臺灣臺北地方法院99年度建字第67號

• 裁判案由: 給付報酬
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 100 年 03 月 25 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　99年度建字第67號原　　　告
即反訴被告　何仁群即何仁群建築師事務所
訴訟代理人　駱忠誠律師
被　　　告
即反訴原告　國立台灣大學
法定代理人　李嗣涔
訴訟代理人　黃鈺華律師
陳威智律師
上列當事人間給付報酬事件，本院於民國100 年3 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳拾貳萬肆仟元，及自民國九十九年十一月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣柒萬伍仟元供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣貳拾貳萬肆仟元供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。經查，反訴原告於本件言詞辯論終結前即民國99年11月22日以民事反訴狀（見本院卷第109 頁至第110
頁），請求反訴被告應給付反訴原告新台幣（下同）224,000 元及自99年11月22日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，經核與反訴被告即原告於本件訴訟所為防禦方法相牽連，其提起反訴合於上揭規定，應予准許。
貳、不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256 條定有明文。本訴原告起訴時原聲明：被告應給付原告100 萬元及自97年3 月11日起至清償日止按周年利率百分之5 計算之遲延利息。原告復於本院審理中更正訴之聲明為：被告應給付原告100 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按周年利率百分之5 計算之遲延利息（見本院98審建字第308 號卷98年12月11日言詞辯論筆錄第2 頁）；反訴原告原起訴聲明：反訴被告應給付反訴原告224,000 元，嗣於100 年3 月3 日本院審理時當庭更正為：反訴被告應給付反訴原告224,000 元及自99年11月22日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。經核本訴原告及反訴原告所為更正訴之聲明，僅為更正事實上之陳述，揆諸上開規定，應予准許。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：原告於95年間參與被告辦理「新生教室大樓整修工程委託專案管理暨監造技術服務勞務」採購招標案，經被告依法組織之評選委員會評選為最優勝廠商，並於95年5 月9 日與被告完成議價，原告以200 萬元得標，並與被告簽定「國立臺灣大學委託技術服務合約書」（下稱系爭契約），約定原告完成設計及監造工作，被告給付原告服務費200 萬元。原告得標後無不以被告之利益及契約規定辦理，為被告設計及完成「新生大樓e 化整修工程」（以下簡稱整修工程），並協助被告辦理招標，並以46,188,888元將整修工程決標予訴外人和泰興營造股份有限公司（下稱和泰興公司），並由其負責依被告所定契約施工。然整修工程之工期為配合被告學校使用，甚為短暫，其開工日期為95年7 月11日，履約期限為95年9 月10日，實際完工日為95年9 月25日，惟被告至96年2 月15日始辦理驗收，96年7 月12日辦理第2
次驗收，96年11月28日復又辦理驗收。然被告卻於原告所設計及監造之工程完工及驗收完成後，以原告未於驗收紀錄上簽名及第3 次驗收未如期到場協助驗收為由，於97年3 月11日發函終止系爭契約，惟被告而迄今尚餘100 萬元未給付原告，原告乃依法提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應給付原告100 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按周年利率百分之5 計算之遲延利息。㈡請准提供擔保為假執行之宣告。
二、被告則以下列情詞置辯：
㈠原告依契約負有審查包括同等品在內系爭工程所有送審案件之義務，原告違背此一契約義務，致系爭工程中有多達22項設備或材料，未依法進行同等品審查並經被告認定，復經被告發函要求改正或說明，原告遲遲不為補正亦不予回覆，使系爭工程驗收程序一再延宕，業已符合系爭契約第15條第1
項第6 款、第9 款及第12款之終止契約事由：
⒈依系爭契約第2 條履約標的第1 項：「本契約委託服務項目為：設計、監造、協辦招標及決標、施工監造及其他服務，各服務細項依『機關委託技術服務廠商評選及計費辦法』第四條規定。」之規定，原告除負責系爭工程之設計部分外，亦須盡工程監督之責；工程監督及其他原告所應提供之服務，則依「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第4 條之規定。
⒉按機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第4 條第1 項第4
款：「機關得委託廠商承辦技術服務之項目如下：……四、施工監造：……(二)施工廠商之施工計畫、預定進度、施工圖、器材樣品及其他送審案件之審查。……(七)履約進度及履約估驗計價之查核。……(十一)竣工文件及結算之審查。(十二)驗收之協辦。」可知原告依契約必須負責審查所有施工廠商依法或依契約應送本訴被告審查之案件，依採購法施行細則第25條規定，施工廠商使用同等品必須經機關審查認定，而依系爭契約原告既受被告委託，負有審查所有承包商送審案件，自應包括同等品審查在內，以便被告參酌其審查意見為同等品之認定。
⒊承上述，系爭工程之氣冷式冰水主機於標單中載明須「江陵、兆元、瑋安或同等品」，而承包商和泰興公司於送審表中提供其他廠牌(詮恩TRANE )之冰水主機時，原告當然須就其他廠牌之冰水主機之價格、功能、標準進行同等品審查，始得判斷其他廠牌之冰水主機是否符合標單上載明之需求。又依採購法施行細則第25條第3 項：「招標文件允許投標廠商提出同等品，未規定應於投標文件內預先提出者，得標廠商得於使用同等品前，依契約規定向機關提出同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查。」進行同等品審查認定時，價格為最重要之資料，蓋若承包商所提供之器材樣品價格較標單上約定之廠牌低時，被告得主張減價驗收。原告既然同時有審查竣工之結算金額之義務，當不可忽略同等品價格之審查，以便於竣工之結算。
⒋惟查，本告從未就承包商提供之詮恩牌冰水主機「價格」部分進行同等品審查，幾經被告發函要求補正，仍未為之，明顯違反其審查義務：
⑴被告係在95年9 月1 日，第一次接獲原告於95年8 月8 日審核完成之承包商和泰興公司「送審表」及材料送審資料表，前揭送審材料表之機關審查意見中，就「空調圖說及說明」部分表示：「…4.廠商應作合約規格與擬用設備比較表，若涉及同等品加作同等品比較。」；另就「空調設備材料」部分，表示：「1.冰水主機是否為同等品，若屬實，請列比較表。2.現場之主機容量與標單不符，敬請說明。請提出CNS
有關容積式冰水主機組相關規定。」可知被告於施工前階段，已依契約規範詳實審查送審材料，並向原告表示冰水空調主機有辦理「同等品認定」之必要。
⑵原告於95年10月2 日以（95）建築字第951002001 函再次檢附承包商第二次提出之送審資料，亦即氣冷式冰水機組設計變更比較表，並於該函文中表示：「…二、主機冷房能力原合約211680 Kcal/HF，經查市場上並無此規格，本事務所以功能取公約數至少210000 Kcal/HF以上即可，消耗電力原為68，查市場上皆在78以上，應為筆誤為86。三、R-22經TRANE 原廠冷媒使用說明書小噸數皆使用R-22。四、承包廠商需提送同等品送審。…」。顯見原告當時即認為承包商應提出同等品送審，故其臨訟為推諉責任，辯稱其依系爭契約並無同等品審查義務，顯不足採。
⑶然上開氣冷式冰水機組設計變更比較表中僅有「廠牌」、「規格」、「效能」之比較，並無「價格」之比較，因此被告於95年10月5 日召開複審審查會，審查意見中提到：「4.…承包廠商所提「同等品」之送審資料並不符合政府採購法施行細則之相關規定，…。技服廠商之職責在於監造及資料送審之把關，敬請何仁群建築事務所針對技服廠商應盡之責加以善盡。5.同等品之採用依政府採購法施行細則第25條第2
項之規定：『招標文件允許投標廠商敘明同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查』，今送審資料中並無原合約所列之資料，請補正，並詳作同等品與原合約於上述相關規定之比較表。」，並逕退回送審資料。
⑷詎原告再於95年10月23日來函，堅稱和泰興公司送審之TRANE 冰水主機符合原設計功能要求，卻始終不願進行同等品「價格」部分之比較審查。被告遂於95年10月27日再次發文重申：「應提出同等品之比較表，俾利本校審核之作業」，原告並已於95年11月10日簽收。原告有多年辦理政府採購案件並擔任技術服務、監造廠商之經驗，對於採購法施行細則第25條第3 項：「招標文件允許投標廠商提出同等品，未規定應於投標文件內預先提出者，得標廠商得於使用同等品前，依契約規定向機關提出同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查。」之規定，實無從諉為不知，明顯係有意忽略。此自和泰興公司再次提出之送審資料，其變更設計比較表增列「建築師補充說明細節」，仍無「價格」之比較，顯見原告毫無誠意對同等品進行審查。
⑸又原告雖於95年11月17日，再度以（95）建築字第951117001 號函表示：⑴承包商施作之TRANE 氣冷式冰水主機總冷房能力138.94USRT，已大於渠原始設計（136USRT ），較原設計為佳；⑵TRANE 氣冷式冰水主機的COP 值為3.2 ，而能源局所列COP 值不得小於2.79，故符合國內規定；⑶美國ARI550僅對冰水主機作一般基本定義及規定，並無COP 最低值規定，基於上述理由同意承包商所提之冰水主機云云。惟其內容顯然僅表示符合契約規格、效能規範與否，而無同等品認定中「價格」部分之審查比較。
⑹縱於系爭工程完工後，原告參與96年2 月15日第1 次驗收，並於96年4 月4 日出席驗收缺失會議，經本訴被告一再告知應提出冰水主機之同等品價格審查，原告仍拒不理會。
⑺綜上，被告多次以函文告知原告應就「價格」部分做同等品審查，原告卻置之不理。另同等品「價格」之比較，涉及竣工後被告得否主張減價收受，因此更不可忽略。被告委託曹大維建築師監造台灣文學研究所之另案工程，亦涉及同等品審查、認定，曹建築師即就工程材料之規格、功能及單價作同等品審查。是故，原告辯稱依契約其並無進行同等品審查義務，實屬無稽。
⒌原告98年12月11日民事補充理由狀指稱被告要求廠商須依指定廠牌之產品履約，若與指定廠牌不同，就必須提出同等品審查，顯有不當限制競爭之違法，故其無須為同等品審查云云，洵屬無據：
⑴經查，系爭工程之冰水主機，於標單中除載明效能規格外，尚載明產品廠牌為「江陵、兆元、瑋安或同等品」。系爭工程之所以於產品功能及效益外，另外列舉廠牌或其同等品，係因除已註明之功能與效益外，尚有無法以精確之方式說明之招標要求，乃依採購法第26條第3 項但書之規定，列明產品廠牌並註明「或同等品」字樣。蓋縱使招標機關已明定要求之產品規格及功能，然符合同一規格及性能之產品，仍可能因生產技術、產地、穩定性、耐用年限、噪音大小、商譽等，導致品質、價格參差不齊，產品保固等售後服務亦多所差異，故以註明「同等品」之方式，較可免除上述產品水準不定之情況。因此，系爭工程承包商所提供之冰水主機，不僅應與招標所要求之規格相符或更優越，如其提供之冰水主機廠牌非江陵、兆元、瑋安者，亦應提送相關資料送請監造單位及業主進行同等品審查、認定。此乃系爭工程於擬定招標文件內容時為此記載之本意，於法無違。
