，係於主席庚○○主持會議時經在場出席股東全部投票完畢，乃兩造肯認之事實。而該次股東會至董監事選舉議案經股東投票完畢為止，並無事證顯示有何召集或決議方法之瑕疵或違法情事，其投票過程即無違法可言。則依前項說明，該次股東會就董監事選舉議案，即應以股東當日投票之客觀狀態為其決議之內容。至於被告庚○○或酉○○事後宣讀計票結果，僅屬將投票之客觀狀態加以統計而為揭露之舉，於決議之內容並不生影響。
3.至於被告丁○○、甲○○等雖辯稱：依金鼎證券章程第21條第1 項規定，金鼎證券董事及監察人之選任應依被告金鼎證券董事及監察人選舉辦法辦理。而金鼎證券董事及監察人選舉辦法第5 、6 、7 、9 、10條規定，董事及監察人選舉應使用董事會製備、分發予出席股東之選票，選舉前應由主席指定監票員及記票員辦理監票及記票事宜，投票後應當場開票，由監票員在旁監視記票，再由主席當場宣布開票結果。可知金鼎證券董事及監察人選舉，須經投票、開票、由主席當場宣布開票結果等程序。金鼎證券關於董監選舉之股東會決議，應屬要式之法律行為。苟未依被告金鼎證券章程、董事及監察人選舉辦法踐履上開程序，即不能成立董監選舉之決議。並非股東將選票投入票匭時決議即成立，須待開票、主席裁示程序完成，決議始克成立云云。惟上開金鼎證券董事及監察人選舉辦法之規定，無非僅在規範股東投開票應遵循之方式，以杜爭議，難認其有賦予股東會主席裁示決議成立與否之權限。且股東會為股份有限公司最高意思機關，採合議制以多數決方式行使職權（公司法第174 條規定參照）。如股東會主席之裁示得以決定股東會決議之成立與否，顯然有違法定之股東會體制。是被告上詞所辯金鼎證券股東會選舉董監事之決議，須待主席裁示始克成立云云，並不足取。
㈡禁止金鼎證券妨礙原告開發金控於98年6 月30日股東常會行使表決權之假處分裁定業經廢棄確定，關於金鼎證券違反該假處分裁定暨執行命令效力剔除開發金控股份表決權數是否違法之爭議，於本件已無探究實益：
1.原告雖主張本院於98年6 月22日准原告聲請，以98年度全字第37、39號假處分裁定禁止金鼎證券98年6 月30日股東常會之主席及執行人員以「未合法取得股東權或其他類似理由」剔除原告開發金控持有之選舉權。被告庚○○及其他受其指示之股東常會執行人員，仍就原告開發金控選舉票所載之董事及監察人選舉權數「不予計入」計票結果，有違上開假處分執行命令之效力云云。
2.惟查前揭假處分裁定業經上級審廢棄確定，有被告提出之臺灣高等法院98年度抗字第1077號、最高法院98年度台抗字第877 號民事裁定在卷可證（見本院卷第1 宗第221 頁、第4
宗第51頁）。則前揭假處分裁定自始失其效力，被告庚○○及受其指示之股東常會執行人員即無違反該不存在之假處分裁定可言。是兩造前詞關於金鼎證券違反上開假處分裁定暨執行命令效力剔除開發金控股份表決權數是否違法之爭議，於本件已無探究實益。
㈢公司法第198 條第2 項規定於本件董監選舉應有適用，金鼎證券不得以其議事規則第12條第2 項及公司法178 條規定剔除原告開發金控之表決權數：
1.被告丁○○、甲○○等雖辯稱：公司法第198 條第2 項固規定：「第一百七十八條之規定，對於前項選舉權，不適用之。」然同條第1 項則規定：「股東會選任董事時，除公司章程另有規定外，每一股份有與應選出董事人數相同之選舉權，得集中選舉一人，或分配選舉數人，由所得選票代表選舉權較多者，當選為董事。」由此可知，公司法第198 條有關董事選舉之規定，非屬強制規定，而為公司自治事項，此觀該條文第1 項規定公司得以章程對董事選舉另外自訂規定甚明。