99年度建字第54號｜民事：損害賠償｜裁判日期：102 年 06 月 28 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　99年度建字第54號原　　　告　仲觀聯合建築師事務所法定代理人　陳振國原　　　告　立捷營造股份有限公司法定代理人　曹秉權共　　　同訴訟代理人　林凱倫律師複代理　人　謝瑋玲律師被　　　告　文化部(原行政院文化建設委員會) 法定代理人　龍應台訴訟代理人　林信和律師複代理　人　蔡孝威律師上列當事人間損害賠償事件，本院於中華民國102年6月28日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣肆佰伍拾肆萬陸仟柒佰貳拾玖元，及其中新臺幣肆佰伍拾叁萬肆仟伍佰貳拾肆元自民國九十八年十一月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣壹佰伍拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣肆佰伍拾肆萬陸仟柒佰貳拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實壹、程序方面一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第2項定有明文。查原告起訴時聲明：被告應給付原告新台幣（下同）5,886,375元暨其中4,949,990元應自民國95年12月28日起至清償日止，其餘自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息（見本院卷㈠第3頁）。嗣於99年3月2日當庭變更該項聲明為：被告應給付原告5,886,375元，及其中4,949,990元部分自95年12月28日起、其餘936,385元部分自自起訴狀繕本送達之「翌日」起，均至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷㈡第239頁）。復於102年4月1日，變更該項聲明為：㈠被告應給付原告6,337,315元，及其中4,949,990元自95年12月28日起至清償日止，其餘1,427, 325元自起訴狀繕本送達之翌日起，均按年息5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷㈤第176頁）。原告所為訴之變更，均係本於兩造於95年10月8日簽訂之「華山電影藝術館工程統包案」契約履約爭議之同一基礎事實，且屬減縮、擴張應受判決事項之聲明，亦不甚礙被告之防禦及訴訟終結，被告復對之無異議而為本案之言詞辯論，核與首開規定相符，自應准許。二、次按，當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。民事訴訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170條及第175條第1項分別定有明文。本件原告於98年9月7日提起本件訴訟時，被告改制前之名稱為「行政院文化建設委員會」，法定代理人為黃碧端，嗣依序於同年年11月16日、100年11月28日及101年2月16日變更法定代理人為盛治仁、曾志朗及龍應台，有總統府秘書長98年11月13日華總一禮字第00000000000號、100年11月28日華總一禮字第00000000000及101年2月6日華總一禮字第00000000000號錄令通知影本附卷可稽（見本院卷㈢第32頁、卷㈣第137、 152-153頁），並據上開變更後法定代理人具狀聲明承受訴訟，嗣被告於101年2月20日改制更名為「文化部」，惟其同一性不變，核被告上開法定代理人聲明承受訴訟，與上開規定相符，應予准許。貳、實體方面一、原告起訴主張：㈠、兩造於95年10月8日簽訂「華山電影藝術館工程統包案」契約書（下稱系爭契約），由原告2人聯合承攬華山電影藝術館之裝修工程（下稱系爭工程），工程範圍僅有華山創意文化園區約10分之1面積之包裝室及包裝股辦公室等2棟建物（下稱系爭建物）及附屬設施。依系爭契約第7條第1項約定，原告應於簽約日起20日內提出期中報告、並於期中報告審查通過後20日內提出期末報告。原告於期末報告審查通過，被告確認細部設計報告書後，將相關圖說送交都市設計審議，室內裝修圖說送建築師工會審查及消防圖說送消防局審查。詎於原告履行系爭契約期間，有下列諸多非原約定工程範圍之工項，且不可歸責於原告之事由，致原告無法依約履行：⒈原告於同年月19日依約提出期中設計圖書送被告審查，並據之製作都市審議報告書，於同年月30日提送都市審議。惟台北市政府都市發展局（下稱都發局）同年11月13日召開之系爭工程「都市設計及土地使用開發審議幹事會議」，竟要求都市審議應以華山創意文化園區全區停車位為檢討範圍，經兩造與都發局協調後，被告迄至96年4月20日始發函通知同意系爭工程免檢討停車位之問題，致原告於同年5月1日始通過都市審議之核備，自95年10月30日原告提出都市審議報告書起至96年5月1日通過都市市審議止之期間，非可歸責於原告，履約期間應予展延。 ⒉被告於投標須知明載系爭建築物為合法建築物，免申請建照執照及使用執照，惟系爭建物並非合法建物，故原告建議被告得依臺北市建築管理自治條例第35條規定提出合法建築物認定申請，否則只能選擇違建補照，嗣於96年11月27日始取得建築執照。因被告無法提出可申請合法建築物認定之文件，而須辦理建照補照之時間，亦非系爭契約原定及預見之工作範圍，自也非可歸責於原告；反之，被告故意與過失提供錯誤不實之締約資訊，則有應受歸責之處。對於系爭建物申請違建補照之期間，亦應展延履約期間。 ⒊系爭工程既非合法建築物，即應重新申請使用執照，而無所謂免申請使用執照之情事，然使用執照之核發，自必須系爭建築物得證明為結構安全之建物。兩造於是有系爭建築物應進行結構補強工程之共識，惟結構補強工程，又非系爭契約工程之範圍，且結構補強工程應先於原告進行裝修工程前，優先施作並完工，此乃工程安全必然之經驗法則，故結構補強工程未進行並完工前，系爭契約工程即無法進行，因此，工期即有予以暫停計算並展延系爭合約之履約工期之必要。有關系爭建築物有結構安全之虞，亦已經96 年4月送台灣省土木技師公會鑑定確認。 ⒋此外，被告提供予原告作為設計參考之「華山創意文化園區」消防及污水管線圖，亦非係已經主管機關審核通過之合格管線圖，甚至當時之「華山創意文化園區」，並無合格管線，導致原告有關系爭工程之設計，必須因此變更原消防與污水管線接管方式之設計。不僅如此，被告對於設計需求之提出亦有遲延，被告並非一次提出修改需求，同時，還另要求原告先加入系爭契約外結構補強工程之設計於原契約設計中。故因上述情形而導致設計圖說修改變更之時間，亦非應歸責於原告，且該因此增加之時間，也應自合約工期中扣除。㈡、系爭工程有上開不可歸責於原告之展延工期事由，被告竟於97年9月8日以原告迄97年8月31日止已逾694日歷天未完工為由，解除系爭契約。復於98年7月30日將系爭工程設計部分重新發包予第三人，顯見系爭契約已無履行之可能，故原告於98年9月8日依民法第256條規定解除系爭契約，請求被告返還履約保證金4,949,990元及自履約保證金交付日即95年 12月8日起至清償日止之遲延利息，並依同法第227條請求被告賠償系爭工程設計規劃費用2,340,000元、結構補強工程設計規劃費830,0 00元、結構補強委託調查費400,000元、基礎開挖費20,000元、放樣費48,000元、安全圍籬工程費225,236元、預期工程利益2,027,129元、棄土計畫費115,500 元、建築線指示（定）案件木樁規費1,450元、營造綜合保險費45,000元、顧問費185,000元、臺灣省土木技師工會鑑定費50,000元及行政院公共工程委員會（下稱工程會）履約爭議調解費用90,000元等損害，扣減被告已給付之預付款4,949,990元後，被告尚應給付5,886,375元。