臺灣臺北地方法院99年度勞訴字第70號

• 裁判案由: 給付退休金差額等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 99 年 12 月 14 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　99年度勞訴字第70號原　　　告　汪順德
訴訟代理人　鄭洋一律師
複代理人　　凃莉雲律師
被　　　告　台灣行銷物流股份有限公司
法定代理人　周正賢
訴訟代理人　蔡英芳
陳金泉律師
葛百鈴律師
李瑞敏律師
上列當事人間請求給付退休金差額等事件，本院於民國99年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳拾貳萬壹仟零壹拾肆元及自民國九十八年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十二，餘由原告負擔。
本判決得假執行；但被告以新臺幣貳拾貳萬壹仟零壹拾肆元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第 1項分別定有明文。經查，本件被告之法定代理人原為吳根成，嗣於訴訟繫屬中變更為周正賢，業據被告具狀聲明承受訴訟，並提出該公司九十八年度臨時股東會及董事會議紀錄影本附卷為憑，經核與上揭規定相符，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時係請求被告給付新臺幣（下同） 120萬4536元（起訴狀，98年度店勞調字第36號卷，頁2至9），嗣擴張請求金額為 181萬9110元（民事擴張訴之聲明狀，本院卷一，頁138至141），後又減縮請求金額為178萬3425元（本院99年3月12日言詞辯論筆錄，卷二，頁63），最後減縮請求金額為 174萬4247.5元（民事準備（四）狀，本院卷二，頁104至109），核其所為訴之變更，合於前開規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）伊自民國70年12月 2日起受雇於訴外人中國時報文化事業股份有限公司（下稱中時文化事業），擔任報系發行部零售系統之大臺北零售組組員，嗣於93年3月1日轉任被告台灣行銷物流股份有限公司（下稱台灣物流公司），擔任業務專員一職，被告並於98年 5月31日以業務緊縮為由資遣原告。惟原告已屆退休年齡，故被告自應給付原告退休金，然其給付之退休金額與原告依法所得領取之金額有異，因而始起訴請求被告應給付下列短少之款項。
（二）應補發工資部分：
1.延長工時加班費部分：
原告於任職期間，除負責配送聯合報社與中國時報所發行之報紙等本業內工作外，尚須負責本業外工作，許多業務必須於例假日或國定假日工作，因而原告自96年1
月1日起至資遣日98年5月31日止，有於例假日、國定假日及平常日有延長工時加班，故此延長工時被告應依勞動基準法第24條規定計算，此部分於96年1月1日至97年11 月30日應給付加班費5萬1695元；於97年12月 1日起至98 年5月31日止，應給付 2萬6375元（99年11月26日民事準備（十八）狀）。
2.發送UPAPER捷運報津貼部分：
被告向來對於原告發放UPAPER捷運報給與每日 120元之津貼，惟自98年 1月起，被告未經原告同意拒絕再給與津貼，而原告於98年1月份發送捷運報日數為15日、2月為20日、3月、4月各為22日、 5月為11日，故被告此部分積欠原告共計1萬800元。
3.發送晚報工資部分：
原告依被告指示發送晚報，被告理應給付薪資，依照被告所製作之排班表，以平常日工資550元、假日工資400元計算，被告尚未給付之晚報工資，平常日有65天、假日有29天，故尚積欠4萬7350元（550元×65天＋ 400元
×29天＝4萬7350元）。
4.業外三節貢獻獎金部分：