此外95年5 月22日經濟部商字第09502070850 號函亦載明：「按公司法第198 條第1 項規定：股東會選任董事時，除公司章程另有規定外，每一股份有與應選出董事人數相同之選舉權，得集中選舉一人，或分配選舉數人，由所得選票代表選舉權較多者，當選為董事。是以公司如採累積選舉制，股東可將選舉權集中投給一人或數人或分散給所有董事候選人，由所得選票代表選舉權較多者，當選為董事。所詢選舉票分割一節，公司法尚無明文規定，允屬公司內部自治事項。」由此可知，公司法第198 條係屬公司自治事項無誤。則有關金鼎證券98年6 月30 日 股東會之董監事選舉，自應優先適用金鼎證券內部規定。而金鼎證券股東會議事規則第12條明定：「股東對於會議之事項，有自身利害關係致有害於公司利益之虞者時，不得加入表決，並不得代理他股東行使其表決權。」遍觀該議事規則，並未定有如公司法第198
條第2 項之規定，基於明示其一，排除其他之法理，其顯然有意排除公司法第198 條第2 項之適用，而此既為公司自治事項，自應尊重金鼎證券之議事規則，不得遽認其違反公司法第198 條第2 項之規定。再金鼎證券之董事及監察人選舉辦法第2 條規定：「本公司董事及監察人選舉，均採用單記名累積投票法，選舉人之記名得以出席證號碼代之。」第3
條規定：「本公司董事及監察人之選舉，除法令另有規定外，每一股份有與應選出人數相同之選舉權，得集中選舉一人，或分配選舉數人。」由此二規定觀之，足證其係依據公司法第198 條第1 項所為規定，而對於公司法第198 條第2項
規定，金鼎證券之董事及監察人選舉辦法與金鼎證券之議事規則均相同，排除就公司法第198 條第2 項規定納入其選舉辦法。則基於公司自治原則，系爭股東會之董事及監察人選舉自不適用公司法第198 條第2 項規定等語。
2.原告則主張：公司自治事項絕不包含剝奪股東選舉權。股東藉由董事選舉參與公司治理，為架構公司法最根本之基礎。原則上除章程明定特別股無選舉權情形外，剝奪股東選舉權為政策所不允許，亦即僅在章程明定時，方得排除特別股股東之董事選舉權，足見就我國公司法之解釋，並無得以藉由利益迴避排除股東董監選舉權之法理與可能性，更遑論擴張解釋「股東會議事規則」中之利益迴避規定，而主張其為公司自治事項。又我國公司法第198 條第2 項關於董監選舉不適用利害關係迴避之規定，應屬強制規定。至於董監選舉之投票方式是否採強制累積投票制，依我國現行明文規定，得由公司依章程決定，固屬公司自治事項，惟比較公司法第
198 條第1 項及第2 項規定，即可知第2 項規定並無如第1
項有「除公司章程另有規定外」等文字，更何況金鼎證券公司章程內亦無任何規定表示公司法第178 條之規定仍適用於該公司董事監察人之選舉，故被告主張公司自治之概念並無可採。再者，公司法第198 條第1 項係關於「董事選舉方式」之程序規定，與同條第2 項「選任董事不適用第178 條表決權利益迴避」規定，規範目的明顯不同。公司法第198 條第1項 規定之規範目的係使少數股東所推舉之人有當選董監事之可能，避免公司流於大股東所把持。同條第2 項之規範目的則係鑑於公司股東多以取得股份、享有表決權及選舉權，以期選任對公司治理有相同理念之董事或監察人，間接參與公司治理，甚或選任自身擔任公司董事、監察人，直接參與公司治理，故若選舉董事監察人適用表決權利益迴避規定，即股東不能選任自身喜好或理念相同之董監事，即與公司治理實務大相逕庭。況現行公司法第198 條第1 項雖允許公司捨其規定之「累積投票制」而以章程另訂董事選舉方式，惟同條第2 項卻未有「公司得以章程約定選任董事有第178
條適用」之規定，故被告欲以公司法第198 條第1 項「除公司章程另有規定外」主張公司法第198 條第1 項為公司自治事項且同條第2 項應等同視之，有違反法條解釋之基本原則。至被告所引95年5 月22日經濟部經商字第09502070850 號函，其顯係對公司選任董事時選舉票得否分割，所為之函覆，與公司法第198 條第2 項明文排除表決權利益迴避規定之適用無涉等語。