縱認兩造解除系爭契約均不合法，被告已於97年9月8日任意終止系爭契約，原告亦得依民法第511條規定請求被告賠償上開損害。如認原告於102年5月7日追加請求之項目已罹於時效，亦得依民法第179條規定請求被告給付之。並聲明:被告應給付原告5,886,375元，及其中4,949,990元部分自民國95年12月28日起、其餘936,385元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息。二、被告則以：依系爭契約文件之記載，系爭工程為統包工程，就原告主張應予展延工期之事項，均為系爭契約之工程範圍，並無展延工期之事由。依系爭契約第7條第1項第4款約定，原告應於簽約日起260日曆天即96年6月24日完成所有工作事項，詎原告至97年9月8日止，仍未進場施作止，被告始於該日依系爭契約第21條約定解除系爭契約。縱認有應展延工期之事由，展延工期之總日數應為421日，僅得展延至97年8月19日，被告於同年9月8日解除契約，亦屬適法。縱認被告應負損害賠償責任，系爭工程設計規劃費應以原告於96年9 月28日提出之期末設計報告所附預算總表上記載之設計規劃費金額1,314,159元。結構補強設計規劃費應以經兩造同意且經監造單位審核通過之結構補強工程總金額500萬元為計算依據。原告其餘請求之項目，則未提出相關單據以實其說。況原告於102年5月7日以民事準備狀追加之損害項目，已罹於消滅時效等語，資為抗辯，並聲明:㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事實㈠、原告為向被告共同承攬華山電影藝術館之規劃、設計、施工（下稱系爭工程），於95年10月8日與被告簽訂「華山電影藝術館工程統包案」契約書（下稱系爭契約），約定工程總價49,499,900元，工程履約期限約定原告應自簽約日起260 日曆天內（即96年6月24 日前）完成被告委託之所有工作事項。㈡、原告在簽訂系爭契約書後，已於95年12月28日繳足契約所需履約保證金4,949,990元予被告；被告則於96年1月15日撥付原告契約預付款4,949,990元。㈢、原告仲觀事務所於95年10月19日提出期中設計圖書送被告審查，並據以製作都市審議報告書，於95年10月30日提送都市設計審議，後於96年5月1日經臺北市政府都市發展局，准予核備。㈣、華山電影藝術館如欲請領使用執照，則需進行建物結構補強工程，兩造遂於96年2月12日第2次工程協調會決議：本案之結構補強工項因未包含於原契約及需求說明書中，故本案擬以變更設計及契約方式進行。㈤、系爭工程於96年11月27日取得建築執照。㈥、被告於97年9月8日以系爭工程因可歸責於原告之事由，迄至97 年8月31日止已逾694日曆天仍未完工為由，依系爭契約第21條約定解除契約，於97年10月14日取回系爭工地；被告於98年7 月30日就「華山電影藝術館工程委託規劃設計及監造」另行招標交訴外人吳明杰建築師事務所承攬。㈦、原告於98年8月28日以系爭契約有因可歸責於被告之事由致無履行之可能為由，解除兩造間系爭契約，並請求被告於文到3日內返還履約保證金4,949,990元及賠償1,020,010元損害，該信函經被告於98年8月31日收受。四、得心證之理由：原告主張其於98年9月8日依民法第256條規定解除系爭契約，得請求被告返還履約保證金本息，並得依同法第227條請求被告賠償系爭工程設計規劃費用、結構補強工程設計規劃費、結構補強委託調查費、基礎開挖費、放樣費、安全圍籬工程費、預期工程利益、棄土計畫費、建築線指示（定）案件木樁規費元、營造綜合保險費、顧問費、臺灣省土木技師工會鑑定費及工程會履約爭議調解費用等損害，扣除被告已給付之預付款後，被告尚應給付5,886,375元。縱認兩造解除系爭契約均不合法，被告已於97年9月8日任意終止系爭契約，原告亦得依民法第511條規定請求被告賠償上開損害。如認原告於102年5月7日追加請求之項目已罹於時效，亦得依民法第179條規定請求被告給付之等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠、原告有無不計工期或展延工期之事由？若有，得不計或展延之日數為何？ ⒈系爭工程關於「提出期中、期末設計報告」、「提送都市設計審議」、「申請建造執照」、「提送消防、機電、電信、污排水及給水等五大管線（下稱五大管線）審查」及「辦理結構補強」作業是否為影響系爭工程之要徑工作？ ⒉「提送都市設計審議」作業之應展工期為何？ ⒊「申請建築執照」作業之應展工期為何？ ⒋「五大管線審查」作業之應展工期為何？㈡、被告依系爭契約第21條第1項第5、11款約定解除系爭契約，是否有據？㈢、原告於98年8月28日解除系爭契約，是否合法？㈣、原告請求被告返還履約保證金，有無理由？㈤、原告請求被告給付工程設計費、結構補強設計規劃費、結構補強委託調查費、基礎開挖費、放樣費、安全圍籬工程費及預期工程利益等損害，有無理由？㈥、原告依承攬契約或不當得利之法律關係，請求被告給付棄土計畫費、建築線指示（定）案件木樁規費、營造綜合保險費、顧問費及臺灣省土木技師工會鑑定費，有無理由？ ⒈原告依承攬契約請求上開損害，是否已罹於時效？ ⒉原告依不當得利請求上開損害，有無理由？㈦、關於履約保證金之遲延利息起算日為何？茲分敘如下：㈠、原告有無不計工期或展延工期之事由？若有，得不計或展延之日數為何？ ⒈系爭工程關於「提出期中、期末設計報告」、「提送都市設計審議」、「申請建造執照」、「提送消防、機電、電信、污排水及給水等五大管線（下稱五大管線）審查」及「辦理結構補強」作業是否為影響系爭工程之要徑工作？ ⑴系爭契約第7條第2款固約定，原告應於期中及期末設計報告審查通過，並經原告確認細部設計報告書後，始得將相關圖說送都市設計審議（見本院卷㈠第20頁反面），惟臺北市政府於96年5月1日即已就系爭工程都市設計審議准予核備，被告於同年11月9日始同意核備期末設計報告等情，有臺北市政府96年5月1日府都設字第00000000000號函及被告96年11 月9日文壹字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷㈡第60 、27頁），故「提出期中、期末設計報告」並未影響「提送都市設計審議」作業。 ⑵按起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書，建築法第30條定有明文。臺北市政府97年1月14日（97）府都建字第00000000000號令修正發布之「建造執照申請案首次掛號規定項目審查表」復記載，都市計畫說明書（或電子檔）為起造人申請建造執照時應檢附之文件，足見「申請建造執照」前應辦理「提送都市設計審議」作業。又申請人將污排水設計圖說送交臺北市政府工務局衛生下水道工程處辦理審查前，應先取得建造執照等情，有臺北市民e點通網頁資料在卷可佐（見本院卷㈤第48頁），堪認「提送五大管線審查」作業完成前，應先辦理「申請建照執照」作業。 ⑶基上，系爭工程關於「提出期中設計報告、期末設計報告」、「提送都市設計審議」、「申請建造執照」、「提送五大管線審查」及「辦理結構補強」雖係得併行之作業，但其中「提送都市設計審議」、「申請建造執照」、「提送五大管線審查」有先後順序關係，須憑前項作業結果，方得接續辦理後項作業。是以，該3項作業為系爭工程之要徑作業，任一作業若有遲延延宕之情形，工期將隨之延長，是系爭工程是否有延長工期之事由，應以該三項作業是否為系爭契約之工程範圍，及其合理工期分別為何，作為判斷之依據。 ⒉「提送都市設計審議」作業之應展工期：原告主張因都市審議程序有關法定停車位致工期延宕，非可歸責於伊，都市審議期間係不可歸責於原告之工程延長期間等語。