⑵本案系爭工程之招標、決標均由原告負責及協助辦理，系爭工程標單及契約圖說之要求亦係原告所擬定，原告豈能以自己所擬定之「同等品之審查」有不當限制競爭之違法，主張免除其責任？如此豈非自承其協辦系爭工程招標與契約之擬定有故意或過失，則其據此主張免責，明顯違背「清白原則（clean hands）」之法理。
⑶又採購法第26條第2 項、第3 項規定之目的，乃在避免機關透過不當方法限制競爭，惟系爭工程之招標文件雖指明冰水主機之廠牌，惟仍有「同等品」之記載。換言之，系爭工程仍允許廠商以同等品施作之，並未有任何限制競爭之結果，何來違法之有。退一步言，縱使該招標文件有違背採購法之虞，亦應屬公法事件；承包商既已審閱招標文件及契約內容，且同意提供不低於該規格之產品而締約，契約雙方就契約之履行即應適用民事法律，本於私法自治與契約自由原則，該工程採購契約於當事人間仍成立生效，在該契約依法變更、解除或終止前，不因該招標文件有違背採購法之瑕疵而受影響。且就採購招標文件內容有所疑義，亦應係由擬參與或參與系爭工程投標之廠商依採購法相關規定請求釋疑、提出異議或申訴，而原告並非系爭工程之投標或承包商，且該內容係原告所擬定，自無以系爭工程之約定不符採購法規定，主張得不履行依另一契約對被告所負之同等品審查義務。
⑷原告既係就承包商是否依契約圖說施工為監造，其是否應為同等品審查亦應以契約內容為準；且原告既係依終止前之契約關係請求被告給付報酬，則原告未依照契約約定完成同等品審查及其後驗收之協辦，當屬民事之債務不履行，無從免除應負之民事責任。
⑸承上述，原告98年12月11日民事訴訟補充理由狀稱「圖說上已明定規格者，縱於契約明細表內載明廠商或同等品者，該等資訊僅係提供廠商參考，而非用以限制承包商，承包商仍應依政府採購法第26條第1 項規定，以被告與其契約圖說內容所定之功能或效益之規範履約」等語，已曲解採購法之「同等品」之意義，何況，承包商所提供之產品明顯並未符合或優於契約圖說規範。
⒍原告補充理由狀另主張，依採購法施行細則第25條第1 項規定，同等品之審查及可否使用，係被告之職責，系爭契約並無授權原告有審查同意同等品之責任，洵屬無據：
⑴所謂同等品，依採購法施行細則第25條第1 項規定「指經機關審查認定，其功能、效益、標準或特性不低於招標文件所要求或提及者」。簡言之，是否為同等品，必須經審查認定，然此同等品審查、認定並未限制僅得由機關為之，不排斥欠缺審查能力之機關委託具備專業能力之廠商進行同等品審查。今系爭工程既以契約委由具備專業能力之原告負責提供技術服務，其中包括同等品審查在內，原告主張採購法施行細則第25條第1 項免除其依契約應履行之同等品審查義務，自屬無據。否則，將同等品之審查、認定強制規定限於機關始得為之，在機關不具備特定工程相關領域之專業能力時，無異置公共工程之安全與品質於不顧，亦與公共工程強制設有監造單位之目的相悖，難謂為正解。是以，系爭工程中由於被告欠缺相關專業能力，必須仰賴具備專業能力之原告依契約對承包商使用之器材進行同等品審查，並提送審查意見供本訴被告參酌，以便究是否為同等品作成決定，故原告實不可曲解採購法施行細則第25條第1 項「經機關審查認定」之文字，推卸同等品審查之責。是以原告補充理由狀主張同等品審查、認定依法全係被告之職責，非屬其義務，豈符事理之平。
⑵另原告補充理由狀中，雖一再否認應就冰水主機部分進行同等品審查，甚至主張施工廠商依法無須提出同等品供被告審查云云。惟原告於補充理由狀復表示：「…故依此契約規定，本訴原告本既因此受有本訴被告委託審查材料之權，故本訴原告既被賦予此權限時，自表示施工廠商經本訴原告審查合格，即可使用，故今本訴原告依約已將廠商施工材料送審資料，審核完畢，實已盡審查之責。…」，顯已自認其有同等品審查義務，此見原告來函說明「四、承包廠商須提送同等品送審」更足資證明。惟原告依契約被賦予者僅審查權限而已，僅有審查施工材料之權力（非權利）及義務，並無「認定」採用何種施工材料之權利，同等品認定之權利依採購法規定仍屬於被告，最終仍須被告同意始可謂審核通過，此自送審表均須本訴被告審查核准不難得知，絕非原告核准即可使用。原告表示無審查義務於前，後又謂已盡審查之責，其陳述顛三倒四，不知所謂。原告就此義務之有無及履行與否前後說詞不一，足見其所主張無審查義務，僅為卸責之詞。原告經被告多次以書面通知要求其進行冰水主機之同等品審查，甚至於辦理驗收時，發現除冰水主機以外，尚有多達21項應辦理同等品認定之施工材料或設備，未經原告進行同等品審查，亦未於審查意見中明確說明承包商使用同等品情事，且承包商來函表示均係經原告同意指示辦理施作，被告乃發函要求原告於文到後10日內提出說明，惟原告對此嚴正要求依舊無動於衷。
⑶原告雖另以被告與和泰興公司簽訂之工程契約投標須知第58點規定：「招標文件如有要求或堤及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者之情形，允許得標廠商提出同等品，其提出同等品之時機為：得標廠商得於使用同等品前，依契約規定向機關提出同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查。惟廠商提出同等品送審時，應預估審酌機關審查行政時程，於使用一個月前提出，廠商未依限送審，延誤審查或使用時程，應由廠商負責。」認為同等品審查依該工程契約規定係向「機關（即被告）」提出同等品相關資料，而非向原告提出，且不是原告不審查同等品，是和泰興公司未提出同等品等理由置辯。原告顯然混淆伊與被告間及被告與和泰興公司依個別契約應負之義務，蓋本於債權契約相對效力，契約約定僅於契約當事人間發生效力，被告依與和泰興公司簽訂之「國立臺灣大學新生大樓ｅ化整修工程契約」得要求其提送同等品相關資料；被告則另依與原告間之「國立臺灣大學教學大樓現有教室改善工程委託設計監造勞務採購契約」，要求原告就和泰興公司提出之同等品進行審查，是原告於系爭工程實居於被告之履行輔助人或使用人地位，輔助被告進行同等品審查認定即屬其任務之一。
⑷承上述，系爭工程投標須知雖規定向機關提出同等品審查資料，惟機關非不得要求廠商將送審資料先提交監造單位審查，何況在機關將工程委外監造時，須經機關審核者先送交監造單位審查已屬實務慣例，系爭工程亦復如此，此自原告服務建議書之「工程材料檢驗流程」明確記載，廠商須填寫檢驗申請單送監造單位，最後方送交機關備查，被告提出之和泰興公司95年8 月8 日施工圖送審表，其上亦載有原告之審查意見，並由原告再行轉送被告核備，被告於機關審查意見中並明文要求原告說明，何以該95年8 月8 日送審表遲至同年9 月1 日始轉送予被告，已屬明證。且被告提出之氣冷式冰水主機之同等品相關資料，同係該次送審之資料，原告亦多次對於銓恩牌氣冷式冰水主機是否符合契約約定及是否為同等品提出之意見，在在證明原告辯稱和泰興公司未提出同等品資料予伊，實屬荒謬。
⑸又和泰興公司或許未提交同等品價格之資料，惟原告為履行己之審查契約義務，本於善良管理人之注意義務應即要求和泰興公司補提，原告亦有權口頭或載明於送審表之審查意見欄，要求施工廠商補提；況且，施工廠商既已提供廠牌、效能等規格資料，原告亦應主動向該產品供貨商詢價，即可輕易得知該產品之市價；反面言之，縱使和泰興公司提出同等品價格資料，原告仍應於市場上查詢該產品之實際價格與商品評價，以避免因廠商刻意或過失提供不實資料，致審查結果出現錯誤，故原告豈能因和泰興公司未提供同等品價格而卸責。原告對於上述應為之舉措，棄之不用，幾經被告通知仍置諸不理，難謂已依系爭契約之本旨履行給付義務，自應負債務不履行責任。
⑹實則，原告明知其負有作同等品審查之義務，此觀原告95年10月2 日來函表示「四、承包廠商需提送同等品送審。五、附件送審資料表、圖說二份，請查收」即可明確推知。且施工承商已將冰水主機之資料提供予原告，原告實際上亦已對詮恩牌冰水主機之功能、效益、標準或特性作同等品審查，僅闕漏「價格」部分，實屬至明。
⒎原告依系爭契約負責系爭工程之設計及招標之協辦，其設計之系爭工程契約及標單中明白記載冰水主機之功能、效益，嗣後原告於上揭來函說明中表示：「二、主機冷房能力原合約211680kcal/HF ，經查市場上並無此規格，……，消耗電力原為68，查市場上皆在78以上，應為筆誤為86……」，已然自承其設計及協辦招標有錯誤或過失，豈可謂為無責。雖已無從取得與原設計全完相同之產品，施工廠商依契約仍應使用不低於該要求之產品，原告亦須針對其是否低於契約要求進行審查，而施工廠商提供之冰水主機，其冷房能力較原契約規範明顯減少1680kcal/HF ，消耗電力亦較原約定規範高出10.4KW，功能及效益明顯劣於契約規範，顯然於價格上亦應有所差別才是。此見葉卿秀建築師事務所（下稱葉卿秀建築師）於協助驗收後所作成之「系爭工程材料送審爭議及驗收缺失比較表」即為明證，惟原告於95年10月23日（95）建築字第951023002 號函表示該冰水主機合於原設計功能要求、符合業主之利益，其審查顯屬草率、未善盡審查職責，更有掩飾其設計疏失或包庇廠商之嫌。原告補充理由狀所主張「和泰興公司即多次要求採用符合契約圖說規範之產品履約，原告亦認為合法合理，……，一旦符合契約圖說，即審核通過，……，故今原告依約已將廠商施工材料送審資料，審核完畢，實已盡審查之責」，豈能輕信。原告對產品不符契約規格之審查草率，亦未審查產品價格，復未協辦驗收及竣工結算，逕指謫被告未舉證證明即認定其違約，殊不知其履約誠信與專業操守何在。
⒏綜上所述，施工廠商所提供之冰水主機顯不符契約規範，為原告所明知且自承；自被告另行委託之葉卿秀建築師所提出之材料送審爭議及驗收缺失比較表，明確建議冰水主機部分應減價9,596 元，益證施工廠商所提供之冰水主機確實非同等品，原告卻一再表示施工廠商提供之產品符合規格，顯屬彌縫之舉。故被告主張本訴原告未善盡同等品審查義務，當屬有據。原告對冰水主機未達契約規範未盡審查之責，以及未就「價格」部分為同等品審查，已違背施工監造義務，應屬無疑。
⒐原告未進行或未完成同等品審查，明顯違背契約義務，且經被告多次書面催告辦理包含價格在內之同等品審查，原告無正當理由仍不履行，依系爭契約第5 條第㈠款第3 目之約定，被告得暫停給付剩餘之契約價金100 萬元。復以被告發函限期要求說明未進行同等品審查時起算，自期限屆滿之翌日至被告終止契約，已逾期124 天，超過系爭工程原訂工期的兩倍，延誤履約實已達情節重大，上述情事分別符合系爭契約第15條第㈠款第6 目、第9 目及第12目之終止契約事由，被告以此終止系爭契約，自屬合法有據。
㈡原告依系爭契約負有協辦驗收之義務，經被告分別以書面通知，要求原告依法於驗收紀錄簽認、說明未進行同等品審查認定即逕行指示和泰興公司施作一事，以及依約參與系爭工程第3 次驗收，原告均置若罔聞，其違反契約之行為甚明，構成系爭契約第15條第㈠項第6 款、第9 款及第12款之終止契約事由：
⒈被告於96年2 月15日就系爭工程辦理第1 次驗收，96年3 月2 日作成之驗收記錄明載「…3.相關資料未備齊（送審資料、核准資料、變更設計核准資料、結算資料、出廠及進口證明等）」，原告亦已於驗收紀錄上簽名，然嗣後原告仍未將上述資料備齊。第1 次驗收後，被告於96年4 月4 日召開「新生大樓後續驗收缺失相關事宜」會議，原告出席與會，會議紀錄之結論第四點明載：「貴事務所接受本校委託辦理『新生大樓E 化整修工程』設計監造，有關送審相關資料部分規範與契約不符，送審期間亦未說明採用同等品，似有違採購規定，請建築師本於職責確實將與契約規範不符部分詳細說明分析欲變更產品規範之規格、工程與價格比較表，以作為採用同等品之判斷依據，必要時本校得予減價收受。」。被告亦於96年4 月18日發函檢送會議紀錄予原告，並有被告寄送之掛號執據可證，足見被告一再堅持原告必須進行同等品審查，且為原告所明知。