3.兩造前揭論述固均言之成理，惟若認金鼎證券股東會議事規則有意排除公司法第198 條第2 項之適用，則其股東對於董監之選舉，能否加入表決，自須先經認定各董監事候選人與特定股東間是否存有利害關係，始足判斷。果爾如此，則該利害關係如何認定？認定標準、認定權人又各為何？理應有配套之規範，否則每次股東會選舉董監事勢將爭論不休，得票數較多之董監事亦無法即時確定已否當選，此對公司之治理，顯有嚴重危害。而遍觀金鼎證券股東會議事規則，就上述問題並無任何規範。據此推之，該議事規則應無刻意排除公司法第198 條第2 項規定之可能。否則，只要得金鼎證券大股東支持而獲票數較多董監事，即難免遭受是否與該大股東存有利害關係之質疑，而該大股東所為當次董監選舉之投票，亦將陷於效力未定之窘境。長此以往，金鼎證券恐無寧日，當與制定該股東會議事規則旨在規範股東議事行為藉以消彌紛爭之本意相扞格。因此，解釋金鼎證券股東會議事規則，應參照該規則第17條所定「本規則未規定事項，悉依公司法…規定辦理」之意旨，將公司法第198 條第2 項規定納入規範，較為合理。則兩造前揭論述，自以原告主張者為可採。
4.綜前所述，應認公司法第198 條第2 項規定於本件董監選舉應有適用，被告金鼎證券自不得以其議事規則第12條第2 項及公司法178 條之規定，剔除原告開發金控選舉董監之表決權數。
㈣開發金控未經金管會為轉投資許可前，其子公司及關係企業對金鼎證券之持股並無違反各業法，亦無法律規避情事，難認違反金控法第36條第4 項規定：
1.被告丁○○等雖指稱：原告開發金控負責人辜仲瑩、吳春台、劉紹樑、黃偉佳等人於94 年4月初意圖以被告金鼎證券為轉投資標的，並擬提前布局，在未向金管會申請核准前，即由子公司開發工銀於94年2 月2 日起至同年4 月12日，陸續購入金鼎證券股票4 萬千股，占被告金鼎證券已發行股份總數4.88% ，並由具實質控制能力之開發國際於94年4 月7 、8 、11、12日間先行購入金鼎證券股票共計3 萬5,464 千股，於開發金控大量買進致股價上漲之際，再大量賣出予原告開發金控，違反金融控股公司法第36條第4 項規定云云。惟為原告前詞所否認。
2.經查，原告開發金控子公司開發工銀於94年2 月2 日起至同年4 月12日，陸續購入金鼎證券股票4 萬千股，占金鼎證券已發行股份總數4.88% ；另原告開發金控具實質控制能力之開發國際於94年4 月7 、8 、11、12日間亦購入金鼎證券股票共計3 萬5,464 千股等事實，雖為原告所不爭，並有原告94 年6月27日董事會決議通知單在卷可稽（見本院卷第4 宗第102 頁、第3 宗第67頁背面）。惟94年間，有關金控公司投資證券業之相規規範，僅於當時金控法36條第4 項規定「金融控股公司投資第二項第一款至第八款之事業，或第九款及第十款之事業時，主管機關自申請書件送達之次日起，分別於十五日內或三十日內未表示反對者，視為已核准。但於上述期間內，金融控股公司不得進行所申請之投資行為。」據此規定，應經投資核准者，僅金融控股公司本身所進行之投資行為。而依當時金控法主管機關金管會於94年6 月14日修正發布之「金融控股公司依金融控股公司法申請轉投資審核原則」（嗣於96年10月18日經金管會更名為：金融控股公司轉投資作業管理原則）第3 條第10款規定，金控公司申請投資時，應檢附金控公司及其子公司、關係人及關係企業，或利用上開子公司名義已購買金控公司申請之被投資事業股票之明細表。依此規定可知金控公司當時申請轉投資前，其子公司、關係人及關係企業並非不得持有金控公司申請之被投資事業股票，僅於投資申請時須向主管機關揭露。準此以觀，原告開發金控之子公司開發工銀及具實質控制能力之開發國際，於原告開發金控申請投資金鼎證券前之94年2 至4