經查： ⑴依系爭契約第7條第1項第2款約定，原告應於期末審查通過，被告確認細部設計報告書後，將相關圖說送都市設計審議。系爭契約文件之需求計畫書（下稱需求計畫書）第2章第2節第4項復約定：「立面整修需求計畫：（1）都市審議：本工程之建築立面規劃設計施工，統包商（即原告）須負責報請都市設計審議通過方得進行。」（見本院卷㈠第40頁反面），準此，原告必須將系爭工程之相關設計送都市設計及開發許可審議委員會（下稱都審會）通過後，方得進行工程之施作。而依原告於95年8月23日投標時所提送統包案服務建議書工程進度表（以下簡稱工程進度表）之記載，建築變更設計並室內裝修送審作業應於開工後90天內完成，即簽約日95年10月8日起算90日之96年1月5日完成，然原告所提都市審議報告書（下稱都審報告書）於96年5月1日始經都市設計及土地使用開發許可審議幹事會議（下稱都審會議）決議准予核備等情，此有工程進度表及臺北市政府96年5月1日府都設字第00000000000號函在卷可參（見本院卷㈤第52頁、卷㈡第60頁）。 ⑵綜觀系爭工程提送都市設計審議之過程，原告於95年10月31日提送都審報告書（下稱第1次都審報告書）予臺北市政府都市發展局（下稱都發局），該局於同年11月13日召開都市設計及土地使用開發許可審議幹事會議（下稱第1次都審會議），該會議結論略以：「一、本案依都市計畫規定應提出『推動文化產業發展計畫』，請申請單位依規定提出，以利審議。二、本案有關容積、停車等法規檢討，應以全區為檢討範圍，並說明本建築之對應處理方式，提委員會討論。三、請設計單位確實依前述結論、幹事及本局承辦科審查意見修正後，於會議紀錄文到30日內檢送修正後報告書，重新提送第二次幹事會，…」。原告復於96年1月12日提出都審報告書（下稱第2次都審報告書）與都發局，該局於同年月22 日召開都審會議（下稱第2次都審會議），該次會議結論略以：「一、本案為已核備修建建築，未來文建會將就基地建築再利用（ROT）案提出整體性之規劃說明，故同意本案以申請範圍進行審查，有關整體規劃事宜仍請文建會儘速提出。二、華山創意文化園區因具酒廠空間再利用之特殊性，有關建築物停車空間之檢討涉及停車位數量加倍留設，及古蹟歷史建築免計入停車之檢討，請發展局規劃科及文化局協助於提會審議前確認。三、南側通廊屋頂之處理請補充相關圖面說明。四、請設計單位確實依前述結論、幹事及本局承辦科審查意見修正後，於會議紀錄文到30日內檢送修正後報告書…」。原告於同年3月12日就有關古蹟歷史建築免計入停車數量檢討部分發文原告，說明二略以：「本所已完成都市設計審議報告…，惟尚缺貴會與文化局釐清『有關本區古蹟及歷史建築可否免設停車位一節』…」。臺北市政府文化局（下稱文化局）於同年4月17日函知被告，同意系爭工程之古蹟及歷史建築免計入停車位檢討。被告於同年月20日函知原告有關文化局同意系爭工程之古蹟及歷史建築免計入停車位檢討。原告旋於同年月26日第3次提送都審報告書，並於同年5月1日始經都審會決議准予核備，有原告95年10月31日（95）仲設字第0000-0000號函、都發局95年11月20日北市都設字第00000000000號函所附該次會議紀錄、原告96年1月12日（96 ）仲設字第0000-0000號函、都發局96年1月29日北市都設字第00000000000號函所附該次會議紀錄、原告96 年3月12日（96）仲建字第0000-0000號函、文化局96年4月 17日北市文化二字第00000000000號函、被告96年4月20日文壹字第0000000000號函、原告96年4月23日（96）仲建字第 0000-0000-0號函、臺北市政府96年5月1日府都設字第00000000 000號函在卷足憑（見本院卷㈣第54頁、卷㈠第82-84頁、卷㈡第49頁、卷㈡第51- 55頁、第57-60頁）。 ⑶惟依系爭契約之需求計畫書第2章第1節第4項及第5項之約定內容：「使用土地：包裝室（一層樓建築物）以及相連之包裝股辦公室（二層樓建築物）。」、「基地範圍及現況：（1）基地範圍：如附圖框選範圍，含有包裝室、包裝股辦公室與廁所三棟建築實體，開放空間包含北側約40公尺寬綠帶與南側38公尺寬頂蓋廣場空間。（2）基地面積：包裝室一樓856.87平方公尺，包裝股辦公室一樓120.72平方公尺，包裝股辦公室二樓17 4.60平方公尺，警勤室131.25平方公尺，基地北側約530 平方公尺綠帶及包裝室南側約420平方公尺之有頂蓋廣場空間，警勤室、辦公室南側175平方公尺無頂蓋廣場空間。」（見本院卷㈠第38頁），足徵系爭工程範圍僅為華山文化園區內之包裝室、包裝股辦公室、警勤室等三棟建築物，及該建築物北側約40公尺寬綠帶與南側38公尺寬頂蓋廣場空間，並非華山文化園區全區，都審會議要求檢討全區法定停車位部分，並非系爭契約約定之工程範圍，係非可歸責於原告之工程展延，要無庸疑。 ⑷關於「提送都市設計審議」期間是否為應展延之工程期間及展延日數分別為何，經本院送請中華民國營建管理協會鑑定（下稱建管協會），鑑定結果認都審會議要求檢討全區法定停車位並非系爭工程約定之工程範圍，自原告95年10月31日提送都審報告書起至96年4月17日文化局同意免檢討全區法定停車位以前，合計169天，非屬係契約約定之工程範圍，即「提送都市設計審議」使「建築變更設計並室內裝修送審」作業應延至96年6月22日完成，「提送都市設計審議」於 96年5月1日始告完成，致原應於96年1月6日開始之施工作業遲至96年5月2日施作，故「提送都市設計審議」事件之影響為展延115日，即96年1月6日至96年5月2日之期間等情，固有建管協會101年6月15日編號11003號鑑定報告書在卷可查（見本院卷㈤第16-17、21頁）。惟細繹第1、2次都審會議決議應修正事項（見本院卷㈡第44-48頁、第51-55頁），除要求原告應檢討全區停車位外，尚有諸多屬系爭工程範圍應修正檢討之事項，故原告依第1、2次都審會議結論修正都審報告書之期間，應屬原告依系爭契約本應檢討修正之範圍，該期間自無展延工期之理，前揭鑑定結果關於展延日數部分，尚不足採。 ⑸本院審酌第1次都審報告書審查期間之日數21日（即原告於 95年10月31日提送都審報告書，都發局於95年11月20日函知原告第1次修正決議事項）及第2次都審報告審查期間之日數18日（即原告於96年1月12日再次提送都審報告書，都發局於96年1月29日函知原告第2次修正決議事項），係都審會審查都審報告之期間，認係非可歸責於原告之事由致工期延長，。不應列入工期計算。原告於96年3月12日依第2次都審會議結論修正之第2次都審報告書，僅餘本案古蹟及歷史建築是否免計入停車位檢討部分，商請被告與文化局釐清確認，足認原告除停車位檢討以外之事項，均已依第2次都審會議結論修正完畢。是以，自96年3月12日起至同年4月20日止釐清全區停車位檢討之期間40日，非可歸責於原告之事由，不應計入工期。至都審會審查第3次都審報告書之日數6日（即原告於96年4月26日提送，都審會同年5月1日准予核備之期間），屬於都審會審查期間非屬可歸責於原告之事由，該審查期間日數6日應不列入工期計算。 ⑹基上，「提送都市設計審議」之作業期間，其中非可歸責於原告之期間為第1次都審報告書審查期間之日數21日、第2次都審報告審查期間之日數18日、自96年3月12日起至同年4月20日止釐清全區停車位檢討期間之日數40日及第3次都審報告書審查期間之日數6日，合計85日（計算式：21+18＋40+6=85）。 ⒊「申請建築執照」作業之應展工期：原告主張申請建築執照非其依系爭契約應施作之範圍，屬不可歸責於原告之工期，應予展延等語，被告辯稱基於系爭工程為統包工程之性質，原告依約本應負責申請建造執照，縱認應予展延，鑑定結果認定之展延期間顯不合理云云。經查： ⑴依系爭契約需求計畫書第2章、第2節、一、一般說明前段之記載：「…本案建築物（包裝室及包裝股辦公室）興建於民國20年，依政府相關法規規定，本案建築物為合法建築物，免申請建築執照及使用執照；另主辦機關目前正進行建築法第99條之不適用建築法相關規範之申請。