⒉原告於96年7 月12日辦理第2 次驗收，承包商施作之土建、水電空調部分仍有多處與契約、圖說規定不符等缺失。其次，依採購法第91條第1 項及第3 項規定，原告屬辦理驗收人員中之協驗人員，依採購法第96條第1 項規定，須於被告製作之驗收紀錄為簽認，故而被告於96年8 月27日發函，催告原告應於10日內來校辦理驗收紀錄用印簽認，有掛號回執可證，然本訴原告竟置若罔聞。嗣後，被告於96年9 月7 日要求施工廠商應依驗收紀錄限期30日內改善缺失，和泰興公司竟於96年10月12日致函本校表示驗收不符部分，皆經原告指示並同意辦理。故被告於96年10月29日發函原告要求：「貴所(即原告)應依監造建築師之職責進行驗收之協辦，並於文到10日內，據此提出說明憑據函覆本校(即被告)。」，亦有掛號回執可證，然原告未有任何回應。被告為使驗收能夠順利完成，於96年11月20日發函通知原告：「96年11月28日進行第3 次驗收，屆時請派員參加。」，此有被告寄送之掛號執據可證，惟原告亦無正當理由拒絕出席協辦驗收。
⒊原告以各種理由搪塞其無於驗收紀錄簽認或參與第3 次驗收之義務；對於被告要求說明有無指示承包商使用未經同等品認定之材料設備等相關事宜，亦不予回覆，原告已明顯違反合約之要求，被告終止系爭契約應有理由：
⑴原告稱其雖有協助驗收之義務，但系爭契約中並無約定協助驗收之方式，因此原告不知如何驗收；然96年2 月15日第一次驗收時，原告已出席並簽名，顯無「不知如何驗收」之情形。且被告已多次發函予原告，催告其履行應盡之義務，原告焉能諉為不知。
⑵原告補充理由狀主張無於驗收紀錄上簽名必要，以及未造成本訴被告損害之理由，顯屬無稽：
①按採購法施行細則第91條第1 項及第3 項規定：「機關辦理驗收人員之分工如下：一、主驗人員：……。二、會驗人員：……。三、協驗人員：協助辦理驗收有關作業。但採購事項單純者得免之。（第1 項）……協驗人員，為設計、監造、承辦採購單位人員或機關委託之專業人員或機構人員。（第3 項）」及第96條之規定：「機關依本法第72條第1 項規定製作驗收之紀錄，應記載下列事項，由辦理驗收人員會同簽認。有監驗人員或有廠商代表參加者，亦應會同簽認：…」之規定，已明文要求設計、監造單位當然為協驗人員，且應於驗收記錄上簽認，以示負責。
②次按，系爭契約亦明白約定原告應負責「驗收之協辦」，前已述及。原告補充理由狀「且本件契約雖明定，本訴原告要工作係『驗收之協辦』」，顯已自承其負有協辦驗收之義務。
③原告主張「原告是否應於驗收紀錄上簽名，其前提亦必須原告以依法受邀擔任驗收之協驗人員與驗收紀錄內容記載確實為要。經查，本件原告雖參與第2 次驗收，但被告於當時並未通知原告於驗收時之角色，實非基於上述四種身分參與，自無須於驗收紀錄上用印。……因此，原告於收到機關通知參與第2 次驗收時，既未被要求係以協驗人之身分參加，自無須於驗收紀錄上簽認。……今本訴被告僅通知本訴原告參與第2 次驗收，並未明確表示原告之身分係法定之協驗人員，被告承辦人員亦未簽請機關首長指派本訴原告為協驗人。是以原告自無依約於驗收紀錄上簽名必要。」，一再強調伊無於驗收紀錄簽認之責任。惟原告既為系爭工程之設計監造單位，依前開採購法施行細則之明文規定，本即為當然之協驗人員，契約亦無任何排除其協驗義務之約定，依法及依契約自負有協助驗收並於驗收紀錄上簽名之義務。原告竟以被告通知其參加驗收未表明其為協驗人員，主張其無庸於驗收紀錄簽認，顯屬荒謬，實難認其主張有理由。再者，系爭工程第1 次驗收時，原告即曾派員到場協助驗收，第1 次驗收後召開之96年4 月4 日「新生大樓後續驗收缺失相關事宜」會議紀錄，原告亦有人員出席，均未見其主張不具協驗人員之身分，益證此乃原告於訴訟中企求脫免責任之說詞。否則，依原告所言應參與工程驗收者僅主驗、會驗、協驗人員，本訴被告既未明確表示伊為協驗人員，則伊係以何身分參與第一次驗收？伊為何於第一次驗收紀錄簽認？又以何種身分簽認？原告置辯理由實難自圓其說。
④原告補充理由狀主張「協辦驗收之方式，甚多，例如於驗收時提供諮詢、或提供資料供主驗人參考，或提供驗收應行注意之事項等，均係驗收之協辦，此觀『機關委託技術服務廠商評選及計費辦法』第4 條第1 項第4 款第12目規定自明」。然被告查閱本訴原告所指明之規定，均僅見「驗收之協辦」等文字，不知原告對於驗收方式之說明從何而來，原告明顯是恣意為法令所無之解釋，企圖誤導鈞院。其次，設計或監造人員為應參與驗收之協驗人員為採購法施行細則第91條所明訂，原告既自願參與系爭契約採購案之競標，對其依法及依約應履行之義務自應已詳為研究，不得謂為不知，原告並非第一次參與政府採購，更難謂其不知協辦驗收時，須應業主之通知出席協助驗收，且驗收乃為求確認工程是否確實依約按圖施作、發見缺失，系爭工程事涉各項專業領域，並非一般事項之處理，被告與其所屬人員顯然無法經由諮詢或資料提供等方式即能通曉，而被告本身並無系爭工程相關領域專業能力，若非原告指派具有專業能力人員到場協助，豈能達成驗收發見缺失之目的。縱使協辦驗收之方式甚多，亦應由受協辦之業主依其實際需求決定協辦方式，而非任由協辦單位不顧業主需求恣意決定是否依業主要求提供服務，是被告要求實際參與驗收實屬本訴被告依約、依法應履行之義務。又原告與被告間除系爭契約及相關政府採購法令規範外，就系爭工程並無其他權利義務關係，被告若非依系爭契約或依法要求原告參與驗收，則原告為何參與第一次驗收並於驗收紀錄簽認？由是以觀，原告之主張及陳述，顯不足採。⑤另原告主張依採購法第92條第2 項（按應為「採購法施行細則第96條第2 項」）規定：「機關辦理驗收，廠商未依通知派代表參加者，仍得為之。驗收前之檢查、檢驗、查驗或初驗，亦同。」，其無須於驗收紀錄簽名（見本訴原告補充理由狀第7 頁（四））。然此規定所稱「廠商」應係指承攬採購案之廠商，原告既非承攬系爭工程之施作廠商，而係設計、監造系爭工程之廠商，自不得援引此項規定，何況原告協辦驗收本即系爭契約義務之履行，其未完成履約何來驗收之有，如有此規定之適用，豈非免除其協辦驗收之契約義務。⑶原告補充理由狀指稱本訴被告之驗收紀錄有諸多違誤，甚至違法契約。原告自無替違法違約之紀錄簽名背書之必要。純為顛倒是非之語：
①原告主張由其擬定之系爭工程契約及圖說，違背採購法第26條之規定，故其無須依採購法施行細則第25條同等品規定進行審查。被告認其主張無理由，並已於前說明，茲不覆述。②驗收紀錄依採購法第72條第1 項規定，本即應由被告製作，由參加人員會同簽認。原告既指派人員參加第2 次驗收，如對第2 次驗收紀錄有所質疑，自應向被告表示意見，惟未見其為之。原告指謫第2 次驗收紀錄不實，無非因其認無須做同等品審查，惟第2 次驗收紀錄記載「建築師未辦理同等品認定」，然而其所據理由均與其無同等品義務之主張相同。又原告於來函既已明載「承包廠商須提送同等品送審」，原告自有審查義務，原告迨雙方纏訟再行翻異，並以此作為拒絕簽認之理由，顯然顛倒是非、砌詞狡辯。何況，原告亦未派員參與96年11月28日第3 次驗收，更未於第3 次驗收紀錄簽認，其未完全履行其協助驗收之義務，實已灼然。
③又第2 次驗收紀錄所稱22項缺失，多有記載「是否符合規範請建築師說明」，原告指謫此係將合格與否之認定推由建築師及原告負責。實則，被告無非是因驗收時發現多項材料、設備不符合契約規範之缺失，事前卻未曾受告知、亦未知悉，乃要求負有審查器材樣品義務之原告就此等情事，以及廠商所使用之材料設備是否確實符合規範詳為說明，以便被告決定施工合格與否及可否減價收受。此見第2 次驗收紀錄關於水電、空調、ｅ化設備部分22項缺失，係記載「是否符合規範請建築師說明」即明。其次，採購法施行細則第96條第1 項第9 款規定驗收紀錄得記載「其他必要事項」，亦即如被告認有記載必要即得為之，況此僅請原告依其專業加以說明，仍屬原告協辦驗收義務範圍，何來強加原告責任之說？被告要求原告提供意見，以供機關為驗收結果判斷，本即兩造系爭契約中重要的給付事項，若原告可不為審查或不提供任何意見，被告委託監造豈非浪費公帑、圖利原告。而原告未依約履行協辦驗收之義務，並因此未於驗收紀錄簽認，又豈能謂為無責。
⑷原告補充理由狀稱系爭契約並無履約期限之約定，被告計算187 日之逾期天數毫無根據云云，反指謫被告驗收程序逾契約及法定期限，實屬無稽：
①按民法第229條第2項前段規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。」，原告就系爭工程之協助驗收義務之履行，雖未訂有確定期限，然原告業於96年8 月29日收到被告要求原告應於10日內來校辦理驗收記錄用印簽認之函文，顯然被告已依上開民法規定向原告為履行義務之催告，詎原告仍未於被告指定之期日辦理驗收、簽證，故被告自催告期限屆滿之翌日(即96年9 月8 日)起算逾期天數，至97年3 月11日終止契約止，共逾期187 天，於法並無不合。
②原告既言系爭契約未有確定履約期限，又何以於原告補充理由狀又主張「依政府採購法施行細則第91條、第92條規定，被告早應辦理驗收程序，……，此早以於契約及法定期限」，此與其所謂系爭契約未有確定期限明顯牴觸，試問原告所謂契約期限，所指為何？依據為何？何時曾催告被告進行驗收程序？又姑且不論採購法施行細則第92條關於竣工程序關於期日之規定是否為訓示規定，依該條文規定，施工廠商完工後尚須以書面通知監造單位及機關，經機關於7 日內會同監造單位及廠商確認是否竣工；工程竣工後，監造單位尚應於7 日內將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料，送請機關審核；機關於接受全部資料後始於30日內辦理初驗。原告僅含混表示系爭工程於95年9 月25日完工，被告於96年2 月15日始辦理驗收，對於施工廠商何時為書面通知、原告何時送交資料及所送資料是否完整等事項全部略未說明，遽謂被告逾越法定期限，實為無的放矢。
③實則，系爭工程辦理變更設計，和泰興公司至96年1 月24日始以和營字第960124001 號函申請完工、結案驗收及工期展延，經原告於96年1 月25日以（95）建築字第960125001 號函檢送和泰興公司完工報告書，被告受通知後即於同年2 月15日辦理驗收程序，何來逾法定期限情事。退萬步言，縱使被告果真遲延，原告既未向被告為終止契約之意思表示，自仍應依契約履行協辦驗收之義務，其經被告以96年8 月27日校總字第0960029340號函催告原告應為第2 次驗收紀錄之簽認，原告逾期仍不履行，自構成給付遲延。
⑸甚者，原告補充理由狀竟大言不慚地主張「縱依被證24以觀，施工廠商之施工亦均符合被告契約規定，無重大瑕疵，亦足證原告之審查，應無疑問」。然單就應減價收受部分以觀，即有包括冰水主機在內共13個項目，總計減價金額更達569,892 元，原告卻仍以一句無重大瑕疵粉飾太平，果真依原告之審查通過驗收，其不僅未能發揮監造功能協助本訴被告為公共工程把關，而造成公帑虛擲，嗣後將引發更多工程糾紛與善後問題。何況，縱施工品質良好，監造廠商仍必須協助並配合機關進行驗收，廠商施工品質良好與否，與原告是否已履行驗收協辦義務，無任何關聯；且未經驗收完成如何能論斷施工品質優劣，原告倒果為因實屬無稽。無論如何，原告之主張均無解於本訴原告未完成其協助驗收、竣工結算等義務。
⑹承上，依第2 次驗收紀錄，系爭工程與契約、圖說、貨樣規定不符或有缺失者，「土建部分」10項、「水電、空調、ｅ化設備部分」22項。是原告經被告多次催告仍不為驗收紀錄簽認及參與第3 次驗收，被告嗣後被迫依系爭契約第15條第㈠款第12目終止與原告之契約關係，另行委託葉卿秀建築師進行同等品審查、協助驗收及辦理工程簽證，此參「系爭工程材料送審爭議及驗收缺失比較表」，即可得知葉卿秀建築師針對各個工項之功能、效益、標準及特性均列表說明，並對於各工項之契約金額及市價作比較，最後針對各個工項應否減帳作建議，被告始得順利完成結算。兩相對照，原告今以其無「簽名之責任」逃避其應負之協助驗收結算義務，實屬推諉之詞。