被告一直有給予員工名目上稱為「業外三節貢獻獎金」，實際上係依照每月員工所販售各類報紙份數比例發放之抽成工資，性質上亦屬於勞務提供之對價，而被告自97年12月至98年 5月尚積欠原告之業外三節貢獻獎金計有2萬2662元。
（三）短少退休金部分：
原告從70年12月 2日受僱中時文化事業起，於93年3月1日轉任被告公司，至98年 5月31日勞動契約終止日止，累計年資27年 6個月，而原告於勞工退休金條例施行後選擇舊制，故仍應依勞基法第55條計算退休金，經加計前開被告短發金額，原告之平均工資應為6萬4772.58元，因而被告應給付原告之退休金為278萬3071元。惟被告已給付136萬950 元及98年5月1日勞動節加班費1055元，因而尚須給付原告142萬1066元。
（四）93年度至97年度未休特別休假折算工資部分：
原告於93年轉任被告公司時，經被告承認累積年資為22年3月，故逐年之特別休假日數分別於93年度為27日、94年度為28日、95至97年度均為30日，因而依勞動基準法第38條及同法施行細則第24條第 3款，被告應給付14萬6386元（99年11月26日民事準備（十八）狀）。
（五）爰依勞動基準法及其施行細則提起本訴，並聲明被告應給付原告174萬4247.5元，及其中32萬3181.5元自98年6月1
日起、142萬1066元自98年7月 1日起至清償日止，按年息計算百分之五之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：
（一）原告自70年12月2日起至86年7月15日止擔任中國時報之關係企業中時文化事業擔任派報生，沒有固定雇主，與中時報文化事業間僅為承攬關係，及至86年 7月後始為中時文化事業正式員工，嗣於93年3月1日起，原告始受僱於被告。惟被告近年因業務量頓減，遂於98年 5月31日以業務緊縮為由資遣原告。因被告亦為中國時報之關係企業，因而被告除承認原告86年起之年資外，於70年至86年之年資亦一併從寬認定，並比照退休金標準給付136萬950元退休金，且給付原告當年度未休之特別休假及離職前所需謀職假之折算工資，計3萬2705元，故無短付原告任何款項。
（二）有關原告起訴主張應補發工資部分：
1.例假日、國定假日應休未休（即加班費）之工資部分：原告每日工作不到 8小時，並無超時工作，此由97年度每月工作職務內容暨當月工作時數表可證。且依原告工作職務內容與被告公司工作規則第29條規定，原告工時係以總體計算，彈性調整，原告主張未休法定假日與例假日一節，顯然無由。
2.發送晚報工資及UPAPER捷運報津貼部分：
有關發送晚報部分，原即原告工作之一部分，被告未曾另外給付工資；而UPAPER捷運報之發送，亦為原告之業務範圍，惟被告於95年 3月26日至97年10月31日期間，，為鼓勵接此新業務勞工，故曾於三節獎金中給予獎勵，然此為獎金、紅利性質，與原告工作對價無涉。原告與被告間既屬僱傭關係，此部分為業務範圍，被告並已給付全額酬勞，原告自無權請求額外津貼。
3.業外三節貢獻獎金部分：
有關業外三節貢獻獎金，其歷年三節所核發之獎金數額皆屬未定，必須視當年度被告公司營收以及各業務專員實際努力結果，決定每年業外三節貢獻獎金額度。該獎金顯然係鼓勵性質，非勞工所得確實預期或預料之收入，故被告除無短發之情事外，亦不應列入計算平均工資。
（三）短少退休金部分：
原告離職前每月固定薪給為 3萬1650元，被告以此計算退休金並無不合法。至原告將加班費、晚報工資、UPAPER津貼、業外三節獎金及應休未休特別休假之折算工資等列入計算平均工資均屬於法無據。
（四）93年度至97年度未休之特別休假折算工資部分：
有關特別休假之目的，乃在於幫助勞工發展其個人興趣與社會、文化生活以及調劑身心，絕非任由勞工以此不休假而換取工資。而各該年度之特別休假，被告早已要求員工應自行排定休假，甚至如該年度未行使完畢，得延長至翌年 3月前補休完畢，故此應為原告自行放棄權益。如原告主張該未休畢乃可歸責於被告，則原告應負舉證責任。