月間，購進金鼎證券股票之舉，並不使原告開發金控違反當時金控法之規定。
3.雖上開金控法36條第4 項於98年1 月21日修正為「…金融控股公司及其直接或間接控制之關係企業未經核准，除金融事業依各業法之規定辦理外，不得進行所申請之投資行為。違反本項規定者…其取得之股份，不論於本法修正前或修正後，應經核准而未申請核准者，無表決權，且不算入已發行股份之總數…」，可認金控公司及其關係企業，無論在上開條文修正前或修正後，倘有應經核准而未申請核准即持有金控公司之被投資事業股份者，於金控公司取得該股份後，不得於被投資事業之股東會中行使表決權。惟金控公司因此修正後之規定喪失其持有所投資事業股份之表決權者，既以其關係企業有應經核准而未申請核准即持有被投資事業之股份，為其要件。則金控公司是否因上開修正後規定喪失所投資事業股份之表決權，首應探究其關係企業購入被投資事業股份時，有無須經核准之法令規定。如其關係企業購入被投資事業股份時，法令並無要求須經核准，則該關係企業購入被投資事業之股份，即無「應經核准未申請核准」可言，金控公司自亦無因上開修正後之規定喪失其投資事業股份表決權之可能。
4.承前所述，原告開發金控所持有之金鼎證券股份，是否依現行金控法第36條第4 項規定喪失表決權，應視開發工銀及開發國際於94年2 至4 月間購進金鼎證券股份時，有無法令要求須經核准為斷。經查，開發工銀係銀行法第91條第1 項所稱供給工業信用之專業銀行。依同條第5 項規定，工業銀行投資有價證券之範圍、限制及其管理辦法，由主管機關定之。而依財政部於89年12月30日修正發布之「工業銀行設立及管理辦法」第14條規定，工業銀行投資有價證券之種類及限額，由財政部定之。再依財政部92年4 月22日修正發布之「工業銀行投資有價證券之種類及限額規定」，工業銀行於規定限額內投資國內上市、上櫃股票等有價證券，尚無須經核准之規定。至於開發國際，因屬一般投資公司，並非金融事業，其投資上市、上櫃股票等有價證券，並無相關法令要求須經核准。是依上所述，開發工銀及開發國際於94年2 至4
月間取得金鼎證券股份時，尚無法令要求其須先經核准。準此以觀，原告開發金控之子公司開發工銀及關係企業開發國際，於金控法修正前後，既無應經核准而未申請核准即持有金鼎證券股份之情事，則依前揭說明，其在開發金控申請投資金鼎證券前之94年2 至4 月間，購進金鼎證券股票，並不使原告開發金控因此違反現行金控法第36條第4 項之規定。5.至於原告開發金控是否在投資申請前，即提前布局，利用開發工銀、開發國際合法購進金鼎證券股份進行投資行為，以達到規避行為時金控法第36條規定之目的一節，所涉無非脫法行為之爭議。按當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為，是所謂脫法行為。由於此類行為濫用法律形成可能性，刻意利用欠缺合理經濟理由之法律形式之操作，藉以規避強行法規之負擔構成要件，其不值得信賴保護，固應類推適用所欲規避之強行法規，賦予相同之法律效果。惟判斷某一行為是否構成脫法行為，應先探究該行為所欲達成之經濟效果，是否已有強行法規範存在，達成該經濟效果之途逕，是否有多種法律形式可供選擇，而行為人非基於合理經濟上理由，刻意選擇強行法所不及規範之法律形式以達成該經濟效果。經查，開發工銀、開發國際於94年2 至4 月間，陸續購入金鼎證券股票時，金控法36條第4 項雖定有金控公司投資證券事業之強行規範，惟依該條規定「金融控股公司投資…事業時，主管機關自申請書件送達之次日起，分別於十五日內或三十日內未表示反對者，視為已核准。