⑺綜上，被告發函多次請原告為驗收紀錄之簽認、說明同等品審查事宜、參與第3 次驗收等辦理驗收必要之協助，原告均視若無睹，無正當理由拒不履行協驗之義務，構成系爭契約第15條第㈠款第9 目事由；因而導致驗收程序遲遲未能完成，自屬可歸責於原告，其中驗收紀錄簽認部分，自被告催告期限屆滿之翌日（即96年9 月8 日）起算，至97年3 月11日終止契約止，共逾期187 天；未說明同等品審查事宜部分，逾期124 天，相較於原告擔任設計及監造單位之系爭工程原訂履約期間僅「兩個月」，逾期已達系爭工程預定施工期間三倍及兩倍之久，實難謂非情節重大，符合系爭契約第15條第㈠項第6 款事由；原告未於被告催告履行之限期（文到後10日）內為驗收紀錄之簽認、說明同等品審查事宜，亦均符合系爭契約第15條第㈠款第12目之終止契約事由。被告以此為由，書面向原告為終止契約之意思表示，當屬合法有理。㈢原告提出延誤履約期限未達情節重大，不符系爭契約第15條第㈠項第6 款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」終止契約事由之主張，應屬無據：
⒈系爭契約第12條第㈨款約定，因可歸責於廠商之事由致延誤履約進度，情節重大者之認定，除招標文件另有規定外，適用採購法施行細則第111 條規定。採購法施行細則第111 條規定：「本法第101 條第1 項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，逾期日數計算之。」固無疑義。
⒉惟系爭契約除第7 條明訂「廠商應於95年5 月22日以前完成本圖說與預算送本校核定」外，就其他契約義務多未訂有明確履約期限，蓋原告除設計部份外，其監造義務之履行尚須配合系爭工程施工進度，根本無從預先確定履行期限，此實係公共工程委託監造之常態。從而，系爭契約既未訂有履約期限，如何得依前揭採購法及其施行細則，計算履約進度落後程度？
⒊系爭契約屬勞務採購契約，系爭契約雖未載明履約期間，惟系爭契約第17條第㈥款明定「本契約未載明之事項，依政府採購法及民法等相關法令」，故契約未載明事項自得適用民法規定。復依採購法第3 條規定：「政府機關、公立學校、公營事業辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」因此，不論由系爭契約約定、採購法規定、系爭契約目的或合理性觀之，其所未載明事項，除採購法有特別規定外，應得分別適用民法規定。
⒋關於給付無確定期限之契約民法第229 條第2 項前段：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。」定有明文。是原告就系爭工程之協助驗收義務之履行，雖未訂有確定期限，然原告業於96年8 月29日，收到被告要求原告於文到後10日內，來校辦理驗收紀錄用印簽認之函文，顯然被告已依上開民法規定向原告為履行契約義務之催告。原告未辦理驗收簽認及說明同等品審查事宜，自被告催告期限屆滿之翌日(
即96年9 月8 日)起算，至被告終止契約止，分別逾期187 天
及124 天，已達系爭工程預定施工期間三倍及兩倍之久，難謂不屬延誤履約期限情節重大。
⒌此外，被告早於施工期間即多次發函原告要求辦理冰水主機之同等品審查或補正「價格」部份之比較，惟原告遲遲不予辦理；完工後之驗收期間，原告於96年10月30日，亦接獲本訴被告要求於文到後10日內，說明多達22項設備材料未辦理同等品審查事宜之函文，以便後續驗收之進行，惟原告不改其鴕鳥心態，對此書面催告視而不見，導致驗收程序無法順利完成。就同等品審查義務之履行，原告逾期不為履行之情形，實更甚之。
⒍況且，系爭契約第8 條第款約定：「本校於廠商履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，得通知廠商限期改善」、同條第款約定：「廠商不於前款期限內，依照改善或履行者，本校得採行下列措施：……2.終止或解除契約，並得請求損害賠償。……」，亦可認系爭契約業已特約排除前揭採購法施行細則第111 條規定之適用。
㈣系爭契約履行所生爭議，除本案外，原告因受採購法第101
條以下之停權處分，另案提起行政訴訟（臺北高等行政法院98年度訴字第1619號），兩訴訟之事實及爭點共通，現該另案行政訴訟判決原告敗訴確定，其認定原告確實有系爭契約第15條第㈠項第6 款、第9 款、第12款之終止契約事由，本訴被告基此終止系爭契約，並依採購法第101 條第1 項第10款及第12款為刊登政府採購公報，於法並無違誤，該判決所認定之事實，以及形成心證之理由。
㈤原告請求被告給付賸餘之100 萬元契約價金，於法無據：
⒈系爭契約之性質應屬「委任契約」，而非「承攬契約」：
⑴按委任關係注重事務處理過程，當事人間之人格信賴關係較強，且需尊重受任人之知識、技能、經驗上之意見，是辦理一定業務之專門技術人員，如律師、會計師、醫師、建築師等各類專業技師，為他人提供其專業服務，自應認定為委任契約。
⑵查系爭契約第2 條就履約標的即工作內容約定為：「一、本契約委託服務項目為：設計、監造、協辦招標及決標、施工監造及其他服務，各服務細項依－機關委託技術服務廠商評選及計費辦法－第四條規定。二、本技術服務需依建築法及室內裝修管理辦法等相關規定辦理。三、新生教學大樓全棟裝修設計監造，含建築水電、消防更新、屋頂防水。並請詳參附件需求表。」、機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第4 條規定之要者如「施工或材料規範之編擬」、「發包預算及招標文件之編擬」、「協辦契約之簽訂」、「器材樣品及其他送審案件之審查」、「督導及查核施工廠商辦理材料及品質管理工作」、「履約進度及履約估驗計價之查核」、「契約變更之建議及處理」、「竣工文件及結算之審查」、「驗收之協辦」及「協辦建築執照、水電及電信工程設計圖說資料送審」等等。復參建築師法第16條規定：「建築師之業務為受委託人之委託，辦理建築物及其實質環境之調查、測量、設計、監造、估價、檢查、鑑定等各項業務，並得代委託人辦理申請建築許可、招商投標、擬定施工契約及其他工程上之接洽事項。」可知法律規定開業建築師之業務，與系爭契約約定原告應提供勞務之範圍相當，足認系爭契約之成立，係因原告為開業建築師，被告信任原告得就系爭工程提供設計、監造、協辦招標及決標、施工監造等專業服務能力，兩造因此締約；且不論系爭契約、機關委託技術服務廠商評選及計費辦法及建築師法之用語，均係「委託」，是本訴原告為受委託處理一定業務之專門技術人員，為被告提供其專業服務，故應認定系爭契約為委任契約。
⑶查，最高法院92年度台上字第1603號判決：「…按委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528 條定有明文。被上訴人（即建築師）稱『伊負責土地開發設計及建築物設計、監造，初始負責設計圖面、討論、定案、辦理建築線、辦理專案報告，關於申請建造執照所需的文件均由伊處理，取得建造執照後再委託水電技師處理消防、給水、電氣、排水、電信等事項，復委託結構技師做結構計算、鋼筋施工圖，做好後交給上訴人辦理開工，開工後，伊要負責監造。在處理上述事務過程中，伊均向上訴人公司報告』等語，為上訴人所不爭，上訴人既委託被上訴人處理關於土地開發設計、建築物設計監造等事務，則兩造間存有委任契約，應堪認定…」亦同旨可參。
⒉依民法第548 條第2 項規定：「委任關係，因非可歸責於受任人之事由，於事務處理未完畢前已終止者，受任人得就其已處理之部分，請求報酬。」換言之，假設系爭契約終止，非因可歸責於原告之事由所生，原告仍僅得就其已處理部分請求報酬，何況系爭契約係因原告拒不履行而終止，原告請求被告給付全部報酬自屬無據。
⒊司法實務即有認系爭契約此類委託設計監造之服務契約，約定分階段給付契約價金者，如服務廠商未完成各階段約定之工作，即不得請求該部分之設計監造服務費，如臺灣高等法院97年度建上字第113 號民事判決略謂：「…又系爭服務契約第7 條第2 款約定：『細部設計服務費用，佔服務費用百分之30。乙方（即上訴人）完成第4 條第2 款應辦細部設計事宜及第4 條第5 款相關規定，並將預算書送交甲方審查核定後，得申請甲方（即被上訴人）預先支付細部設計服務費用百分之50。甲方完成各工程決標訂約及取得必要之許可及報照後，申請甲方支付細部設計服務費用百分之15。工程完成百分之50，且無出現設計缺失，或缺失業已改善，得申請甲方支付細部設計服務費用百分之10。驗收通過結算後，按結算金額付清細部設計服務費餘款』，可知上訴人須依系爭服務契約第4 條之約定提供細部設計服務，並將預算書送交被上訴人審查核定，始謂已完成細部設計工作，始得分階段向被上訴人請領細部設計服務費。」。是觀本件系爭契約第五條第㈠項第1 款約定：「完成設計圖說與編列預算經本校審查核可，支付50％之契約價金。建築工程完工驗收後，支付50％之契約價金」，足見系爭契約亦採取分階段給付契約價金之模式，故本訴原告未依約履行至系爭建築工程完工驗收，即因可歸責於己之事由，遭終止契約，自無權請求賸餘之100 萬元契約價金。
㈥縱原告得就97年3 月11日終止系爭契約前已完成之工作，請求被告給付報酬，扣除被告因原告違約所受損害及已給付之100 萬元，至多僅得再請求15萬元，且經被告抵扣原告應繳納之逾期違約金，原告尚積欠被告22萬4,000 元：
⒈依民法第548 條第2 項之規定，假設系爭契約終止，非因可歸責於原告之事由所生，原告仍僅得就其已處理部分請求報酬，今系爭契約係因原告拒不履行而終止，故原告得請求給付報酬，至多亦應以其已完成之工作為限。
⒉原告未完成協辦驗收、結算審查部分，係由被告另委託葉卿秀建築師就新生大樓E化整修工程爭議部分辦理同等品認定
、簽證及協助驗收；另被告於98年間委託劉農平建築師事務所（下稱劉農平建築師）對新生大樓之結構補強及整修工程提供設計監造技術服務，劉農平建築師向臺北市政府申請室內裝修審核查驗時，發現原告未依系爭契約將「新生大樓ｅ化整修工程」向臺北市政府申請室內裝修之審核，此部分被告已再行委託劉農平建築師補為辦理，被告因而須給付葉卿秀建築師32萬5,000 元、劉農平建築師52萬5,000 元之報酬，故原告於系爭契約終止前已完成工作之報酬，須自系爭契約總價扣除葉卿秀建築師及劉農平建築師代為履行未完成部分之85萬元報酬，應為115 萬元，因被告前已支付100 萬元契約價金，故原告最多得再請求15萬元之報酬。如原告認被告另行委託之費用顯較其自為履行為高，惟其均係經採購法辦理之採購案件，契約金額應屬合理，且原告為此有利於己之主張，自應由負舉證責任證明之。
⒊又原告因未履行同等品審查、協助驗收等重大違約情事，遭按逾期履約日數計罰違約金，共37萬4,000 元，被告得自應付報酬中扣抵：
⑴按系爭契約第12條（遲延履約）約定：「㈠逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1 計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之1計算逾期違約金。…
㈢逾期違約金之支付，本校得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。㈣逾期違約金之總額( 含逾期未改正之違約金)，以契約價金總額之20%為上限。…」。
⑵96年7 月12日本訴被告辦理第2 次驗收，原告竟無正當理由而未出席協辦驗收，故被告於96年8 月27日發函，原告於96年8 月29日收受，故原告應於收文之10日內來校辦理驗收記錄用印簽認，然至97年3 月11日本訴被告終止契約前，原告均未協助驗收，故於原告收到該函文後之10日催告期限之翌日(即96年9 月8 日)起算逾期日數，至97年3 月11日終止契約止，共逾期187 天。系爭契約總價為200 萬元，每日之逾期違約金為契約總價之千分之1 ，即2,000 元/ 天。本訴原告共逾期187 天，逾期違約金共計37萬4,000 元，並未超過契約總價20%之上限。
⑶綜上，原告得請求之15萬元報酬，扣除違約金37萬4,000 元，尚不足22萬4,000 元。