（五）聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）原告於70年12月2日至93年2月29日任職於中時文化事業，93年3月1日起轉任被告公司，年資合併計算，惟於98年5
月31日因遭被告資遣而離職，惟被告仍依退休標準給付退休金。
（二）被告係依原告退休金基數43{計算式：15×2＋（27－15）
×1＋1＝43}、平均薪資3萬1650元計算，而給付原告退休
金數額為136萬950元。
（三）原告之98年應休未休特別假工資及勞動節加班費共計 3萬2705元，被告業於98年 5月27日以匯款入帳方式給付原告。
四、得心證理由：
（一）原告於70年12月2日至93年2月29日任職於中時文化事業，93年3月1日起轉任被告公司，年資合併計算，兩造僱傭契約於98年 5月31日終止，被告並給付原告退休金136萬950元等情，有原告提出之被告公司員工離職證明書（98年度店勞調字第36號卷，頁19、29）、勞工保險退保申請（98年度店勞調字第36號卷，頁30）及被告提出之原告任職員工資料（本院卷一，頁40、41）、原告簽收之退休金支票（本院卷一，頁42）等影本附卷可稽，亦為兩造所不爭執，堪認真實。
（二）按勞工年滿60歲者，雇主得強制其退休；勞工工作15年以上年滿55歲或工作25年以上者，得自請退休。勞動基準法第54條、第53條分別定有明文。準此，勞工年滿60歲，工作未滿15年者，雖不得自請退休，但勞工若已符合雇主得強制其退休情形，同時又有勞基法第14條第 1項第5、6款所定勞工得不經預告終止勞動契約之事由，倘勞工強制退休之退休金給與規定，優於勞工不經預告終止契約之資遣費給與規定，參酌勞動基準法在於規定勞動條件最低標準，以保障勞工權益，加強勞雇關係之立法目的，及勞工依上述第14條第 1項第5、6款規定之可歸責於雇主事由，而不經預告終止契約及雇主依同法第11條規定預告勞工終止契約之情形，雇主同應給付勞工資遣費之旨，則合於強制退休要件之勞工，依上開第14條規定合法終止與雇主間之勞動契約時，應不得剝奪其本已達於強制退休年齡可獲得之權益，始符法律保障勞工權益之原意（最高法院96年台上字第1283號判決參照）。基於前揭保護勞工權益及加強勞僱關係之立法目的，於勞工已符合自請退休惟不及於雇主資遣前提出自請退休時，亦應比照適用。本件原告已符合自請退休資格，此為兩造所是認，而被告雖以資遣為由終止雙方僱傭契約（98年度店勞調字第36號卷，頁17），然被告仍比照退休金標準給付退休金（被告答辯狀，本院卷一，頁27）。因而依前開判決意旨及雙方當事人之意思，仍應認不得剝奪原告可依自請退休所得取得之權益，亦即被告仍應比照退休金標準給付原告，合先敘明。
（三）原告主張被告應給付短付工資（含延長工時加班費、發送UPAPER捷運報及晚報工資及三節業外貢獻獎金）、短少退休金及93年度至97年度未休之特別休假折算工資，則為被告所否認，並以上開情詞置辯。經查：
1.短付工資部分：
（1）延長工時加班費：
①按勞動基準法第24條規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第32條第 3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之」、同法第32條第1項復規定「
雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之」。準此，勞工有在正常工作時間以外工作之必要，須雇主經工會或勞工同意，並報當地主管機關核備後，方得於同法第30條所規定之工作時間延長之，如未經雇主及勞工雙方同意，由勞工片面延長工時，則非合於規定之加班，勞工自不得以此依同法第24條之規定向雇主請求加給工資。況且民法上僱傭契約為雙務契約，依僱用人與受僱人雙方約定，由受僱人於一定或不定期限內為僱用人服勞務，僱用給付報酬為要件，而所謂受僱人於一定或不定期限內提供勞務，自應依僱傭契約之性質而定，除非一些特殊性質之工作，一般情形而言，受僱人所提供之勞務應於正常上班時間為之，是受僱人如有於正常上班時間無法完成工作，須再延長工時，自須與僱用人另行約定，由受僱人加班，僱用人再予支給加班費，否則，不問受僱人於正常時間之工作效率或生產力，受僱人無須僱用人之同意，自行加班，即得逕向僱用人請求支給加班費，不惟與民法上僱傭契約之本旨相背，亦有違勞動基準法之上開規定。