本案工程之統包商需依投標規劃內容負責完成都市設計審議以及取得室內裝修合格證明，並須考量主辦機關申請建築法第99條之不適用建築法相關規範若有實際困難時，統包商需依其投標內容負責完成相關建築執照之申請，以完成相關建築法規之規範，並於完工時限內完成全案工程。」，有前開需求計畫書附卷可稽（見本院卷㈠第39頁），被告既於需求計畫書內明確記載系爭工程之建築物為合法建築物，免申請建築執照及使用執照，且工程之施作內容屬於室內裝修工程，並未涉及建築物之新建、增建、改建及修建，原告於進行室內裝修審查作業程序時，僅需併同辦理使用執照變更之申請作業，無需重新請領原建物之建造執照及使用執照。而建管協會鑑定結果亦認定，依系爭契約文件解釋與工程專業經驗，上開需求計畫書記載之真正意旨應為原建物為合法建築物，不必再行申請建造執照及使用執照（見本院卷㈤第18頁）。準此，申請原建物之建造執照之作業，非屬系爭契約應施作之範圍，甚為明確，原告主張其增加辦理系爭建物之建築執照，並非約定應施作之工作範圍，應展延工期等語，誠屬有據。 ⑵至系爭契約之需求計畫書第二章、第二節、一、一般說明後段固記載：「…主辦機關目前正進行建築法第99條之不適用建築法相關規範之申請。本案工程之統包商需依投標規劃內容負責完成都市設計審議以及取得室內裝修合格證明，並須考量主辦機關申請建築法第99條之不適用建築法相關規範若有實際困難時，統包商需依其投標內容負責完成相關『建築執照』之申請，以完成相關建築法規之規範，並於完工時限內完成全案工程」等字句。惟按，建築執照分為建造執照、雜項執照、使用執照及拆除執照，其中使用執照即包含建築物建造完成後之使用或變更使用；建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第九條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。建築法第28條及第73條第2項本文分別定有明文。本件系爭工程係由原供作台北酒廠包裝室及包裝股辦公室使用之建築物，變更作為藝術電影館之使用，涉及建築物使用執照之變更，原告於進行室內裝修審查作業程序時即應併同辦理使用執照變更之申請作業，以取得室內裝修合格證明文件及變更之使用執照，始能合法使用建築物。準此，上開需求計畫書所謂原告應辦理「建築執照」之相關作業，應僅涉及變更使用執照之申請作業，尚不及於其他建築執照。 ⑶被告固辯稱其不具營造建築專長，需求計畫書只是客觀解釋原建物歷史，並非敘明原告不須申請建造執照，原告依約應負責申請建造執照云云，惟系爭工程之之施作內容屬於室內裝修工程，並未涉及建築物之新建、增建、改建及修建等情，業如前述，被告既不具營造建築之專業能力，不知原建物為應申請建造執照之建築物，其於擬定需求計畫書，進行系爭工程招標前，更應尋求主管機關或其他專門機構之協助，於招標文件內記載正確資訊，然其未能於發包前妥善規劃，致後續工作之行政程序作業受阻，自難以其記載錯誤所生之額外工程作業，逕而認定該等作業係原告於約定工程期限內應完成事項，故被告此節所辯，顯乏依據，尚難遽採。 ⑷至「申請建築執照」作業之應展工期部分，原告於96年5月7日申請建造執照掛件，都發局於同年11月27日核發建造執照等情，有原告96年5月7日向都發局建照管理科出具之違建補照切結說明書及都發局96年11月27日96建字第0619號建照執照在卷可查（見本院卷㈡第66、83頁），建造執照既非原告於系爭契約應施作之範圍，原告申請建造執照之期間，自非可歸責於原告之工期展延，而「提送都市設計審議」與「申請建造執照」作業具先後順序關係，須憑前項作業結果，方得接續辦理後項作業，為系爭工程之要徑作業乙節，已如前述，是以，「申請建造執照」作業應展延之日數為205日（即原告於96年5月7日建造執照申請掛件日起至96年11月27 日建造執照通過日止），鑑定報告關於此部分之應展工期，亦為相同認定（見本院卷㈤第18、21頁）。被告雖辯稱建管協會鑑定報告認定之展延工期日數不合理云云，惟原告於96年1月間即已申請室內裝修許可證明，並於都審會議於96年5月1日就原告所提都審報告書准予核備後，旋於同年月7日申請建造執照，顯見原告辦理建造執照作業期間，並無怠惰之情事，被告復未提出其他證據以實其說，僅空言指摘該項作業之應展延日數不合理云云，殊不足取。 ⑷基上，「申請建造執照」作業並非系爭工程約定之工程範圍，且原告辦理該項作業並無怠惰之情事，原告於96年5月7日建造執照申請掛件日起至96年11月27日建造執照通過日止之期間205日，係非可歸責於原告之工期展延。 ⒋「五大管線審查」作業之應展工期：原告主張五大管線審查非其依系爭契約應施作之範圍，屬不可歸責於其之工期，應予展延等語，被告辯稱本件為統包工程，原告應負責五大管線審查事項，縱認應予展延，鑑定結果認定之展延期間顯不合理云云。經查： ⑴系爭契約需求計畫書記載系爭建物無庸申請建築執照及使用執照，顯有錯誤，實則該建物並無使用執照，應重新申請建造執照等情，誠如前述，而依建造執照附表注意事項之記載：「…9.公共公眾使用建築物，建築設備（包括電力、避雷）於申報第一次樓版勘驗（基礎版）時，應檢附目的事業主管機關核可文件，…13.本案電信設備及相關空間設計圖說，應依規定由建築物電信設備審查及審驗機構審查後，向本局申報開工，…14.放樣勘驗前應完成消防設備審核。…16.放樣勘驗前應提示污水排水設計圖說送衛工處審查核可文件。…」，有都發局96年11月27日96建字第0619號建照執照附表在卷足參（見本院卷㈠第83頁反面），顯見系爭建物於重新申請建造執照後，即須辦理機電、電信、消防、給水、污排水等五大管線之審查作業。 ⑵惟因被告誤認系爭建物為無庸申請建築執照即使用執照之建物，系爭契約第7條第1項第2款僅約定，原告應於期末報告審查通過，被告確認細部設計報告書後，將相關圖說送都市設計審議，室內裝修圖說送建築師公會審查，消防圖說送消防局審查（見本院卷㈠第20頁反面），是原告依約僅需辦理五大管線中之消防圖說審查作業，至於其餘機電、電信、給水及污排水管線之審查作業，並非原告應辦理之工作。機電、電信、給水及污排水管線之審查作業既非原告依約應辦理之工作，為系爭契約外之施作項目，且該等事項起因於被告誤認系爭建物之合法性所致，是以，原告辦理上開管線之審查作業之期間，非可歸責於原告，應予展延，應無疑義。 ⑶原告辦理機電、電信、給水及污排水管線審查作業既非可歸責於原告，原告於96年12月31日起掛件申請機電、電信、給水及污排水管線審查，其中電信管線於97年1月24日審查合格、給水管線於同年3月31日審查合格，迄至臺北市政府工務局衛生下水道工程處（下稱衛工處）於同年7月29日同意污排水設計之期間，總計212日等情，有系爭建物建築物屋內外電信設備審查收執回條、中華民國電機技師公會全國聯合會97年1月24日TP597字第0033-1號函及臺北市自來水事業處97年3月31日北市水技字第00000000000號函等件為證（見本院卷㈣第55頁、卷㈤第219-220頁），並有證人即時任衛工處營運管理科之系爭建物污排水管線審查承辦人員蕭舜午於本院99年度建字第64號返還預付款等事件結證屬實（見本院卷㈤第221-222頁），而上開四大管線之審查並非系爭工程約定之工程範圍，非可歸責於原告，「申請建造執照」與「五大管線審查」作業具先後順序關係，須憑前項作業結果，方得接續辦理後項作業，為系爭工程之要徑作業乙節，亦如前述，是以，原工期關於此部分之應展工期為212日，鑑定報告就此亦為相同認定（見本院卷㈤第19、21-22頁）。被告固辯稱鑑定報告所指展延工期日數不合理云云，惟原告於96年11月27日取得系爭建物建照執照後，旋於96年12月31日辦理機電、電信、給水及污排水管線審查作業，尚難認原告有怠於辦理上開事項之情事，被告復未提出其他證據以實其說，僅空言否認本項應展延日數不合理，其前揭所辯，自無足取。 ⑸原告前因不服被告就系爭工程所為之異議結果，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，經該會採購申訴審議委員會99年4月23日第328次委員會議審議認定申請建造執照及五大管線之審查均屬原告之契約義務，固有工程會訴字第0000000號採購申訴審議判斷書在卷足憑（見本院卷㈢第 34-43頁），惟工程會審議判斷書並未審酌系爭僅屬室內裝修統包工程，並非新建、增建、改建及修建之建築工程，申請建造執照及機電、電信、給水及污排水管線之審查作業，並非原告依約應辦理之事項，原告僅需辦理變更使用執照及消防管線之審查作業，故上開判斷書徒以系爭契約需求計畫書記載之建築執照之用語，遽認申請建造執造、使用執照、雜項執造及拆除執照均為原告應履行之義務，尚嫌速斷，本院自難採取，附此敘明。 ⑹基上，關於辦理機電、電信、給水、污排水等四大管線之審查作業，並非系爭工程約定之工程範圍，原告辦理該事項之工期，非可歸責於原告，其工期應予展延212日。 ⒊系爭工程應展延之工期日數503天綜合上述，系爭工程非可歸於原告，應予展延之工期為「提送都市設計審議」作業85日、「申請建築執照」作業206日及「辦理機電、電信、給水、污排水等四大管線之審查」作業212日，總計503日（計算式：85＋206＋212＝503 ）。㈡、被告依系爭契約第21條第1項第5、11款約定解除系爭契約，是否有據？ ⒈按政府採購法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後10％以上；於其他採購，指履約進度落後20％以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：①屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。②屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。採購金額在2億元以上之工程採購，屬巨額採購。同法施行細則第111條及投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第8條分別定有明文。準此，系爭工程總價49,499,900元，非屬巨額採購，系爭契約第21條第1項第5、11 款關於因可歸責於原告之事由，致延誤履約期限，情節重大，或原告未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者，被告得逕行終止或解除契約之規定，所謂「情節重大」，參酌上開規定，應指原告施作之實際進度落後預定進度達20%以上，且日數達10日以上之情形。 ⒉系爭工程之履約起始日為簽約日即95年10月8日，原告應於簽約日起260日曆天內完成原告委託之所有工作事項，預定完工日期為96年6月24日等情，固為系爭契約第7條第1項第4款所明定，惟因系爭工程關於「提送都市設計審議」、「申請建築執照」及「辦理機電、電信、給水、污排水等四大管線之審查」等作業期間，非可歸責於原告，應予展延503日等情，已如前述，是系爭工程之履約期限應延長為763天（計算式：260＋503＝763），是以，依工期日數為進度計算，原告施作之實際進度落後預定進度達20%以上，即所謂因可歸責於原告，致延誤約期限者，應指落後之工期日數達 153 天以上（763×20％＝153，小數點以下四捨五入）。 ⒊又系爭工程關於原告應完成第1、2階段設計及審查階段之日數為90日，有系爭契約工程進度表在卷可參（見本院卷㈠第80頁），而上開非可歸責於原告，應予展延503日之「提送都市設計審議」、「申請建築執照」及「辦理機電、電信、給水、污排水等四大管線之審查」作業，均係設計及審查階段之事項，是原告完成設計及審查階段之工期應延長為593 天（90+ 503=593），其應於97年5月22日完成前開作業。被告解除系爭契約日即97年9月8日止，設計及審查階段作業之落後日數固為109天，然尚未達落後預定工程進度達20% 即 153天，被告辯稱其依系爭契約第21條第1項第5款約定解除系爭契約，即屬無據。 ⒋被告復辯稱：其多次發文通知原告提出預付款還款保證，原告未依約提出，其得解除系爭契約云云。惟細繹系爭契約關於解除及終止契約之約定，均未以未繳納預付款還款保證作為解除或終止契約之事由，復參諸系爭契約第5條第1項第1 款約定，契約預付款為契約價金總額10％，於兩造簽訂契約，原告辦妥各項保證，並提供預付款還款保證，經被告核可後於15日內撥付。預付款之扣回方式，應自估驗金額達契約價金總額20％起至80％止，隨估驗計價逐期平均扣回。基此，預付款係定作人預付承攬人資金再逐期扣回之機制，係定作人給予承攬人工程款之融資，縱原告依約未繳納預付款還款保證，被告亦得於各期估驗請款時扣回，縱認原告有違反上開約定之情事，尚難認其違約情節重大，即難據以認定被告於原告未提出繳納預付款還款保證時，被告即得終止或解除系爭契約，被告此節所辯，亦無足取。㈢、原告於98年8月28日解除系爭契約，是否合法？按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條前段定有明文。蓋承攬人係為定作人完成工作之人，如於工作未完成前，定作人已無完成工作之意願者，承攬人縱繼續完成工作，對於定作人而言亦屬無益，徒然浪費社會資源而已，且定作人既應賠償承攬人因終止承攬契約所受損害，對於承攬人而言即無不利益，故不問承攬人就承攬契約之履行，有無可歸責之事由，定作人均得不附理由終止承攬契約。又定作人既得不附任何理由即終止承攬契約，則定作人於終止時所附理由，縱與事實不符，亦不影響其終止承攬契約之效力（最高法院98 年度台上字第1897號判決參照）。承攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件。工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術、耗費勞力與鉅額資金始能完成。是繼續性質之承攬契約，一經承攬人履行，若解除契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公平原則。（最高法院99年度台上字第818號判決參照）。經查，被告於98年9月8日向原告為解除契約之意思表示，有被告同日文壹字第0000000000號函存卷可考（見本院卷㈠第104頁），而被告解除系爭契約時，設計及審查階段作業之落後日數為109天，未達落後預定工程進度達20%即153天，其依約不得解除系爭契約等情，業如前述，本院審酌被告於98年9月8日為解除契約意思表示後，復將系爭工程另行發包予他人，顯見被告已無讓原告繼續履約之可能，復參以承攬契約屬繼續性契約，原告已履行設計及審查之階段，若任由被告解除系爭契約，致契約效力自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，依上開判決意旨，自應認被告於98年9月8日向原告為解除契約之意思表示，僅生終止系爭契約，使其嗣後失效之效力，方符公平原則。準此，系爭契約自斯時起，即生被告依民法第511條規定終止契約之效力，原告於其後之98年8月28日解除契約，即非有據。㈣、原告請求返還履約保證金，有無理由？依系爭工程投標須知第29條規定，履約保證金額為契約金額10％，系爭工程總額為49,499,000元，兩造於於95年10月28日簽訂系爭契約後，於同年12月28日繳足履約保證金4,949,900元等情，為兩造所不爭執，系爭契約第14條第2項復約定，因不可歸責於原告之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還，而原告於被告於98年9月8日向其為解除契約之意思表示時，系爭工程設計及審查階段作業之落後日數為109天，未達落後預定工程進度20%，且原告額外辦理「提送都市設計審議」、「申請建築執照」及「辦理機電、電信、給水、污排水等四大管線之審查」所生之工期，並非系爭契約之工程範圍，不可歸責於原告，應認被告於98年9月8日依民法第511條本文終止系爭契約，均如前述，從而，原告依系爭契約第14條第2項約定請求被告返還履約保證金4,949,990元，洵屬有據。