⑷原告主張其未於驗收紀錄上簽認，僅得依系爭契約第8 條第款及第款處理，並無契約第12條第㈠款計罰逾期違約金之適用。惟系爭契約雖無何時應於驗收紀錄上簽認之約定，然關於給付無確定期限之契約，民法第229 條第2 項前段：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。」定有明文。是原告就系爭工程之協助驗收義務之履行，雖未訂有確定期限，然原告業於96年8 月29日，收到被告要求原告於文到後10日內，來校辦理驗收紀錄用印簽認之函，被告已依上開民法規定向原告為履行契約義務之催告，自應以被告催告期限屆滿之末日(即96年9 月7 日)為限期完工之最後一日，逾期即得依系爭契約第十二條第㈠款計罰逾期違約金，故原告上開主張顯有謬誤，不足為採。
⒋原告負同等品審查義務，惟原告根本未做同等品審查，縱為審查，亦草率為之，被告因此委託葉卿秀建築師再行審查；又系爭契約第15條第（三）項前段係指被告得委託其他廠商繼續完成「系爭契約因終止而未能完成部分」，自非僅限於「同等品審查」及「協辦驗收」部分，被告委託葉卿秀建築師處理之事務，均屬本訴原告未完成之事項：
⑴原告主張伊之同等品審查義務僅6 項，其餘項目本訴原告既已審核通過，被告委託葉卿秀建築師審查其餘項目，係重複且無必要，故重複部分費用應由被告負擔云云。惟被告對是否為同等品如有疑問，原告本於監造單位職責，本即負有釐清、確認及說明義務，然原告就冰水泵等項目根本未做同等品審查，縱為審查，其審查亦極不確實，以詮恩牌冰水主機為例，原告不僅堅不審查價格，且該牌之功能和效益亦劣於契約規範，顯見原告對同等品審查工作之草率，更有掩飾其設計疏失或包庇廠商之嫌，全然欠缺履約誠信及專業操守，被告基於此情，實難信任原告有確實履行監造義務，方委託葉卿秀建築師對被告質疑之項目，確認是否符合同等品之要求，以防止原告再有其他缺失。原告草率為同等品審查而具可歸責事由在先，被告為彌補原告之缺失始委託第三人重新審查，原告自不得以此為由，即謂自身無同等品審查之必要，更遑論有重複審查之情形，故委託葉卿秀建築師之費用自應由原告負擔。
⑵原告主張系爭契約第15條第㈢款前段規定，被告得主張抵銷部分限於「洽其他廠商完成被終止契約」「所增加之費用及損失」，非與此有關即不得抵銷，即若非「同等品審查」及「協辦驗收」部分則被告不得主張抵銷云云。惟按民法第98條規定：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之詞句。」查該條文之真意，應係指本訴被告得於契約終止後，委託其他廠商繼續完成系爭契約因終止而未能完成部分之「全部」，自非僅限於系爭契約終止後未能完成之「同等品審查」及「協辦驗收」部分，蓋被告締約時根本無法預見原告將有債務不履行之情事，亦無從預見原告將係何項工作無法履行，如何能於締約時即特定契約終止後將僅有「同等品審查」及「協辦驗收」部分未能完成？是原告之主張實屬導因為果，不足為信。
⒌原告補充理由狀表示被告應自行向主管建築機關申請室內裝修許可，然系爭契約已約定，應由原告應負責申請及相關費用，故該筆費用及因未申請執照而造成被告之損害，應本原告負擔，自須由原告得請求之報酬中扣除，茲說明如下：
⑴原告依建築物室內裝修管理辦法（下稱室內裝修辦法）第19條第1項規定：「供公眾使用建築物或經內政部認定之非供
公眾使用建築物之室內裝修，建築物起造人、所有權人或使用人應向直轄市、縣(市)主管建築機關或審查機構申請審核圖說，審核合格並領得直轄市、縣(市)主管建築機關發給之許可文件後，始得施工。」室內裝修許可執照應由本訴被告自行向主管建築機關申請。
⑵經查，系爭契約第二條第二項規定：「本技術服務需依建築法及室內裝修管理辦法等相關規定辦理。」而本訴原告應提供之技術服務項目，依系爭契約第二條與委託廠商評選及計費辦法第4 條第1 項第5 款第5 目規定，包括「協辦建築執照、水電及電信工程設計圖說資料送審」在內；系爭契約第九條第㈣款規定：「契約如有任何部分需報請政府主管機關審查、查驗時，除依法規應由本校提出申請者外，應由廠商提出申請，並按照規定負擔有關費用。」；服務建議書之「工程監造工作組織圖」亦明確記載規劃設計師轄下建築組及景觀組「應協助建築師施工圖之設計繪製、請領建照」，故原告依約負申請室內裝修執照及負擔相關費用義務；其次，室內裝修辦法未限制須本訴被告始得申請許可執照；再次，95年7 月21日由原告主持召開之工程協調會議，即曾就建築師建管程序作業應辦理相關執照做成會議結論，其中明白記載包括「室內裝修執照」在內，並要求原告於下次會議提出建管程序作業進度表說明，如原告本不負請領執照義務，為何未在會中反對？末者，系爭工程之「拆除執照」、「外牆裝修執照」、「消防執照」等均係由原告負責辦理申請事務、繳交相關費用，足證被告所言應由原告負責辦理相關執照之申請，並負擔相關費用，當屬真實。
⑶另於95年7 月21日原告主持召開之『新生大樓ｅ化教室整修工程』第一次工程協調會議，即曾就建築師建管程序作業應辦理相關執照做成會議結論，其中明白記載包括「室內裝修執照」在內，並要求於下次會議提出建管程序作業進度表說明，前述有會議紀錄可稽，且該會議紀錄之真正亦為原告所不爭。
⑷由此可知，被告要求本訴原告所提出之設計、監造及其他服務，均須符合室內裝修辦法要求，且室內裝修辦法並未限制須被告始得申請許可執照，故原告當應將其所設計之系爭工程圖說送請主管建築機關審核，取得許可文件。是本件室內裝修許可之申請既應由原告辦理，則報請政府主管機關審查之相關費用，依上開契約約定自亦應由原告負擔。詎料，被告於98年間委託劉農平建築師進行新生大樓之結構補強及整修工程之設計監造技術服務，始發現原告未申請室內裝修之許可執照，原告未取得許可施工執照即進行施工監造，實已違反相關建築及室內裝修法規，因原告未依法申請所造成之損害及被告另行申請所需負擔之費用，當由原告負責。
⒍原告僅完成設計部分卻未送審，則送審部分實屬終止契約前未完成事項，原告未完工交付，被告之瑕疵擔保請求權自無從起算；且劉農平建築師係「併同」辦理原告漏未辦理之部分，而非重複辦理；又被告另委託葉卿秀及劉農平建築師之工作項目不同，自無重複委託情形：
⑴原告主張伊完成之設計未送審查，此係原告終止契約前已完成之設計之瑕疵，非終止契約後仍未完成部分，故不得主張抵銷云云。惟通常建築師完成設計，有先經招標以確定有施工廠商承包該工程後，始送交主管機關審查之情形，以免設計通過審查卻無施工廠商願承包工程，甚至廠商得標前後，可能因廠商建議而有變更設計之情形，如此豈非白費送審成本；因此可知「設計」、「招標」、「送交主管機關審查」係分屬不同工作項目，非如原告所言送審係設計工作之一部，未送審僅係設計之瑕疵而已。是原告縱已完成設計部分，惟無正當理由未於招標後將該設計圖說送審，申請室內裝修許可，已屬終止契約前未完成事項，被告以此為請求基礎，自屬有據。
⑵原告主張劉農平建築師本就必須申請建照及變更使照，且將本案前95年12月12日變使（准）9247號之變更使用執照內容一併辦理完畢，故被告與劉農平建築師追加之項目，實係本由劉農平建築師負責部分，故此追加顯係重複云云。惟原告負申請室內裝修執照義務，竟於未取得許可執照之情況下，即進行施工監造，違反室內裝修辦法第19條至明。兩造終止契約後，被告接獲主管機關通知，就被列為危險大樓之新生大樓需進行結構補強，被告遂另委託劉農平建築師進行「新生大樓結構補強及整修工程」，而非本件「新生大樓ｅ化整修工程」，意即被告與劉農平建築師之締約，本與原被告間之契約毫無關係，而按被告與劉農平建築師所定契約第2 條5.之履約標的「…⑸協辦建築執照、水、電及電信工程設計圖說資料送相關單位審查。」，可知劉農平建築師本於自身契約義務，負有向申請室內裝修許可義務，惟劉農平建築師98年間提出申請時，主管機關以原告未申請室內裝修為由，不同意劉農平建築師之申請，要求劉農平建築師補辦本訴原告未申請之部分後，始同意繼續審理劉農平建築師自身之申請，被告因此與劉農平建築師辦理契約變更，約定「將本案前95年12月12日變更（准）9247號之變更使用執照內容併本次辦理完竣。」即劉農平建築師於自身辦理申請室內裝修執照、變更使用執照義務時，「併同」辦理原告漏未辦理之申請室內裝修執照、變更使用執照部分，故原告之主張實屬無理由。
⑶原告主張其未完成之送審瑕疵，被告應依民法第493 條第1
項及第2 項規定，先通知原告為修補，而非直接洽劉農平建築師修補云云，惟系爭契約實屬委任契約，業如前述；縱（此為假設語氣）屬承攬契約，然「設計」與「送審」乃不同之工作項目，非如原告所言送審係設計之一部，故原告根本未送審，自無完工交付以起算瑕疵擔保責任之可能，而無民法第493 條第1 項及第2 項瑕疵擔保規定之適用；何況，系爭契約早於97年3 月11日，即因原告違約而終止，雙方契約關係已告消滅，被告如何再據以要求原告補正瑕疵？故原告之主張實屬無理由。
⑷原告主張被告已將未完成工作部分委由葉卿秀建築師辦理，又另發包予劉農平建築師，顯係重複，並認被告故意採限制性招標以發包予劉農平建築師，故因此增加之費用不應由原告負責云云，惟查：
①查系爭契約第15條第㈢款前段係約定：「契約經依第1 款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，本校得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由廠商負擔。」可知被告得自行以適當方法解決契約未完成部分，未限制被告需將未完成部分「全部」由同一廠商完成，亦未限制被告僅得委由「一間」廠商繼續完成原告未完成之工作。
②兩造於97年3 月11日終止契約後，被告就原告未辦理完成之同等品認定、簽證及協助驗收部分，另委託葉卿秀建築師辦理完成，此參本訴被告與葉卿秀建築師簽訂之契約，係「國立台灣大學新生大樓ｅ化工程委託爭議部分工程簽證暨協助驗收採購案」，及該契約第2 條第㈠項約定履約標的為「協助機關辦理新生大樓ｅ化整修工程驗收後續作業及相關履約爭議處理，依採購法精神對同等品之核定及認可簽證（依據本案驗收缺失記錄內容，核對本工程現場各項設備與契約規範不符之同等品認定及製作差價比較），並協助機關完成後續對本工程之驗收事項，其詳細項目如下：1.協助機關驗收工程作業，材料設備認定（涉及同等品規格及價格認定）。2.協助機關辦理後續未完成之現場工程驗收及查驗事項。3.簽證及審議原契約範圍：⑴前期材料送審未竟事項及對現場材料規格、功能與原契約圖說差異之審定及簽證，並製作價差比較供校方續辦。⑵除前期已完成之工程驗收簽認事項外，協助機關後續驗收事宜及現場施工爭議已完成部分之竣工查驗。4.協助本工程後續之爭議處理事項及其他工程相關待解決事項。」可知葉卿秀建築師係承接新生大樓ｅ化工程「爭議部分工程簽證暨協助驗收」部分，非原告於終止契約後未完成之全部事項。
③又該契約約定「…4.協助本工程後續之爭議處理事項及其他工程相關待解決事項。」部分，係為避免原告於系爭工程中，除被告與葉卿秀建築師約定之第1.至3.點履約標的外，尚有其他被告未發現之簽證或驗收上之缺失，故被告與葉卿秀建築師始約定第4.點之概括規定，惟此概括規定，亦僅限於「爭議部分工程簽證暨協助驗收」部分，並未包含其他設計、協辦招標決標等部分，原告自不得無限上綱此概括規定，逕認葉卿秀建築師應負責系爭工程終止契約後未完成之全部事項。
④承前述，被告與劉農平建築師之契約本與原告毫無關聯，惟原告未辦理室內裝修許可申請，導致劉農平建築師因此無法辦理自身之室內裝修許可申請，被告因此將補辦室內裝修審查及請領變更使用執照部分，另委託劉農平建築師辦理完成，顯見葉卿秀建築師及劉農平建築師之工作項目並不相同，而無重複之情形。是被告依系爭契約第15條第㈢款前段，以適當之方式，將原告不同部分之未完成工作，委由不同廠商繼續辦理，實屬有據，況無論被告發包對象為何人，均係因可歸責於原告之事由，致被告須支出該項成本，是原告爭執被告就未完成工作部分應發包予何人，實與本件爭點無關。⑤又原告主張僅需將伊完成之計畫圖送審即可，實無需525,000 元之費用云云，惟原告當初既已完成設計圖，卻不送審而逕為施工，顯示原告之設計圖極可能無法通過室內裝修審查，才怠於送審，因此被告豈有將建築師本身亦無法肯定是否會通過審核之設計圖補送審，白白耗費審查手續費用及時間等成本？其次，系爭工程設計圖說送審、申請室內裝修許可，以及申請變更使用執照，依系爭契約本即均由受託建築師代為辦理，並須經建築師簽證，故被告為求保險起見，另外支出費用委託劉農平建築師辦理申請室內裝修執照及變更使用執照等事務，務求系爭工程每項環節合法且確實，不僅合於系爭契約之要求，更未增加系爭契約所無之事務；況且，本訴被告為公立大學，各項經費支出，受審計部之監督，絕無浪費公帑之可能，是原告主張實為單純卸責之詞。