但於上述期間內，金融控股公司不得進行所申請之投資行為」之文義，可知當時金控法僅規定金控公司本身，不得在申請投資之審核期間，進行所申請之投資行為。再依當時金管會修正發布之「金融控股公司依金融控股公司法申請轉投資審核原則」第3 條第10款規定，金控公司申請投資時，應檢附金控公司及其子公司、關係人及關係企業，或利用上開子公司名義已購買金控公司申請之被投資事業股票之明細表。亦可知當時有關金控公司子公司、關係企業在金控公司申請轉投資前，所為持有金控公司申請之被投資事業股份之行為，並非金控公司監理法規所不及規範之事項。準此以解，縱使原告開發金控當時確基於前提前布局之意圖，在申請投資前即利用開發工銀、開發國際持有金鼎證券之股份，亦無逸脫當時監理法規之規範，自不能認其行為已然構成脫法行為而課予金控法36條第4 項規定之法律效果。
6.綜上所述，開發金控未經金管會為轉投資許可前，其子公司及關係企業對金鼎證券之持股並無違反各業法，亦無法律規避情事，難認違反金控法第36條第4 項規定。則被告金鼎證券自無從援引金控法第36條第4 項之規定，剔除原告開發金控選舉董監之表決權數。
㈤原告開發金控在98年6 月30日金鼎證券股東常會董監事選舉案之表決權數，應予計入投票結果。經計入後，被告丙○○、寅○○、午○○、戌○與金鼎證券間之董事委任關係，及被告未○○、亥○○與金鼎證券間之監察人委任關係，均應屬存在；被告庚○○、申○○、辰○○與金鼎證券間之董事委任關係，及被告甲○○、辛○○與金鼎證券間之監察人委任關係，則不存在：
1.被告金鼎證券不得以其議事規則第12條第2 項及公司法178
條、金控法第36條第4 項等規定，剔除原告開發金控於96年6 月30日金鼎證券股東常會之董監選舉表決權數，已如前述。則原告開發金控在上開股東常會董監事選舉案之表決權數，自應計入投票結果。而經計入後，被告金鼎證券98年6 月30日股東常會之法人代表人董事候選人得票權數應為：（按得票權數由高至低排列）
①丙○○：929,099,048 ②酉○○：794,731,096
③羅慧萍：794,720,326 ④寅○○：794,338,326
⑤林智 ：794,740,540 ⑥丁○○：678,113,514
⑦己○○：664,638,266 ⑧癸○○：663,143,670
⑨巳○○：563,437,517
獨立董事得票權數應為：（按得票權數由高至低排列）
①午○○：929,099,048 ②戌○ ：748,128,554
③申○○：551,872,242 ④辰○○：528,891,825
監察人候選人得票權數應為：（按得票權數由高至低排列）①未○○：642,939,188 ②亥○○：642,584,576
③辛○○：407,262,933 ④乙○○：403,534,623
2.據上可知金鼎證券第8 屆董監事選舉結果應為：丙○○、酉○○、羅慧萍、寅○○、林智、丁○○、己○○、午○○、戌○當選為董事；未○○、亥○○當選為監察人。
3.則原告主張被告丙○○、寅○○、午○○、戌○與金鼎證券間之董事委任關係，及被告未○○、亥○○與金鼎證券間之監察人委任關係，均屬存在；被告庚○○、申○○、辰○○與金鼎證券間之董事委任關係，及被告甲○○、辛○○與金鼎證券間之監察人委任關係，則不存在等情，應屬可採。
㈥開發金控經金管會核准轉投資後持有金鼎證券之股份，縱有購自開發國際及三外資，於98年6 月30日金鼎證券股東常會董監事選舉案之投票結果亦無影響：