倘若雇主並無使勞工在正常工作時間以外工作之必要，勞工自行逾時停留於公司內部，或未依雇主規定之程序申請加班，因雇主無法管控勞工是否確為職務之需而有延長工時之情形，勞工自不得向雇主請求給付加班費。②經查，原告雖主張因其工作負責公司所指派之業內工作如配送兩個母社（聯合報社與中國時報公司）所發行之報紙、與各零售通路結帳、統結帳單之發、退報及銷報數字電腦輸入等各項工作量十分繁重，且逐日逐月尚增加業外工作，而必須於例假日、國定假日等休假日工作云云，並聲請傳訊證人楊元德證稱：伊為西區業務專員，工作內容為上面交辦所有事項，包含收報紙、推廣公司交代業務及送貨、送報等，工作時間為上午9時至下午6時，不需要打卡，而有些工作無法於工作時間內完成，只好自己想辦法，公司雖然有週休二日制度，然其幾乎沒有週休二日過等語（99年10月20日言詞辯論筆錄，本院卷四，頁105至107）；證人凌霄證述：伊係東區業務專員，一星期原則上工作 5天，但是24小時待命，隨時有狀況就要出任務，而結帳原則上不會是星期六、日，但是若是五大超商因為公司要求必須要在每月一日至五日前收齊帳款，這時候有可能在週六、日結帳等語（同上筆錄，本院卷四，頁110至112）。然經訊之證人葉吉豐則證述：每個月初忙超商結帳與一般商店，但通常一個月的九號、十號即會完成前述超商與一般商店結帳工作，當月份的十號至十五號通常不會有工作負擔，十六號以後再開始忙一般商店結帳，約兩天可以完成，及至月底約二十五號以後才會再開始忙超商體系的結帳工作，至於如無結帳工作負擔，每天僅花1.5至2小時即可完成當天工作等語（99年11月12日言詞辯論筆錄，本院卷四，頁155至159）。依上開證人證述，受僱人於正常時間之工作效率或生產力顯然各有不同，因而是否需經加班完成工作，自應經受僱人與僱用人評估後同意，此除可使雇主得以管控勞工是否確為職務之需而有延長工時之情形，亦可尊重勞工有無延長工時工作之意願。本件原告已坦承加班前未經公司同意（本院99年12月3日言詞辯論筆錄，本院卷四，頁220），是被告自無從評估加班之必要性，因而原告於兩造僱傭契約終止後，始片面主張任職期間之加班費，顯與上開規定不合，難謂可採。
③綜上，本件原告未經被告同意，自行加班，並於雙方僱傭契約終止後，回溯請求96年1月1日起至資遣日98年 5月31日止支給加班費，顯與上揭民法僱傭契約之本旨及勞動基準法之前開規定相違。故原告此部分請求加班費難認有據，為無理由。
（2）發送UPAPER捷運報津貼、晚報工資部分：
①依勞動基準法第2條第3款規定，工資係勞工因工作而獲之報酬，工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼，暨其他任何名義經常性給與均屬之。是工資係勞工勞動之對價，如為勞務性給與及經常性給與性質即屬工資。又「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資」，勞動基準法第21條第 1項亦定有明文。足見工資係由勞雇雙方共同議定之重要勞動條件之一，不得由勞雇之任何一方片面加以不利之變更，此為勞動基準法第 1條所規定勞動條件最低標準，用以保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展所明定本法之立法目的所示。且勞工多為經濟上弱勢之一方，對於僱主所為之片面違法減薪行為，往往為求溫飽，僅得委屈受領，惟並不得因此即謂已得其同意減薪，否則適足以助長僱主變本加厲之繼續片面違法之行為，是勞工雖於其後繼續領取僱主所片面違法減薪後之薪資，亦不得以此即認為勞工已有協議同意變更薪資條件。
②本件有關發送UPAPER捷運報部分，被告坦承自95年3