㈤、原告請求被告給付工程設計費、結構補強設計規劃費、結構補強委託調查費、基礎開挖費、放樣費、安全圍籬工程費及預期工程利益等損害，有無理由？按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。民法第511條定有明文。工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則（最高法院92年度台上字第738號判決參照）。查，被告於98年9月8日向原告為解除契約之意思表示，既非合法，而僅生民法第511條本文任意終止系爭契約之效力，原告自得依同條但書規定，請求被告賠償原告因終止系爭契約所生之損害。茲就原告請求之各項損害，分敘如下： ⒈系爭工程規劃設計費：原告主張其已完成系爭工程設計，系爭契約之工程估價表關於「設計規劃暨工程管理費」項目金額4,245,671元，依工程慣例，設計規劃費及工程管理費之比例依次為55%及45％，原告得請求被告賠償為前開項目金額之55％，即2,340,000元云云。經查： ⑴兩造於95年10月8日簽約後，原告於同年10月27日檢送期中報告，被告於95年11月13日審查會議提出修正意見，原告於同年12月7日第2次檢送期中報告，經被告於同年月20日審查通過。嗣原告於96年1月31日提出期末報告，被告於同年2月16日提供修正意見，原告於同年3月16日第2次檢送期末報告，被告於同年月30日召開第二次期末報告審查會議記錄，原告於同年4月13日第3次提出期末報告，被告分別於同年4月 27日、6月13日及7月5日新增額外修正意見，原告於同年9月28日再次檢送期末報告，原告於同年年11月9日同意備查等情，有原告95年10月27日（95）仲設字第0000-0000號函、 96年1月30日（96）仲設字第0000-0000號函、96年3月16日（96）仲建字第0000-0000號函、被告96年4月13日文壹字第0000000000-0 號函、原告96年4月13日（96）仲建字第 0000-0000-0號函、被告96年11月9日文壹字第0000000000號函及原告製作之期中及期末設計期間大事紀在卷可查（見本院卷㈤第71-76頁、卷㈡第27、43頁），且於建管協會鑑定報告記載明確（見本院卷㈤第11頁），足徵原告已完成系爭工程之規劃設計之作業，自得依民法第511條但書規定，請求被告賠償此項損害。 ⑵至於原告得請求之工程設計費數額，兩造於95年10月8日簽訂系爭契約所附工程估價總表關於「設計規劃暨工程管理費」金額為4,245,671元，固有該工程估價表在卷可考（見本院卷㈠第76頁），惟依工程估價總表之備註欄記載，標單所列之項目及數量僅供參考，實際施作數量及工作項目，必須經被告確實核對，並依被告審查同意之圖說核對施作內容及詳細估算，方得進行作，且該工程估價單僅係原告於投標時所概估之系爭工程費用，其實際應施作之工項，仍應待原告審查同意之設計圖說進行詳細工程估算，參以原告於96年9 月28日依同年月21日系爭工程案期末設計審查會議決議事項再次檢送期末設計報告所附之預算總表，其中已明確區分工程管理費及設計規劃費依序為為工程總金額5％及3％，即2,190,265元及1,314,159元，且該期末設計報告業經被告委託之監造單位丁文正建築師事務所審核通過，並經被告於96年11月9日同意備查等情，有原告製作之期中及期末設計期間大事紀、系爭工程96年9月28日預算總表及被告96年11月9日文壹字第0000000000號函在卷可按（見本院卷㈡第43頁、卷㈤第252頁反面），經被告審核通過之期末設計報告所附預算總表既為原告設計後詳細估算之施作工項內容，且原告應依該設計圖（包含施工說明書、施工規範、預算單價分析、數量計算等）進行工程之施作，原告得請求之工程設計費，自應以該預算總表所載「設計規劃費」項目金額1,314,159 元為準，原告主張其得請求之工程設計費為工程估價總表記載之「設計規劃暨工程管理費」項目金額之55％，即2,340,000元云云，尚非可採。 ⑶原告另主張期末設計報告所附預算總表未依系爭契約第20條第5項約定之契約變更程序，經兩造同意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章，非有效契約文件云云，惟依系爭契約第1條第1項約定，系爭契約包括依約提出之履約文件或補充，而期末設計報告為原告依系爭契約第7條第1項第1款所應提出之契約文件，原告於96年9月28日提出期末設計報告，經被告委託之監造單位丁文正建築師事務所審核通過後，被告於同年11月9日同意備查等情，已如前述，故該期末設計報告所附預算總表，係原告依約應提出之履約文件，屬系爭契約之文件，與系爭契約第20條第5項所謂契約變更有間，原告此節主張，即屬無據。 ⑷基上，原告得請求之工程設計費為其於96年9月28日期末設計報告所附預算總表記載之「設計規劃費」項目金額1,314,159元。 ⒉結構補強設計規劃費：原告主張其已進行結構補強設計規劃作業，以其96年6月1日結構補強工程報價8,366,606元之10％計算，其得請求結構補強設計規劃費830,000元等語。經查： ⑴結構補強作業本非系爭契約約定之工程範圍，兩造於96年2 月12日召開之第二次工程協調會議討論結構補強工程相關事宜，審查委員表示：原告所提碳纖之施工方式，於單面牆之部分並無用處，建議非雙面牆部分無須使用碳纖，故編列預算包含設計費應可調整至500萬元以下等語，該次會議據以做成會議決議略以：結構補強工項因未包含於系爭契約及需求說明書中，擬以變更設計及契約方式進行，請原告依據審查委員會及被告意見進行修正與調整，並就結構補強項目提出合理的經費，並提出單價分析、數量計算及主要施作項目詳細圖說。嗣兩造依序於同年3月30日第二次期末報告審查會議及同年11月22日變更設計審查及工期檢討座談會議討論結構補強工程預算金額之議題，原告雖概估該工程金額約520萬元至608萬元間，然與會審查委員均提及預算金額以500 萬元為上限，原告人員於同年11月22日會議亦表示原告同意評估是否有較經濟且合理之工法，且在500萬元以內調整乙節，有96年2月12日第二次工程協調會議紀錄、同年3月30日第二次期末報告審查會議紀錄及同年11月22日變更設計審查及工期檢討座談會議紀錄在卷可查（見本院卷㈡第138-14 2頁）。 ⑵嗣原告於96年12月5日函知被告，原告就結構補強工程預算書，原則上儘量配合審查委員建議之預算金額，而兩造於同年月10日召開之變更設計審查及工期檢討會議，該次會議決議內容略以：新增結構補強變更設計部分，原告已提出書面承諾同意依審查委員建議，總經費編列以500萬元為上限，請監造單位審查原告所提之變更設計圖說（含數量計算、預算編列、單價分析、施工規範、施工說明書等）是否合理，並請原告、監造單位建築師、技師簽證無誤後，將相關資料函送被告辦理變更設計手續。原告復於97年2月14日提送結構補強變更設計書圖與監造單位，經該單位審查認符合相關規定，建請原告同意備查等情，有原告96年12月5日（96）仲建字第0000-0000號函、同年月10日變更設計審查及工期檢討會議紀錄、丁文正建築師事務所97年2月21日97建正字第022102號函、前函所附設計圖說送審單及詳細價目表（預算）等件存卷可憑（見本院卷㈡143-150頁），顯見原告已就結構補強工程辦理設計規劃作業，其依民法第511條但書規定請求因被告任意終止系爭契約所生之此項損害，洵屬可採。 ⑶原告固據提出系爭工程「結構補強補充調查」損害修復暨結構補強工程經費表為證（見本院卷㈠第148-149頁），主張該工程總經費為8,366,606元，應以該金額作為計算結構補強工程設計規劃費用之依據云云，惟前開工程經費表製作之日期為96 年6月1日，由兩造其後關於該工程之協調過程可知，歷次會議決議均要求原告依審查委員建議之500萬元作為工程經費上限，被告亦應決議內容提送結構補強書圖文件及編制500 萬元之預算書予監造單位審查，並經監造單位審查合格，自應以經兩造同意且經監造單位審核通過之金額 500萬元作為計算被告辦理結構補強工程設計規劃費用之依據，始為合理，原告主張以以其96年6月1日結構補強工程報價8,366,606 元計算此部損害云云，要難遽採。 ⑷原告另主張被告遲至97年5月15日始通知其議價，卻不接受原告因物價上漲因素所為之報價，兩造就結構補強工程並未達成合意云云。經查，兩造固於97年5月15日召開議價前協商會議，結論內容：「一、統包承商表示本次預計議價內容之新增結構補強價目明細表係96年11月所提送之預估經費，因物價波動嚴重，當時所提經費已不符目前之市場行情，考量近來物價確實大幅上漲，且96年11月迄今已隔半年，決議不進行議價程序。二、另請第一處與監造單位對此變更設計進行詳細評估，待評估資料完背後，再行辦理後續程序」等情，有該次會議記錄在卷可按（見本院卷㈢第242頁），然該會議僅係兩造就已達成共識之結構補強工程總預算金額500萬元進行物價調整之初步討論，尚難以此推論此部份損害得以原告所製作，未經監造單位審核確認之結構補強工程經費表所載該工程總金額8,366,606元作為計算之依據。， ⑸被告雖辯稱結構補強工程之設計規劃費用應以建築物工程技術服務建造費用百分比（見本院卷㈤第193頁）所載服務費用百分比之上限7.5％，且設計規劃費係服務費用標準之55 ％計算，原告僅得請求結構補強工程設計規劃費206,250元云云。惟查，原告為辦理結構補強工程之設計規劃作業，與訴外人哥倫布工程顧問有限公司（下稱哥倫布公司）簽訂結構補強委任設計承攬契約書，該契約第4條第1項第3款約定，原告委任該公司辦理結構補強工程之設計規劃費為該工程總費用10％等情，有該契約書在卷可佐（見本院卷㈤第 200-205頁），被告所提建築物工程技術服務建造百分比，僅具參考之性質，仍應以原告因被告任意終止系爭契約所受結構補強工程規劃費之損害金額作為判斷依據，被告上開所辯，難以採取。從而原告得請求之結構補強設計規劃費用為50萬元（計算式：500萬×10％＝50萬），逾此部分之請求，則無理由。 ⒊結構補強委託調查費：原告主張其因被告任意終止系爭契約，受有結構補強委託調查費40萬元之損害等語。經查，結構補強作業本非系爭契約約定之工程範圍，係兩造自96年2月12日起經歷次會議以變更設計及契約方式辦理之事項，均如前述，而原告已委託哥倫布公司進行結構補充調查完畢，雙方約定此部份之費用為40 萬元等情，業據提出結構補強委任設計承攬契約書、建築物結構補充調查報價單及哥倫布請款單為證（見本院卷㈠第150頁、卷㈤第200-206頁），原告雖自承其尚未支付哥倫布公司此筆款項，然原告就結構補強委託調查作業，對於哥倫布公司負有40萬元之債務，亦屬原告因被告任意終止系爭契約所生之損害，故原告依民法第511條但書規定請求被告賠償結構補強委託調查費40萬元，亦屬有據。 ⒋基礎開挖費：原告主張其因被告任意終止系爭契約，受有基礎開挖費2萬元之損害等語。經查，基礎開挖為系爭工程必須施作之工項，而原告為此支出2萬元等情，有基礎開挖工程合約及統一發票附卷可考（見本院卷㈠第151-152頁、卷㈤第207頁）原告請求被告賠償此部損害，應屬可採。 ⒌放樣費：原告主張被告任意終止系爭契約時，其已完成之放樣面積為960平方公尺，受有放樣費48,000元之損害等情，業據其提出放樣面積計算表及營建物價放樣單價及施工照片為證（見本院卷㈠第153頁、卷㈤第208-210頁），本院審酌放樣為系爭工程必須施作之工項，原告請求被告賠償放樣費48,000元，即屬有據。 ⒍安全圍籬工程費原告主張被告任意終止系爭契約時，其已委請力山大、力貫山有限公司施作安全圍籬工程，總計支出225,236元等情，業據其提出施工照片、請款單及統一發票為證，而被告對於安全圍籬工程費用部分統一發票之形式上真正不爭執（見本院卷㈤第269頁），且安全圍籬工程為系爭工程必須施作之工項，原告請求安全圍籬工程費225,236元，自屬可採。被告空言指稱原告提出之請款單金額並不相同，且無法證明為系爭工程支出之費用云云，難以採取。 ⒎預期工程利益按承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。民法第511條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則（最高法院92年度台上字第738號判決參照）。經查，原告於96年9月28日製作之系爭工程預算總表（見本院卷㈤第252-253頁）雖未記載系爭工程之預期利潤，然衡諸常情，原告承攬系爭工程，勢必有獲取利潤，否則無投標該工程之誘因。復參諸95年度及97年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準表（下稱利潤標準表），其中與系爭工程相關之室內設計、室內裝潢工程及房屋修繕工程之利潤依次為17％、12％及10％，有利潤標準表在卷可按（見本院卷㈥第1-4頁）而原告於投標時檢附之工程估價計算表所載工程利潤僅為工程總金額4％（計算式：49,499,900÷2, 027, 129＝4％，小數點以下四捨五入）未逾一般工程所約定合理利潤之範圍，被告復未提出其他證據證明原告有因系爭契約消滅而有其他節省之費用或取得其他利益，則原告請求依工程估價總表所載之預期利潤2,027,129元，尚屬可採。 ⒏基上，原告得依民法第511條但書規定請求被告給付系爭工程規劃設計費1,314,159元、結構補強設計規劃費費500,000元、結構補強委託調查費400,000元、基礎開挖放20,000元、放樣費48,000元、安全圍籬費225,236元及預期工程利益2,027,129，總計4,534,524元（計算式：1,314,159＋500,000＋400,000＋20,000＋48,000＋225,236＋2,027,129＝4,534,524）。㈥、原告依民法第511條但書或第179條不當得利請求棄土計畫費、建築線指示（定）案件木樁規費、營造綜合保險費、顧問費及臺灣省土木技師工會鑑定費（下稱追加部分）等損害，有無理由？ ⒈原告依民法第511條但書規定請求追加部分，其請求權是否已經罹於消滅？按承攬人之損害賠償請求權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅，民法第514條第2項定有明文。查原告於98年9月7日提起本件訴訟時，僅請求設計規劃費、結構補強設計規劃費、結構補強委託調查費、基礎開挖費、放樣費、施作安全圍籬工程費及預期工程利潤等損害，嗣於本院102年4月1日準備程序始以民事準備暨陳述意見狀請求追加部分之損害，經核均為被告於98年9月8日終止系爭契約時即已存在之損害，原告對於被告上開損害依民法第511條但書規定之損害賠償請求權，揆諸上開規定，因原告於原因發生後一年間不行使，時效已告消滅，被告所為時效抗辯，洵屬有據。至原告所提最高法院98年台上字第1689號判決之案例事實，係該案原告請求之貨幣種類有所變更，與本件原告係追加因原告終止系爭契約所生之其他損害項目有別，自難執該判決認追加部分尚未罹於時效。 ⒉原告依不當得利之法律關係，請求被告返還因追加部分所得利益，有無理由？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。