1.被告丁○○等固指稱原告開發金控在94年7 月21日經核准投資金鼎證券之前，即利用具實質控制關係之開發國際及與辜家關係密切之「巨業匯豐」、「花託群益」、「日盛證代」三外資先行買進金鼎證券股票，於開發金控大量買進致股價上漲之際，再大量賣出予原告開發金控，違反金控法第36條第4 項規定，所持金鼎證券股份本無表決權，被告金鼎證券於董事、監察人選舉時自得不予計算其選舉權數云云。
2.惟查：
⑴依臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）檢送本院之投資人集團買賣股票明細表（見外置證物）所示，94年1 月1 日至95年12月31日期間，「巨業匯豐」、「花託群益」、「日盛證代」三外資，共依序賣出所持金鼎證券股份44,572,000股、13,243,000股、33,345,000股。若上開三外資所賣出之金鼎證券股份，全數由原告開發金控買受，總共應為91,160,000股。
⑵而金鼎證券第8 屆之董事應選舉人數為9 人，監察人應選人數為2 人，被告金鼎證券於原告開發金控辦理股東會報到時，共發給9 張董事選舉票，2 張監察人選舉票，每張選舉票各載有464,549,524 之選舉權。原告開發金控就上開9 張董事選舉票，分別投予被告丙○○2 票（計2 張，相當於464,549,524 x 2 = 929,099,048 選舉權）、被告午○○2 票（計2 張，相當於464,549,524 x 2=929,099,048 選舉權）、被告林智1 票（計1 張，相當於464,549,524 x 1 = 464,549,524 選舉權）、被告酉○○1 票（計1 張，相當於464,549,524 x 1 =464,549,524選舉權）、訴外人羅慧萍1 票（計1 張，相當於464,549, 524 x 1
=464,549 ,524 選舉權）、被告寅○○1 票（計1 張，相當於464,549, 524 x 1 = 464,549,524選舉權）、及被告戌○1 票（計1 張，相當於464,549,524 x 1 =464,549,
524 選舉權），另就上開監察人選舉票，分別投予被告未○○1 票（計1 張，相當於464,549,524 x 1 = 464,549,524 選舉權）、被告亥○○1 票（計1 張，相當於464,549,524 x 1=464,549 ,524選舉權），已如前述。
⑶則縱使原告購自上開三外資之股份有違反金控法第36條第4 項而喪失表決權之事由，原告開發金控所持金鼎證券股份之選舉權數，亦僅需扣除該無表決之權數。經扣除後，上開候選人得票權數各為：
①丙○○：746,779,048(929,099,048-91,160,000×2)
②午○○：746,779,048(929,099,048-91,160,000×2)
③林智 ：703,580,540(794,740,540-91,160,000)
④酉○○：703,571,096(794,731,096-91,160,000)
⑤羅慧萍：703,560,326(794,720,326-91,160,000)
⑥寅○○：703,178,326(794,338,326-91,160,000)
⑦戌○ ：656,968,554(748,128,554-91,160,000)
⑧未○○：551,779,188(642,939,188-91,160,000)
⑨亥○○：551,424,576(642,584,576-91,160,000）
⑷而將前述計入原告開發金控選舉權數後之投票結果，扣除上開無表決權之權數後，按得票權數由高至低排列應為：①丙○○：746,779,048 ②酉○○：703,571,096
③羅慧萍：703,560,326 ④寅○○：703,178,326