月26日起，原告新增發送UPAPER捷運報業務，並給與津貼至97年10月31日，且依代表被告公司之主管人員所寄出之電子郵件所示，該津貼係以每日每人補助
120元為標準發放（本院卷二，頁234），此亦經證人陳輝秩、葉吉豐結證屬實（同上筆錄，卷四，頁 156），並為被告所不否認，因而有關被告此部分之給與，雖名稱為「津貼」，然被告係按發送日數而給與，顯然屬於勞務之對價，其性質自屬勞務性給與及經常性給之工資；參之由雙方持續提供勞務、給與津貼時間長達 2年以上等情節，益證雙方就此津貼為薪資一部份之意思表示已然合致，故被告嗣於97年11月 1日起，片面取消此部分給與，揆諸前開說明，自不生效力。據此，原告於98年1月1日至同年 5月31日，發送日數分別為1月有15日、2月有20日、3月、4月分別有22日及 5月有11日，共計89日，此亦為被告所不否認（本院99年11月12日言詞辯論筆錄，卷四，頁 158背面），是原告此部分請求被告給付1萬800元（計算式：120元×89日），為有理由，應予准許。
③有關發送晚報部分，原告僅提出自製表格1 紙（本院卷一，頁145），以主張被告應給與平日550元、假日400之工資。然此部分除為被告所否認外，原告並無法舉證證明發送晚報為額外業務及被告除給付原本薪資外，並給與對價之工資；再者，原告所稱被告已於其民事答辯（十七）狀（本院卷四，頁 166以下）坦承上開給付一節，經審視該答辯狀就此部分之說明，僅謂「關於原告前次庭期所稱之晚報津貼即平日送晚報550元、假日400元部分，正確金額應係平日 500元，假日 350元，且前述金額係針對無底薪之送報生而為給付 ...」，並未進一步說明原告部分亦比照給與額外工資，故原告據此主張被告亦應為給付發送晚報工資一節，實有疑義；參之與晚報有關之給付，被告僅發放兩次，其一為98年1月給付1萬2000元之獎金，另一則係98年 6月10日入帳之5630元。而前者，因係所有業務專員給付金額均相同之一次性給付，難認基於勞務而為對價性給付；後者，則為雙方僱傭契約終止前 1月始發放，合於被告辯解因誤認原告同意轉為單純送報之承攬關係，故提前計價等節，是此部分原告主張被告積欠晚報工資等情，舉證尚屬不足，應予駁回。
（3）業外三節貢獻獎金部分：
原告於99年 4月20日所提出之民事準備（四）狀中，雖請求被告應給付積欠原告之業外三節貢獻獎金 2萬2662元（本院卷二，頁160背面），然嗣於99年5月11日民事準備（八）狀中，復坦承「 ...原告所請求之三節業外貢獻獎金為 2萬2662元，被告雖已匯入原告帳戶，惟此乃原告因工作而獲得之報酬，且發生於被告資遣原告前 6個月內之薪資，職是，依法自應併入平均工資計算」等語（本院卷二，頁 264背面），參之原告所提出之存摺明細表所載，98年度之三節貢獻獎金5307元確已匯入原告帳戶等節，是原告此部分主張，顯不可採，應予駁回。
2.短少退休金部分：
（1）按我國勞基法關於工資（第2條第3款）、退休金基數標準之「一個月平均工資」（第55條第 2項），延長工作時間工資（俗稱加班費）之「平日每小時工資）（第24條），其內涵、範圍、計算標準如何，為爭議性極大之問題，學說、實務、行政主管機關迄無統一之標準見解，此係由於條文規定過於簡略，屬不確定法律概念，解釋上即有極大之彈性，而政策上常在照顧勞工與發展經濟（投資環境）之兩難中搖擺不定，有賴將來修法予以明確界定。惟司法機關就法言法，自應以現存法律依立法目的及文義為公平合理之裁判。依勞動基準法第2條第3款規定，工資係勞工因工作而獲之報酬，工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼，暨其他任何名義經常性給與均屬之。是工資係勞工勞動之對價，如為勞務性給與及經常性給與性質即屬工資。主管機關唯恐不明確，特於施行細則第10條明定11款名義之給與排除在「經常性給與」之外。規定「本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。