㈦退萬步言，假設原告仍得請求賸餘100 萬元報酬之全部，被告亦得依系爭契約第15條第㈢款或民法不完全給付規定，向原告請求增加支出予葉卿秀建築師及劉農平建築師之費用，且此等請求權應適用民法第125 條之15年消滅時效：
⒈原告主張被告發包葉卿秀建築師及劉農平建築師增加支出之債務，係因原告給付瑕疵所致，又兩造訂立之系爭契約為承攬契約，故給付瑕疵所生之各種請求權，依民法第514 條第1 項規定，於瑕疵發現後一年不行使而消滅云云。惟系爭契約之性質應屬委任契約，而非承攬契約，已如前述，故無民法第514 條承攬契約規定之適用。況且，原告係未履行契約義務，而非履行有瑕疵。
⒉原告未依系爭契約履行契約義務，自屬構成不完全給付，另依民法第536 條規定：「受任人非有急迫之情事，並可推定委任人若知有此情事亦允許變更其指示者，不得變更委任人之指示。」可知受任人原則上不得變更委任人之指示，若受任人無正當理由違反委任人之指示，委任人即得主張不完全給付損害賠償。原告依系爭契約第2 條、委託廠商評選及計費辦法第4 條第1 項第4 款規定，負有同等品審查義務，然原告卻未依法就詮恩牌冰水主機之「價格」審酌其是否符合同等品要求，亦未就冰水泵、箱型送風機、不鏽鋼防震軟管、PE保溫管、PE管墊等辦理同等品審查，經被告多次通知補辦理，原告卻始終無正當理由拒絕履行，顯已違反委任人即被告之指示；又原告依系爭契約第2 條、室內裝修辦法第19條第1 項規定，負有申請室內裝修許可之義務，被告於95年7 月21日原告主持召開之「新生大樓ｅ化教室整修工程」第一次工程協調會議中，已就原告應辦理相關執照作成結論，並要求原告於下次會議提出建管程序作業進度表，惟原告仍無正當理由未為申請，顯然再度違反被告之指示。是原告縱經被告明確指示仍無故違反，未依債之本旨提出給付，實具可歸責事由，不完全給付之情節顯屬重大。
⒊如認原告有不完全給付之債務不履行情事，仍得請求賸餘之100 萬元契約價金，則被告就本訴原告未辦理之同等品認定、簽證及協助驗收等事項，另委託葉卿秀建築師辦理完成，須支付報酬32萬5000元；就原告未辦理之室內裝修審查及請領變更使用執照部分，另委託劉農平建築師辦理完成，須支付報酬52萬5000元，即受有增加支出之損害，被告不僅得向原告主張民法不完全給付損害賠償責任，系爭契約第15條第㈢款亦已就不完全給付之損害賠償責任為特別約定，因可歸責於原告之事由致系爭契約終止，被告另洽其他廠商完成系爭契約，其增加費用或損失亦應由原告負擔。故上開本訴被告委託葉卿秀建築師及劉農平建築師所支出之費用，共計85萬元，依系爭契約第15條第㈢款，自得向原告請求賠償，被告亦以此為主動債權主張抵銷。
⒋而民法不完全給付之損害賠償請求權，並無短期時效之特別規定，故應適用民法第125 條一般請求權的15年消滅時效，而系爭契約第15條第㈢款屬不完全給付責任之特約，其請求權時效既無特別約定，亦應適用民法第125 條之一般請求權時效。基此，被告之請求權根本未罹於時效。如依原告之主張，原告每審查一次材料設備，送請被告核定，就該部分即屬完工交付工作，被告如發現瑕疵，即刻起算請求權時效，如此一來系爭契約中，將有難以計數之請求權時效起算時點，且系爭契約尚未全部履行完畢，工作尚未全部完成，部分工作之瑕疵修復請求權即已罹於時效不得行使，更足見其主張系爭契約為承攬性質之不當。
㈧縱（此為假設語氣）依原告所言，系爭契約屬承攬契約，原告主張被告不得請求另行委託葉卿秀建築施及劉農平建築師所支出之費用，亦無理由：
⒈如系爭契約為承攬性質，被告依民法第497 條「瑕疵預防請求權」之規定，於工作進行中，即得請求原告補正工作瑕疵，若原告未補正，被告得請求第三人為補正，並由原告負擔補正費用：
⑴按民法第497 條第1 項規定：「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵，或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作，或依約履行。」同條第2 項復規定：「承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，或依約履行，其危險及費用，均由承攬人負擔。」係定作人瑕疵預防請求權之明文，意即定作人發現瑕疵時，承攬人雖尚未完成全部工作，定作人仍得定相當期限請求承攬人補正瑕疵，若承攬人於所定期間內仍未改善工作瑕疵，則定作人得使第三人為瑕疵改善，改善費用由承攬人負擔。
⑵原告既主張系爭契約為承攬契約，原告即應負完成並交付系爭契約第二條所列全部工作項目予被告之責，始屬完工。惟被告於工作進行中，即屢次要求原告為同等品審查或補正；96年8 月27日發函原告應於10日內到校辦理驗收記錄用印簽名，原告96年8 月29日收受通知，卻逾期不履行；又被告96年9 月7 日要求和泰興公司於驗收記錄期限內30日改善缺失，和泰興公司表示驗收不符部分均經本訴原告同意辦理，被告因此於96年10月29日發函原告，要求本訴原告於函到10日內提出說明，原告96年10月30日收到通知，亦不為回應。是被告已於工作進行中，預見原告即承攬人工作有瑕疵或有違反契約之情事，並已定相當期間請求原告改善其工作或依約履行，惟本訴原告於上開期間內仍未改善或依約履行，是被告依契約另委由第三人即葉卿秀建築師及劉農平建築師改善或繼續其工作，費用由原告負擔，自屬於法有據。
⒉原告始終未完成承攬工作，更無從交付完成之工作，是被告之瑕疵擔保請求權根本未曾起算，遑論有罹於時效之問題。按承攬關係之瑕疵擔保責任，原則上係自承攬工作完工交付予定作人後始發生，民法第514 條第1 項包含瑕疵修補請求權等各項請求權之一年時效，亦係於完工交付後自承攬人發現瑕疵時起算。本件原告根本未辦理或未完成同等品審查、簽證及協助驗收、室內裝修審查及請領變更使用執照等系爭契約第2 條約定之承攬工作，自無可能交付完工之承攬工作予被告，故被告瑕疵擔保請求權之時效期根本未曾起算，遑論有請求權罹於時效之問題，故原告主張本訴被告行使請求權已逾一年之短期時效而消滅，自屬無據。
⒊再退步言，被告縱（此為假設語氣）不得主張原告應負瑕疵擔保責任，但本訴被告非不得主張不完全給付之債務不履行，或系爭契約第15條第㈢款前段之特約，且不完全給付損害賠償請求權及系爭契約第15條第㈢款之請求權，應適用民法第125 條之十五年消滅時效，故請求權並未罹於時效。縱假設被告不得主張瑕疵擔保，原告未依契約債之本旨給付，亦已構成不完全給付之債務不履行，是被告自得依民法第227
條等不完全給付損害賠償之規定，請求原告給付本訴被告支付予葉卿秀建築師及劉農平建築師之費用，並適用民法第125 條之15年時效期間規定，是被告之請求權並未罹於時效。而系爭契約第十五條第（三）款前段就可歸責本訴原告致契約終止時，明文約定得請求另洽其他廠商完成所支出之費用，屬民法不完全給付責任之特約，亦應適用一般請求權之十五年消滅時效，故不論依民法不完全給付或系爭契約之特別約定，如原告得請求給付100 萬元報酬，則被告請求賠償另行委託葉卿秀建築施及劉農平建築師完成系爭契約之費用，即屬有理。
⒋退萬步言，縱（此為假設語氣）被告依民法第514 條第1 項規定，請求權已因時效經過而消滅，惟依民法第337 條規定，被告仍得主張抵銷，況被告主張抵銷時根本未罹一年之請求權時效：
⑴按民法第337 條規定：「債之請求權雖因時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷。」又民法第334 條第1 項規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」是債之請求權雖因時效而消滅，惟於時效消滅前已合於民法第334 條第1 項之抵銷要件者，仍得於時效消滅後主張抵銷。
⑵假設原告有權請求被告尚未給付之100 萬元契約價金，原告至遲於97年3 月11日契約終止時，即得行使該請求權。又原告未依約辦理同等品認定、簽證及協助驗收，致被告生有損害，亦於97年3 月11日終止契約時發生，即被告自97年3 月11日起得依民法第514 條第1 項行使修補費用償還及損害賠償請求權，顯見被告自97年3 月11日起即得依民法第334 條規定主張抵銷，故請求權時效屆滿前已生抵銷適狀，而有民法第337 條規定之適用，被告因此仍得為抵銷之主張。
⑶又原告未完成室內裝修審查及變更使照之請領，被告係於契約終止後，另委託劉農平建築師辦理「新生大樓結構補強及整修工程」，劉農平建築師於98年間欲申請室內裝修審核時始發現此瑕疵，被告因此於98年9 月17日委託劉農平建築師補辦理，並於98年12月2 日之民事答辯狀中已主張扣除，根本未逾民法第514 條第1 項發現瑕疵後行使修補費用償還請求權之一年時效，縱已罹於時效，亦合於民法第337 條規定而得為抵銷，故原告之主張實屬無據。
㈨綜合前述，原告有上述重大違約情事，為臺北高等行政法院98年度訴字第1619號確定判決所認定之事實，該判決並認被告依採購法第101 條所為停權通知並無不當。又依系爭契約第5條第㈠項第3款第⑵目、第8 條第款、第12條及第15條第㈢款約定，原告未於限期內履行契約應辦事項，被告即得暫停給付契約價金至情形消滅為止，並每日計罰契約總價千分之1 之逾期違約金，得逕由契約價金中抵扣，亦得使第三人為改善或履行，其危險及費用由廠商負擔；如系爭契約因原告違約而終止，更得請求被告自行或洽其他廠商完成被終止之契約，所增加之費用及損失。因原告未完成之系爭契約規定事項，經被告另洽葉清秀建築師與劉農平建築師完成系爭契約，分別需支出之費用32萬5000元及52萬5000元，故原告未完成部分之報酬應為85萬元，原告於契約終止前已完成工作之報酬，應為115 萬元，扣除被告業已給付100 萬元價金，尚餘15萬元，惟仍不足抵扣原告遭計罰之違約金374,000 元。是以，被告不僅無須再行給付原告賸餘之100 萬元契約價金，更得向原告請求22萬4000元之賠償。故被告拒絕給付賸餘之100 萬元契約價金，自屬於法有據等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。、㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項
㈠原告於95年間參與被告所辦理「新生教室大樓整修工程委
託專案管理暨監造技術服務勞務」採購招標案，於95年5
月9 日與被告完成議價，原告以200 萬元得標，並與被告
簽訂「國立臺灣大學教學大樓現有教室改善工程委託設計
監造勞務採購合約」。
㈡系爭契約第2 條第1 項約定，原告提供服務項目為「設計、監造、協辦招標及決標、施工監造及其他服務」，各服務細項則依「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第4 條規定。依機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第4條1項第四款規定，施工設計監造之細項共計13目。
㈢被告在原告提供服務之協助下辦理新生大樓ｅ化整修工程（以下稱系爭工程）招標，嗣以46,188,888元將系爭工程決標予和泰興公司。
㈣系爭契約要求之氣冷式冰水主機（下稱冰水主機）規格為「CH-1冷媒：R-22用途：空調製冷能力≧211680Kcal/h消耗電力≦66KW電源：3 ∮380V60HZ」、「江陵、兆元、瑋安或同等品」及附表「冰水主機規格表」欄位所載規格，此為原告所編擬。
㈤訴外人和泰興公司業已提交所示詮恩牌（TRANE ）冰水主機之相關產品資料予原告。
㈥原告曾於95年10月2 日以（95）建築字第951002001 號函就冰水主機設計變更事宜，表示「承包廠商須提送同等品送審」。