⑤林智 ：703,580,540 ⑥丁○○：678,113,514
⑦己○○：664,638,266 ⑧癸○○：663,143,670
⑨巳○○：563,437,517
獨立董事得票權數應為：（按得票權數由高至低排列）
①午○○：746,779,048 ②戌○ ：656,968,554
③申○○：551,872,242 ④辰○○：528,891,825
監察人候選人得票權數應為：（按得票權數由高至低排列）
①未○○：551,779,188 ②亥○○：551,424,576
③辛○○：407,262,933 ④乙○○：403,534,623
3.據上可知，縱使原告開發金控所持金鼎證券股份扣除上開三外資之無表權數部分後，金鼎證券第8 屆董監事選舉結果仍為：丙○○、酉○○、羅慧萍、寅○○、林智、丁○○、己○○、午○○、戌○當選為董事；未○○、亥○○當選為監察人。
4.至於被告丁○○、甲○○等雖辯稱原告開發金控嗣後取得前述透過關係企業、三外資違法轉投資之股份，與其經核准後取得被告金鼎證券公司之其他股份，係於98年6 月30日金鼎證券股東常會選舉董監事議案上一併行使，就原告開發金控當天參與董監事選舉投票之法律行為，既有一部股份無表決權，則其他部分股份應類推適用民法第111 條前段「法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。」之規定，亦認為無表決權云云。惟查原告開發金控取得開發工銀、開發國際出賣之金鼎證券股份部分，非無表決權，已如前述。而縱使原告取得三外資出賣之金鼎證券股份有違金控法第36條第4 項規定，然其違反之效果，僅該部分股份無表決權，其他未違反金控法規定所取得之股份，無由亦成為無表決權之股份。是被告上詞所辯應類推適用民法第111 條規定使原告開發金控持有之金鼎證券股份全數均無表決權云云，顯屬無稽，委無可取。
5.綜上可見開發金控經金管會核准轉投資後持有金鼎證券之股份，縱有購自開發國際及三外資者，於98年6 月30日金鼎證券股東常會董監事選舉案之投票結果，並無影響。
㈦被告丁○○、己○○無論有無計入開發金控選舉權數均已當選董事，原告開發金控以其等未就任為由求為確任其等與金鼎證券間董事委任關係不存在，並無理由：
1.原告開發金控雖主張被告丁○○、己○○及其所代表之被告宏領投資及被告聯和投資均否認附表一所示之選舉結果，且同意依附表二所示不正確計票結果申請公司變更登記，顯係拒絕參與經98年6 月30日續行股東常會更正選舉結果後所公告之董事會，應認丁○○、己○○與金鼎證券間之董事委任關係不存在云云。
2.惟按董事與公司間為委任關係，董事當選後，參照民法第
530 條規定，不即為拒絕之通知時，視為允受委任。經查，被告丁○○、己○○當選金鼎證券第8 屆董事之事實，已詳述如前，而其二人於當選後未為拒絕受任之通知，且均以書面表示願任董事。則依上開民法規定，其等與金鼎券間之委任關係自應存在。原告上開主張，並無理由。
㈧被告丁○○未經董事合法推選為董事長，與金鼎證券間之董事長委任關係不存在；被告酉○○業經董事合法推選為董事長，與金鼎證券間之董事長委任關係應屬存在：
1.原告主張被告丁○○係經被告癸○○、巳○○、申○○、辰○○於98年6 月30日晚間推選擔任金鼎證券第8 屆董事長；被告酉○○亦經被告丙○○、午○○、戌○、寅○○、酉○○，訴外人林智、羅慧萍所選出之常務董事丙○○、戌○、酉○○全體通過推選為金鼎證券第8 屆董事長等情，為被告所不爭，堪信為真正。
2.然查金鼎證券第8 屆當選董事者，應為丙○○、酉○○、羅慧萍、寅○○、林智、丁○○、己○○、午○○、戌○等9