一紅利。二獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三春節端午節中秋節給與之節金…」然此11款明定之名義，仍無法涵括實務上雇主所支付之各項給與名目，只有以性質上是否相近或類似，即各該給付項目之本質是否勞力對價作為認定是否為經常性給與之標準。最高法院即認為：「工資實係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，不得列入工資範圍之內」，因此「諸如施工津貼、領班加給與工作績效獎金類似，屬為激勵員工士氣，加強施工、督導績效而發給，有如競賽獎金、特殊功績獎金，亦非經常性給與。至於年資加給與久任獎金無異，均係獎勵性給與，為施行細則所明文排除於工資外之給與」（最高法院79年度台上字第242號、86年台上字第255號判決意旨參照）。職此之故，於決定某給付是否為工資時，應從勞動契約觀點，以該給付之性質，是否與勞務之提出處於對價關係之經常性給與為斷。至於其給付名義為何，則非所問。
（2）又按勞工退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。所謂平均工資，係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數，勞動基準法第55條第2項、第2條第4款規定參照。
（3）經查，本件有關退休金發放一節，兩造對於原告年資（基數為43）及基本底薪為 3萬1650元並無爭議，茲就原告主張下列被告給付下列款項，應否納入平均工資計算，說明如下：
①97年度及98年度應休未休之特別休假工資部分：
依勞動基準法施行細則第24條第 3款規定，雖將未休特別休假按日薪折算之給與，稱為工資。惟依上述規定核發不休假工資，與勞動基準法第39條所定雇主徵得勞工同意於特別休假日工作者，加倍發給工資之情形，尚屬有間。前者係指可歸責於雇主致勞工年度終結未能休畢而按未休日數換取以日薪折算之給與；後者則指特別休假已經排定，但屆期仍繼續工作而支領加倍工資而言。因此，雇主因年度終結勞工未休畢特別休假，所給與勞工之金錢，當非勞工於年度內繼續工作之對價，僅能認係補償勞工未能享受特別休假所給與之代償金。依勞動基準法第38規定可知，特別休假係為獎勵勞工繼續在同一雇主或事業單位工作滿一定期間而設，具有免除勞務之恩惠性質。是僱主因勞工未能享受特別休假而給與代償金，應認係勉勵勞工長期繼續工作之恩惠性給與。而僱主有無需要勞工犧牲特別休假為其工作，非必逐年相同；勞工於每一年度終結，是否均有未休畢之特別休假而得支領代償金，亦非固定。可見勞工因年度終結未休畢特別休假而受領給付，並不具備經常性。準此，雇主因勞工未休特別休假所給付之金錢，無論名稱及計算標準為何，均非勞工因工作而獲得之報酬，亦不具經常性，自與勞動基準法所規定得算入平均工資之工資意義不同。因此，被告因原告年度終結未能休畢特別休假，而發給按日薪計算之未休假工資，即不能認係勞動基準法第2條第3款所稱之工資，自不能計入核算原告退休金之平均工資內。查原告主張其未排休而被告此部分應給與工資且應列入平均工資等語，因此部分並非勞動基準法第39條所規定雇主經徵得勞工同意於排定休假日工作之情形，而與勞動基準法施行細則第24條第3
款規定相當，依前開說明，此非原告工作之對價，非屬勞動基準法第2條第3款所稱工資，自不能計入核算原告退休金之平均工資內。
②原告主張被告應給付97年12月1日至98年5月31日延長工時加班費部分：
有關原告未經被告同意，自行加班，並於雙方僱傭契約終止後，回溯請求97年12月1日起至98年5月31日止支給加班費一節，因與民法僱傭契約之本旨及勞動基準法之前開規定相違，而無理由，已如上述，是此部分自無納入計算平均工資之餘地。
③有關97年12月1日至98年5月31日發送UPAPER捷運報津貼部分：
原告此部分請求金額1萬800元部分，屬於工資之一部分，為有理由，業已說明，而該工資乃兩造終止僱傭契約之98年5月31日前6個月內所得工資，故自應納入計算平均工資。