㈦被告以96年8 月27日校總字第0960029340號函通知原告，限期於文到10日內到校就系爭工程第二次驗收紀錄用印簽認，原告逾期並未為之。
㈧被告以96年11月20日校總字第0960042222號函通知原告參加系爭工程第三次驗收，原告未派員出席。
㈨被告以97年3 月11日校總字第0970009062號函向原告為終止契約之意思表示。
㈩系爭工程於95年7 月11日開工，履約期限為95年9 月10日，實際完工日為95年9 月25日，於尚未完成驗收前，被告即開始使用，被告至96年2 月15日辦理第一次驗收，96年6 月29日辦理第二次驗收，96年11月28日復又辦理第三次驗收，該工程現已驗收完畢現正結算中。
依系爭契約第5 條契約價金之給付條件㈠⒈約定「完成設計圖說與編工預算經本校審查核可，支付50％之契約價金」㈠⒉「俟建築工程完工驗收後，支符50％之契約價金」。被告已支付50％價金即100 萬元予原告。
四、得心證之理由：
原告主張其以依系爭契約履行契約義務，惟被告而迄今尚餘100 萬元未給付原告，為被告所否認，並以上開情詞置辯，則本件之爭點厥為：㈠系爭契約之性質為何？㈡本訴原告請求本訴被告給付賸餘之100 萬元契約價金，是否於法有據？㈢被告主張抵銷，是否有理由？茲分項析述如后：
㈠系爭契約之性質為何？
按「…上訴人所訴，其為被上訴人完成一定之工作（設計及監造工作），據而請求給付報酬之事實，似係以報酬給付請求權為訴訟標的，至其法律關係究係民法第490 條規定之承攬，抑係同法第528 條規定之委任，法院有審究認定之權限，不受當事人主張之拘束。…」（參最高法院74年度台上字第2699號裁判意旨參照）；又委任，乃當事人約定：一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，至於承攬則係當事人約定：一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，上開二契約關係相異處，除了委任契約重在受任人允諾為委任人處理事務，承攬契約則重在承攬人為定作人完成一定之工作外，受任人就處理之事務有其獨立性，承攬人則需聽從定作人之指示。經查，依系爭第2 條就履約標的約定：「一、本契約委託服務項目為：設計、監造、協辦招標及決標、施工監造及其他服務，各服務細項依－機關委託技術服務廠商評選及計費辦法－第四條規定。二、本技術服務需依建築法及室內裝修管理辦法等相關規定辦理。三、新生教學大樓全棟裝修設計監造，含建築水電、消防更新、屋頂防水。並請詳參附件需求表。」及機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第4 條規定之要者如「施工或材料規範之編擬」、「發包預算及招標文件之編擬」、「協辦契約之簽訂」、「器材樣品及其他送審案件之審查」、「督導及查核施工廠商辦理材料及品質管理工作」、「履約進度及履約估驗計價之查核」、「契約變更之建議及處理」、「竣工文件及結算之審查」、「驗收之協辦」及「協辦建築執照、水電及電信工程設計圖說資料送審」（見本院98審建字第308
號卷第6 頁、第41頁），可知兩造間所約定之服務項目，著重於一定事務之處理；又工程之規劃、設計及監造牽涉建築師之專業，非被告所熟知，被告根本無從對原告為具體之指示，故僅能約定設計原則及原告應辦理並完成之事項，至於實際上究竟如何規劃、設計與監造，則必須尊重原告身為建築師之專業獨立性，足見原告就其處理之事務具獨立性，與承攬契約之性質有異。況系爭契約、機關委託技術服務廠商評選及計費辦法及建築師法之用語，均係「委託」，亦堪認定原告為被告所提供專業服務性質上屬委任契約。本件原告主張依系爭契約第5條 及第13條第9 項規定，可知兩造間契約所重為契約之完成，且其瑕疵修補請求權之約定亦與民法第493 條、第514 條所規定同，即得推知兩造間之系爭契約其性質應屬承攬契約。惟查，系爭契約第5 條僅係契約價金給付之條件，而系爭契約第13條第9 項約定之瑕疵修補請求之約定雖與民法第493 條、第514 條規定相符，然契約當事人本於契約自由，當得就給付價金之條件、瑕疵修補之時效為特別之約定，實無從僅以系爭契約約定價金分次給付或兩造間之約定與民法承攬契約之規定同即認定兩造間之系爭契約為承攬契約。
㈡本訴原告請求本訴被告給付賸餘之100 萬元契約價金，是否於法有據？
⒈本件原告依約既負有審查包括同等品在內系爭工程所有送審案件之義務，原告違背此一契約義務，致系爭工程中有多達22項設備或材料，未依法進行同等品審查並經被告認定，復經被告發函要求改正或說明，原告遲遲不為補正亦不予回覆，使系爭工程驗收程序一再延宕，業已符合系爭契約第15條第1 項第6 款、第9 款及第12款之終止契約事由：
⑴按系爭契約第2 條履約標的第1 點約定「本契約委託服務項目為：設計、監造、協辦招標及決標、施工監造及其他服務，各服務細項依『機關委託技術服務廠商評選及計費辦法』第四條規定。」：次按機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第4 條第1 項第4 款規定：「機關得委託廠商承辦技術服務之項目如下：…四、施工監造：…(二)施工廠商之施工計畫、預定進度、施工圖、器材樣品及其他送審案件之審查。…(七)履約進度及履約估驗計價之查核。…(十一)竣工文件及結算之審查。(十二)驗收之協辦。」；據此可知，原告除負責系爭工程之設計部分外，仍須盡工程監督之責，亦即包含負責審查所有施工廠商依法或依契約應送被告審查之案件。此外，依政府採購法施行細則第25條規定，施工廠商使用同等品必須經機關審查認定，而依系爭契約原告既受被告委託，負有審查所有承包商送審案件，自應包括同等品審查在內，以便被告參酌其審查意見為同等品之認定。原告主張政府採購法施行細則第25條第1 項所規定之「經機關審查認定」係指同產品之認定應經採購機關之認定，故同等品之審查係被告之責任，被告不應以「器材樣品之審查」擴張至同等品之審查，系爭契約並無賦予原告審查同等品之義務云云。惟查，所謂同等品，依採購法施行細則第25條第1 項規定「指經機關審查認定，其功能、效益、標準或特性不低於招標文件所要求或提及者」。簡言之，是否為同等品，必須經審查認定，然此同等品審查、認定並未限制僅得由機關為之，並未排除欠缺審查能力之機關委託具備專業能力之廠商進行同等品審查。今系爭工程既以契約委由具備專業能力之原告負責提供技術服務，自包括同等品審查在內，揆諸前揭約定、規定及說明，原告自應就承包商送審案件關於同等品為審查認定，其主張採購法施行細則第25條第1 項免除其依契約應履行之同等品審查義務，自屬無據。
⑵按招標文件允許投標廠商提出同等品，未規定應於投標文件內預先提出者，得標廠商得於使用同等品前，依契約規定向機關提出同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查，政府採購法施行細則第25條第3 項定有明文。據此可知，於政府採購案件進行同等品審查認定時，價格為重要之資料，若承包商所提供之器材樣品價格較標單上約定之廠牌為低時，被告得主張減價驗收。原告既有審查竣工之結算金額之義務，自不可忽略同等品價格之審查及認定，以便於竣工之結算。系爭工程之冰水主機於標單中載明須「江陵、兆元、瑋安或同等品」，而承包商和泰興公司於送審表中提供其他廠牌（詮恩TRANE ）之冰水主機時，原告須就其他廠牌之冰水主機之價格、功能、標準等辦理同等品認定程序，始得判斷其他廠牌之冰水主機是否符合標單上載明之需求。經查：
①被告於95年9 月1 日第一次接獲原告95年8 月8 日審核完成之承包商和泰興公司「送審表」及材料送審資料表，分別於空調圖說及說明、空調設備材料審查意見中表示：「…4.廠商應作合約規格與擬用設備比較表，若涉及同等品加作同等品比較、1.冰水主機是否為同等品，若屬實，請列比較表。2.現場之主機容量與標單不符，敬請說明。請提出CNS 有關容積式冰水主機組相關規定。」（見本院98審建字第308 號卷第64頁至第65頁），可知被告於施工前階段已依契約規範詳實審查送審材料，並向原告表示冰水空調主機有辦理「同等品認定」之必要。嗣原告於95年10月2 日以（95）建築字第951002001 號函檢附承包商第二次提出之送審資料，並表示：「…二、主機冷房能力原合約211680Kcal /HF，經查市場上並無此規格，本事務所以功能取公約數至少210000Kcal/HFn以上即可，消耗電力原為68，查市場上皆在78以上，應為筆誤為86。三、R-22經TRANE 原廠冷媒使用說明書小噸數皆使用R-22。四、承包廠商需提送同等品送審。…」（見本院98審建字第308 號卷第67頁），足堪認定原告當時亦認為承包商應提出同等品送審，原告依系爭契約自有同等品審查義務。
②惟據被告新生大樓裝修工程氣冷式冰水機組開設計變更比較表中僅有「廠牌」、「規格」、「效能」之比較，並無「價格」之比較（見本院98審建字第308 號卷第66頁背面），被告雖於95年10月5 日召開複審審查會，作成審查意見，要求補正同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，並詳作同等品與原述相關規定之比較表（見本院98審建字第308 號卷第68頁）。惟原告堅稱承包商和泰興公司送審之TRANE 冰水主機符合原設計功能要求，卻未進行同等品「價格」部分之比較審查（見本院98審建字第308 號卷第69頁）。被告復於95年10月27日發文重申：「應提出同等品之比較表，俾利本校審核之作業」，原告並已於95年11月10日簽收（見本院98審建字第308 號卷第70頁）。惟原告仍置之不理，而和泰興公司再次提出之送審資料，其變更設計比較表增列「建築師補充說明細節」，仍無「價格」之比較，顯見原告遲未履行同等品審查之義務。嗣原告再於95年11月17日來函表示：「(1)承包商施作之TRANE氣冷式冰水主機總冷房能力138.94USRT，已大於渠原始設計（136USRT ），較原設計為佳；(2)TRANE氣冷式冰水主機的COP值為3.2，而能源局所列COP值不得小於2.79，故符合國內規定；(3)美國ARI550僅對冰水主機作一般基本定義及規定，並無COP 最低值規定，基於上述理由同意承包商所提之冰水主機云云。」（見本院98審建字第308 號卷第72頁），由是可知原告僅係表示符合契約規格、效能規範與否，亦無同等品認定中「價格」部分之審查比較。遑論，系爭工程完工後，原告參與96年2
月15日第一次驗收，並於96年4 月4 日出席驗收缺失會議，經被告一再告知原告應提出冰水主機之同等品價格審查，然原告仍拒不理會。綜上以觀，被告多次以函文告知原告應就「價格」部分做同等品認定，原告均不置理。而同等品「價格」之比較，涉及竣工後被告得否主張減價收受，更不可忽略。是原告所稱依系爭契約其無進行同等品審查之義務，核不足採。
⑶按機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭。招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者。但無法以精確之方式說明招標要求，而已在招標文件內註明諸如「或同等品」字樣者，不在此限，政府採購法第26條第2 項、第3 項分別定有明文。原告復主張被告要求承包商須依指定廠牌之產品履約，若與指定廠牌不同，就必須提出同等品審查，有不當限制競爭之違法，故其無須為同等品審查云云。經查，系爭工程之氣冷式冰水機組，於標單中除載明效能規格外，尚載明產品廠牌為「江陵、兆元、瑋安或同等品」。系爭工程於產品功能及效益外，另外列舉廠牌或其同等品，係因已註明之功能與效益之外，尚有無法以精確之方式說明之招標要求，乃依政府採購法第26條第3 項但書規定，列明產品廠牌並註明「或同等品」字樣。蓋招標機關縱已明定要求之產品規格及功能，然符合同一規格及性能之產品，仍可能因生產技術、產地、穩定性、耐用年限、噪音大小、商譽等，導致品質、價格參差不齊，產品保固等售後服務多所差異，故以註明「同等品」之方式，較可免除上述產品水準不符之情況。故系爭工程承包商所提供之冰水主機，不僅應與所要求之規格相符或更優，如其提供之冰水主機廠牌非江陵、兆元、瑋安者，亦應提送相關資料送請監造單位及業主進行同等品審查、認定，始符合系爭工程於擬定招標文件內容時為此記載之本意。且本件系爭工程之招標、決標均由原告負責及協助辦理，系爭工程標單及契約圖說之要求亦係原告所擬定，原告嗣以「同等品之審查」有不當限制競爭云云，主張免責，顯不足採。實則，政府採購法第26條第2 項、第3 項規定之目的，在於避免機關透過不當方法限制競爭。系爭工程之招標文件雖指明冰水主機之廠牌，但有「同等品」之記載，並無以不當方法限制競爭之情事。原告上開所稱，核屬無據。