人；被告癸○○、巳○○、申○○、辰○○並未當選該屆董事，已如前述。則被告丁○○經癸○○、巳○○、申○○、辰○○推選為金鼎證券董事長，顯不合法，其與金鼎證券間自無董事長之委任關係。而被告酉○○既經上開合法董事所推選之常務董事選為董事長，則其與金鼎證券間自有董事長之委任關係存在。
3.準此，原告請求確認丁○○與金鼎證券間董事長委任關係不存在，酉○○與金鼎證券間董事長委任關係存在，應無不合。
三、綜上所述，原告既為金鼎證券股東，就金鼎證券與被告間董監事委任關係存否之爭執，自有即受確認判決之法律上利益；惟原告請求確認宏領投資、聯和投資、華志公司、崧領投資等法人被告將來改派之人與金鼎證券間之董事長或董監事委任關係不存在，係就將來法律關係求為確認，於法不合；且被告宏領投資、聯和投資、華志公司、崧領公司均未被選為金鼎證券董監事，原告以之為本件確認訴訟之被告亦不具確認利益；而本件言詞辯論終結前之98年7 月間，宏領投資已改派庚○○取代被告巳○○、崧領投資已改派甲○○取代被告辛○○及改派辛○○取代被告乙○○，以擔任金鼎公司之法人股東代表，原告先位之訴於變更之後亦未再就巳○○、乙○○部分求為任何判決，則原告仍列巳○○、乙○○為先位之訴之被告部分，自有未合；又被告癸○○於本件言詞辯論終結前之99年1 月間表示辭去董事、常務董事職務，原告先位之訴仍求為確認癸○○與金鼎證券間董事委任關係不存在，自無確認利益；另原告先位聲明第一、二項求為確認「當選權數如附表一所示」之判決部分，係請求確認法律關係基礎事實存否之訴，於法不合。而公司法第198 條第2 項規定於本件董監選舉應有適用，金鼎證券不得以其議事規則第12條第2 項或公司法178 條規定剔除原告開發金控之表決權數；又原告開發金控未經金管會為轉投資許可前，其子公司及關係企業對金鼎證券之持股並無違反各業法，亦無法律規避情事，難認違反金控法第36條第4 項規定；被告金鼎證券無從援引金控法第36條第4 項之規定，剔除原告開發金控選舉董監之表決權數。是原告開發金控在98年6 月30日金鼎證券股東常會董監事選舉案之表決權數，應予計入投票結果。經計入後，被告丙○○、寅○○、午○○、戌○與金鼎證券間之董事委任關係，及被告未○○、亥○○與金鼎證券間之監察人委任關係，均屬存在；被告庚○○、申○○、辰○○與金鼎證券間之董事委任關係，及被告甲○○、辛○○與金鼎證券間之監察人委任關係，則不存在。又原告開發金控經金管會核准轉投資後持有金鼎證券之股份，縱有購自開發國際及三外資，於98年6 月30日金鼎證券股東常會董監事選舉案之投票結果並無影響；然被告丁○○、己○○無論有無計入開發金控選舉權數均已當選董事，原告開發金控以其等未就任為由求為確任其等與金鼎證券間董事委任關係不存在，自有未合；此外被告丁○○未經董事合法推選為董事長，與金鼎證券間之董事長委任關係並不存在；被告酉○○業經董事合法推選為董事長，與金鼎證券間之董事長委任關係則屬存在。從而，原告以先位之訴求為如主文第一項至第六項所示之判決部分，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造於先位之訴所為其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁。又原告先位之訴雖有部分敗訴，惟其備位之訴並非就先位敗訴部分為不相容之主張，自無庸予以判斷，併此敘明。
捌、依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 4 日民事第三庭 法 官 黃明發
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中 華 民 國 99 年 6 月 4 日書記官 陳怡如