④有關原告主張被告積欠晚報工資部分：
原告因舉證不足，故其主張尚並理由，詳如上述，是此部分亦無法納入計算平均工資自明。
⑤有關97年12月1日起至98年5月31日之業外三節貢獻獎金部分：
被告雖辯稱該三節獎金給付原因乃斟酌被告當時業務及營利狀況，並參考原告任職期間之努力與辛勞而給付，每年給付數額不等，非屬經常給與之工資性質云云。然查，所謂經常性之給與，係指非勞動基準法施行細則第10條所列各款之情形，縱時間、金額非固定，倘於一般情形經常可領得之給付，均屬之。易言之，設若某種給與係工作之報酬，而為雇主常態性、制度性之經常給付者，即屬經常性給與，而得列入平均工資以計算退休金，以符合前開勞動基準法第2條第3款及其施行細則第10條規定之精神。本件所稱三節乃指春節、端午與中秋三節，而三節獎金內涵區分為業外貢獻考核、業外績效考核、業專績效三部分，故業外貢獻獎金則為三節獎金之一部分，此業經被告陳明在卷（被告民事答辯（十八）狀，本院卷四，頁200
）。而所謂「業外貢獻」，依被告所提出之98年度業外三節貢獻獎金明細 表/端節發放，則係原告除前揭本業內業務外，必須額外發送「郵報雙語」、「新生報」、「好報」、「好報-糖果、刮卡、紅包」、「
臺灣時報」、「臺灣英文新聞」、「民眾日報」等報刊雜誌（本院卷二，頁 260），而該業外貢獻獎金發放之標準，則考量原告所送份數、站數（地點數）或日數為標準（本院99年12月 3日言詞辯論筆錄，本院卷四，頁2 20背面），並無其他條件限制，顯見系爭業外三節貢獻獎金乃隨被告之員工任職期間，按勞工所提供之勞務而為給付，與薪資之性質相當，而非被上訴人為改善勞工生活而給付之非經常性給與，是其非恩惠性給付，至為明悉。至被告雖以系爭業外三節貢獻獎金發給時間以觀，認屬於三節獎金，非經常性給與，而非屬工資云云。然查，系爭業外三節貢獻獎金之性質是否為工資，要與其發給時間無關。承上所述，系爭業外三節貢獻獎金既屬工資性質，則不因其發給時間，而認屬於單純恩惠性給付。職是，被告此部分抗辯，應非可採。準此，有關原告於97年12月1
日起至98年 5月31日之業外三節貢獻獎金，其中春節業外三節貢獻獎金為 1萬1720元、端節業外三節貢獻獎金為5307元，此除有原告提出之春節業外三節貢獻獎金申請表及端節業外三節貢獻獎金申請表外（98年度店勞調字第36號，頁25），核與被告提出之原告98年度三節業外貢獻獎金明細表 /端節發放相符（本院卷二，頁 260），被告並亦坦承業已如數發放（本院卷二，頁256、257），因而，原告於97年12月 1日起至98年5月31日之業外三節貢獻獎金金額共計2萬2662元，其既為工資之一部分，自可納入計算平均工資。（4）綜上，原告於雙方終止僱傭契約前6月（97年12月1日至98年5月31日）之薪資，總計為22萬3362元{計算式：3萬1650元（底薪）×6＋1萬800元（UPAPER捷運報
津貼）＋2萬2662元（業外三節貢獻獎金）＝22萬
3362元}；其月平均工資 3萬6818元為{計算式：22萬3362元÷（31＋31＋28＋31＋30＋31）×30＝3萬
6818元（四捨五入）}，因而被告應給付原告退休金
為158萬3174元{計算式：3萬6818元（平均月工資）
×43（基數）＝158萬3174元}。經扣除被告已給付之
金額136萬950元及原告主張扣減之「98年5月1日勞動節加班費1210元」，被告尚應給付原告22萬1014元，原告逾此部分請求之金額為無理由。
3.93年度至97年度未休之特別休假折算工資部分：