茲就原告依不當得利法律關係請求之追加部分，分敘如下： ⑴棄土計畫費原告主張其已給付訴外人達崴工程有限公司（下稱達崴公司）115,500元，作為系爭工程棄土計畫費用等情，固據其提出棄土計畫書、達崴公司出具之報價單及統一發票等件為證（本院卷㈤第223-228頁）。惟查，細繹達崴工司報價單之記載，原告給付與達崴公司之費用包含棄土證明10萬元、棄土跑件費用（公會清潔費、聯單、送件、完工、棄土計畫書）2萬元，而系爭工程僅完成棄土計畫書之送審作業，尚未開始進行棄土作業，被告並未因此受有棄土證明費用10萬元之利益，尚難認原告此部請求可採。至棄土跑件費用2萬元部分，系爭契約既係因被告任意終止而向後失其效力，即難認被告無法律上之原因，故原告此部請求，並無依據。 ⑵建築線指示（定）案件木樁規費原告主張其已給付都發局建築線指示（定）案件木樁規費1,450元等情，固據提出都發局規費收入為證（見本院卷㈤第 229頁）。惟查，申辦建築執照前，雖須向建築管理機關申請建築線指示，以確定建築基地之位置，而為系爭工程應支出之費用，然此項費用為系爭工程規劃設計階段支出費用之一部，原告既得依民法第511條但書規定，請求被告給付系爭工程之規劃設計費用1,314,159元，自不得再依不當得利之法律關係，額外請求建築線指示（定）案件木樁規費，故原告此節請求，尚非可採。 ⑶營造綜合保險費依系爭契約第13條第1項及第2項約定，原告應於履約期間辦理營造綜合保險，共同被保險人為兩造、全部分包廠商及顧問機構或專案管理廠商（見本院卷㈠第25頁），而原告依前開約定投保營造綜合保險，支出保險費用45,000元等情，有保險費收據存卷可參（見本院卷㈤第230頁），系爭契約既係因被告任意終止而向後失其效力，即難認被告無法律上之原因受有該利益，故原告依不當得利之法律關係請求被告給付保險費用45,000元，委無足取。 ⑷顧問費用原告主張其委託訴外人旋宇工程顧問有限公司（下稱旋宇公司）進行機電、電信、給水、污排水及消防管線等五大管線之規劃送審，支出顧問費用185,000元，固據提出統一發票為證（見本院卷㈤第231頁）。惟查，原告委由旋宇辦理之上開工項，實為規劃設計費用之一部，原告既得請求規劃設計費用1,314,159元，自不得額外請求此項費用，原告依不當得利之法律關係請求顧問費用185,000元，顯不足取。 ⑸台灣省土木技師公會鑑定費用原告主張因本件改採違建補照程序，委由臺灣省土木技師公會進行安全鑑定，支出鑑定費用50,000元，業據其提出該工會代收款統一收據及電子計算機統一發票為證（見本院卷㈤第232頁）。系爭工程之建造執照之補照並非原契約應施作之工項，已如前述，原告為辦理建造執照補照，為被告支付建物之安全鑑定費用，應認被告受有該鑑定之利益，致原告受有損害，從而，原告依不當得利之法律關係請求鑑定費用5萬元，洵屬有據。 ⑹行政院公共工程委員會履約爭議調解費用90,000元原告主張經被告解約後，向行政院公共工程委員會申請調解，支出調解費用共90,000元，固據提出繳費收據為證（見本院卷㈤第233頁）。惟依系爭契約第22條約定，兩造因履約而生爭議者，應依法令及契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協調解決之。其未能達成協議者，得以①依政府採購法第85條之1規定向採購申訴審議委員會申請調解。②於徵得甲方同意並簽訂仲裁協議書後，依仲裁法規定提付仲裁③依採購法第102條規定提出異議、申訴。④ 提起民事訴訟。⑤依其他法律申（聲）請調解。⑥依契約或雙方合意之其他方式處理（見本院卷㈠第30頁），是兩造並就系爭工程所生之糾紛，並未約定應先行調解程序，原告有程序選擇權，且被告並未因原告向工程會申請調解，而受有任何利益，故原告依不當得利之法律關係，請求此部費用，難以採取。 ⒊基上，原告依民法第511條但書規定請求追加部分，已罹於同法第514條關於時效之規定，至其依民法第179條請求追加部分，則與不當得利之構成要件有間，均不足取。㈦、原告主張本件請求數額應扣減工程預付款之真意為何？按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項本文定有明文。次按，契約解除時，當事人受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；上開規定於當事人依法律之規定終止契約者準用之。民法第259條第2款及263 條亦分別著有明文。經查： ⒈原告主張其於95年12月28日交付被告系爭工程履約保證金 4,949,990元，被告於96年1月15日交付其同額系爭工程預付款等情，為兩造所不爭執，而系爭契約業經被告於98年9 月8日依民法第511條本文終止系爭契約，亦如前述，依民法第263條準用同法第259條第2款規定，被告應返還原告已交付之履約保證金，及自受領該保證金日即95年12月28日起之利息。原告亦應返還被告已交付之工程預付款，及自受領該預付款日即96年1月15日起之利息。 ⒉參諸原告於本院99年度建字第64號被告請求原告返還預付款等事件所提民事辯論意旨㈢三狀所載，其於該案主張若原告應給付被告部分款項，以其對被告之履約保證金本息債權抵銷之等情，有該書狀在卷可考（見本院卷㈥第頁），堪認原告所謂「扣減」係向被告為抵銷之意思表示，原告復陳稱：其以對被告之履約保證金債權與被告對其之工程預付款債權互為抵銷等語（見本院卷㈥第30頁），兩相抵銷之結果，原告尚得請求被告給付該2債權利息起算日差距日數18日之利息12,205元（計算式：4,949,990元×18÷365×5％＝12,20 5，小數點以下四捨五入）。㈧、遲延利息起算時點為何？按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。對於利息，無須支付遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％。民法第229條第2項前段、第233條第1項前段、同條第2項及第203條分別定有明文。經查，原告請求被告返還履約保證金4,949,990元部分，既經原告以其對被告之同額工程預付款債務互為抵銷，而原告尚得請求利息差額12,205元等情，誠如前述，原告請求自其收受履約保證金日及95年12月28日起至清償日止之遲延利息，自屬無據，且利息差額12,205元部分，依民法第233第2項規定，被告無須支付遲延利息。至原告得依民法第511條但書規定請求被告給付因被告任意終止系爭契約所生之損害4,534,524元部分，依上開規定，其得請求自起訴狀繕本送達被告翌日即98年11月3日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。五、綜上所述，系爭契約經被告依民法第511條本文規定終止，原告依同條但書規定，請求原告給付4,546,729元（計算式：4,534,524＋12,205＝4,546,729），及其中4,534,524元自98年11月3日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍，則無理由，應予駁回。六、兩造均陳明願供擔保，請求宣告准免假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院逐一斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無詳予論駁之必要，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。中華民國 102 年 6 月 28 日民事第一庭審判長法官朱漢寶法官吳若萍法官吳佳霖以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 6 月 28 日書記官沈彤檍

臺灣臺北地方法院99年度建字第54號

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