（1）按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：…」、「特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之」「本法第38條之特別休假，依左列規定：…二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，僱主應發給工資」，勞動基準法第38條、勞動基準法施行細則第24條第2、3款分別定有明文。可見特別休假目的乃在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會。因此，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間，當然發生特別休假之權利。其權利之行使即「日期之指定」，依勞動基準法施行細則第24條第 2款之規定，應由勞雇雙方協商排定之，以免影響公司行號營運之正常作業。勞工未依規定休畢應休日數，應屬其權利之放棄（參見司法院83年 6月16日（83）院台廳民一字第 11005號函之研究意見）。解釋上，勞工已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。而勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負有舉證之責（最高法院90年度台上字第1017號判決參照）。
（2）經查，本件原告主張93年度至97年度未休之特別休假，被告應給付特別休假工資等語，揆諸前揭說明，原告自應就其特別休假未休係「遭雇主拒絕」或「客觀上勞工不可能使用該特別休假」等可歸責於於雇主之原因，負舉證之責。原告雖謂其曾於97年 7月22日、98年 4月14日請假遭拒，但並未舉證以明其說，而原告請求傳訊之證人楊元德雖證述：「（法官問：可不可以請假？）不可以請假，我知道很多人不可以」「（法官問：你可不可以請假？）我的部分都不可以，我甚至連喪假都請不足」等語（本院99年10月20日言詞辯論筆錄，本院卷四，頁107），然經提示其假單
後證人始改口「當初是因為我太太開刀要住院，所以我有向上面硬請，還有我太太開刀醫院的證明」（同上筆錄），加以該證人亦因請求給付退休金差額事件與被告涉訟，而有利害關係，此為證人所不否認，是自難遽認其所言可資採信。而被告公司員工確曾行使特別休假之權利，此有被告公司員工董福興（本院卷一，頁78；本院卷三，頁21）、王祥雲、楊元德之休假單（同上卷，頁367- 369）附卷為證，且被告就准予特休假延期一節復發佈公告（本院卷一，頁43），因而原告主張其安排特別休假遭雇主拒絕一節，難謂已盡舉證之責。從而，原告主張被告應給付其未休特別休假工資，尚無依據，不足採信。
五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；再雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起三十日內給付之，民法第229條第1項、第233條第1項前段、第 203條及勞基法施行細則第29條分別定有明文。據此，原告依兩造間勞動契約、勞基法第55條規定，請求被告給付退休金差額22萬1014元並依勞基法施行細則第29條規定，計付自98年7月1日至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造各陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行。就原告勝訴部分，因命給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第 5款規定，依職權宣告假執行；被告陳明願供擔保，請准宣告免予假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、本案事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，於茲不贅。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 99 年 12 月 14 日勞工法庭 法 官 曾益盛
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 14 日書記官 蔡月女