⑷原告另稱其對系爭工程有關設備之審查並無疏失云云。經查，系爭契約所定之冷卻能力規格自始即有設計不當，市面上並無此種規格之情形，惟原告審查冰水主機性能時，仍應以不低於其設計規格標準為審查，並說明和泰興公司交付之冰水主機規格與契約約定規格之關聯性及是否屬同等品之審查。惟本件施工廠商所使用之詮恩牌氣冷式冰水主機之「標稱冷卻能力」僅210000Kcal/hr ，明顯低於契約規範所要求之211680Kcal/hr ，有設計變更比較表附卷可稽（見98審建字第308 號卷第66頁背面）。且縱使施工廠商所提供之冰水主機完全符合同等品要求，亦須完成同等品審查後始能得知。且本件原告經被告多次以書面通知要求其進行冰水主機之同等品審查，甚至於辦理驗收時，發現除冰水主機以外，尚有多達21項應辦理同等品認定之施工材料或設備，未經原告進行同等品審查，亦未於審查意見中明確說明承包商使用同等品情事（見98審建字第308 號卷第81頁）；而承包商來函表示均係經原告同意指示辦理施作，被告乃發函限期要求原告於文到後10日內提出說明（分見98審建字第308 號卷第86頁、第88頁），卻未獲置理。原告既受委任為監造廠商，自應履行其同等品審查之契約義務，施工廠商所提供之各項設備是否符合契約約定，需經原告依其專業先為同等品比較後，被告始可明暸。原告未盡其契約義務在先，被告始另交由第三人審查。原告事後辯稱縱交由第三人審查，亦均合格，其審查相關設備，並無疏失云云。觀之前開說明，顯與實情不符，不足為採。
⑸原告雖另以被告與和泰興公司簽訂之工程契約投標須知第58點規定：「招標文件如有要求或堤及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者之情形，允許得標廠商提出同等品，其提出同等品之時機為：得標廠商得於使用同等品前，依契約規定向機關提出同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查。惟廠商提出同等品送審時，應預估審酌機關審查行政時程，於使用一個月前提出，廠商未依限送審，延誤審查或使用時程，應由廠商負責。」認為同等品審查依該工程契約規定係向「機關（即被告）」提出同等品相關資料，而非向原告提出，且不是原告不審查同等品，是和泰興公司未提出同等品等理由置辯。惟查，原告顯然混淆伊與被告間及被告與和泰興公司依個別契約應負之義務，蓋本於債權契約相對效力，契約約定僅於契約當事人間發生效力，被告依與和泰興公司簽訂之「國立臺灣大學新生大樓ｅ化整修工程契約」得要求其提送同等品相關資料；被告則另依與原告間之「國立臺灣大學教學大樓現有教室改善工程委託設計監造勞務採購契約」，要求原告就和泰興公司提出之同等品進行審查，是原告於系爭工程實居於被告之履行輔助人或使用人地位，輔助被告進行同等品審查認定即屬其任務之一。是以，系爭工程投標須知雖規定向機關提出同等品審查資料，惟機關非不得要求廠商將送審資料先提交監造單位審查，何況在機關將工程委外監造時，須經機關審核者先送交監造單位審查已屬實務慣例，此觀原告服務建議書之「工程材料檢驗流程」自明（見本院98審建字第308 號卷第159 頁），被告提出之和泰興公司95年8 月8 日施工圖送審表，其上亦載有原告之審查意見，並由原告再行轉送被告核備，被告於機關審查意見中並明文要求原告說明，何以該95年8 月8 日送審表遲至同年9 月1 日始轉送予被告，已屬明證。又和泰興公司或許未提交同等品價格之資料，惟原告為履行己之審查契約義務，本於善良管理人之注意義務應即要求和泰興公司補提，原告亦有權口頭或載明於送審表之審查意見欄，要求施工廠商補提；況且，施工廠商既已提供廠牌、效能等規格資料，原告亦應主動向該產品供貨商詢價，即可輕易得知該產品之市價；甚且，縱和泰興公司已提出同等品價格資料，原告仍應於市場上查詢該產品之實際價格與商品評價，以避免因廠商刻意或過失提供不實資料，致審查結果出現錯誤。從而，原告以和泰興公司未對其提出同等品為由置辯，尚嫌無據。
⑹綜上以觀，原告未進行或未完成同等品審查，違反契約義務，經被告多次書面催告辦理包含價格在內之同等品審查，原告無正當理由仍不履行。以被告限期（10日內）要求說明未進行同等品審查時（被告96年10月29日函）起算，自期限屆滿之翌日（即96年11月10日）至被告終止契約（97年3 月11日），已逾期124 天，超過系爭工程原訂工期的兩倍，核其延誤履約，已達情節重大。被告以原告違約情形，符合系爭契約第15條第1 項第6 款、第9 款、第12款約定之終止契約事由，據以終止系爭契約，並無不合。
⒉原告依系爭契約負有協辦驗收之義務，原告經被告分別以書面通知，要求原告依法於驗收紀錄簽認、說明未進行同等品審查認定即逕行指示和泰興公司施作一事，以及依約參與系爭工程第3 次驗收，原告均未依約協辦，其違約情事，核已該當系爭契約第15條第1 項第6 款、第9 款及第12款終止契約之事由：
⑴按機關辦理驗收人員之分工如下：一、主驗人員：…。二、會驗人員：…。三、協驗人員：協助辦理驗收有關作業。但採購事項單純者得免之。（第1 項）…協驗人員，為設計、監造、承辦採購單位人員或機關委託之專業人員或機構人員（第3 項）；機關依本法第72條第1 項規定製作驗收之紀錄，應記載下列事項，由辦理驗收人員會同簽認。有監驗人員或有廠商代表參加者，亦應會同簽認：…」，政府採購法施行細則第91條第1 項、第3 項規定及第96條分別定有明文。原告主張其雖有協助驗收之義務，但系爭契約中並無約定協助驗收之方式，因此不知如何驗收云云。經查，被告於96年2 月15日辦理第一次驗收時，原告有出席並簽名（見本院98審建字第308 號卷第76頁），故應無「不知如何驗收」之情形。且被告已多次發函予原告，催告其履行應盡之義務，原告自不得諉為不知。又原告乃系爭工程之設計、監造單位，為系爭工程驗收當然之協驗人員。原告雖主張其無需於驗收時在被告驗收紀錄簽認。惟依上開條文、監造單位當然為協驗人員，且應於驗收記錄上簽認，以示負責。且按系爭契約約定原告應負責「驗收之協辦」，已如前述，是依前揭規定及說明，原告自有於驗收記錄上簽認之必要。原告所稱其無需於驗收時在被告驗收紀錄簽認云云，並非可採。
⑵原告主張被告之驗收紀錄有違誤，原告自無為之簽名背書之必要云云。經查，依政府採購法第72條第1 項規定，驗收紀錄本應由被告製作，由參加人員會同簽認。原告既指派人員參加第2 次驗收，如對第2 次驗收紀錄有所質疑，自應向被告表示意見，惟未見其為之。而原告所指第2 次驗收紀錄不實，無非主張其無須做同等品之審查，然此主張並非可採，已如前述。又原告於95年10月2 日（95）建築字第951002001 函既已明載「承包廠商須提送同等品送審」，則原告亦認有審查同等品之必要。是以原告所稱被告驗收紀錄有違誤，原告無簽名之必要云云，核不足採。
⑶原告另主張被告驗收遲延且已違法，其無法探究驗收標的當時之狀況，自無參與驗收之必要云云。然查，本件由於系爭工程曾於96年1 月19日完成變更設計議價，驗收記錄並載明：「本案業於96年1 月19日辦理工程變更設計議價，附約於驗收時尚未完成，附約部分俟完成後則其辦理驗收」，是被告並無驗收遲延（見本院98審建字第308 號卷第76頁），合先敘明。原告復指稱系爭工程依法應於驗收後始得使用，被告在未驗收前已開始使用，縱日後發現不符契約時，如何依政府採購法第72條第1 項規定拆除、重作、退貨、換貨云云。經查，本件縱使被告在未驗收前已開始使用，固與政府採購法施行細則第99條之規定不符，惟原告以此主張其得不參與驗收云云，仍屬無據。蓋被告即使違反政府採購法施行細則第99條規定，系爭工程仍必須依法完成驗收程序，至於系爭工程施作之品質，或可能因驗收前已提供使用而導致無法確認缺失發生時期及應由何人負責，但仍不得以此免除驗收程序；況系爭工程主要缺失係同等品審查認定之問題，此乃廠商所使用之材料及設備原始規格是否符合契約規範之爭議，並不因驗收前已提供使用而無法探究問題。且經同等品審查，縱與契約規定不符時，被告亦得選擇減價收受，非僅得拆除、重作、退貨、換貨，此觀政府採購法第72條第3 項規定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時減價收受。其在查核金額以上之採購，應先報經上級機關核准；未達查核金額之採購，應經機關首長或其授權人員核准。」即明。再者，縱使相關不符契約規範之設備或材料，最終僅得拆除、重作、退貨、換貨，亦係原告未能依約於和泰興公司送審時確實進行同等品審查並提供審查意見所生，原告自不得以其故意或過失所致不符契約規範之施工缺失，主張其無須參與驗收。原告上開主張，亦非可採。
⑷綜上以觀，被告多次發函請原告為驗收紀錄之簽認、說明同等品審查事宜、參與第3 次驗收等辦理驗收必要之協助，原告均未置理，其無正當理由拒不履行協驗之義務，核已該當系爭契約第15條第1 項第9 款事由。又因而導致驗收程序遲遲未能完成，自屬可歸責於原告，其中驗收紀錄簽認部分，原告逾期未於第2 次驗收紀錄為簽認，被告依96年8 月27日所發通知限期改善之函，已盡催告之義務（見本院98審建字第308 號卷第82頁），則自被告催告期限屆滿之翌日（即96年9 月8 日）起算，至97年3 月11日終止契約止，共逾期187 天；且原告未說明同等品審查事宜部分，逾期124 天，已如前述，相較於原告擔任設計及監造單位之系爭工程原訂履約期間僅「兩個月」，逾期已達系爭工程預定施工期間三倍及兩倍之久，實難謂非情節重大，核已該當系爭契約第15條第1項第6款事由。再者，原告未於被告催告履行之限期（文到後10日）內為驗收紀錄之簽認、說明同等品審查事宜，亦均符合系爭契約第15條第1 項第12款之事由。據此，被告以書面向原告為終止契約之意思表示，即無不合。
⒊按委任當事人之任何一方，得隨時終止委任契約；委任關係因非可歸責於受任人之事由，於事務處理未完畢前已終止者，受任人得就其已處理之部分，請求報酬，民法第549 條第1 項、第548 條第2 項分別定有明文。換言之，終止委任契約倘係因可歸責於受任人之事由，受任人就其已處理之部分，仍不得請求報酬。經查，系爭契約既經被告以系爭契約第15條第㈠項第6 款、第9 款、第12款等可歸責於原告之事由合法終止，揆諸前揭說明，原告請求本訴被告給付全部報酬自屬無據。另觀系爭契約第五條第㈠項第1 款約定：「完成設計圖說與編列預算經本校審查核可，支付50％之契約價金。建築工程完工驗收後，支付50％之契約價金」，足見系爭契約亦採取分階段給付契約價金之模式，故原告未依約履行至系爭建築工程完工驗收，而遭終止契約，自無權請求賸餘之100萬元契約價金。
㈢原告對被告既無無權請求賸餘之100 萬元契約價金，被告所為抵銷抗辯即無審究之必要，附此敘明。
五、綜上所述，原告依據系爭契約法律關係，請求被告給付100
萬元為無理由，應予駁回。
貳、反訴部分
一、反訴原告起訴主張：本訴原告何仁群建築師暨何仁群（下稱反訴被告）於95年間參與被告辦理「新生教室大樓整修工程委託專案管理暨監造技術服務勞務」採購招標案，兩造約定服務費為200 萬元，反訴原告業已支付100 萬元，惟就餘款部分，因反訴被告未依約履行，違反系爭契約第8 條第款、第款約定，按日應計罰逾期違約金，共計374,000 元；另反訴被告未依契約本旨履行，致反訴原告必須另行委託葉卿秀建築師及劉農平建築師完成，分別支出費用325,000 元、525,000 元，反訴原告主張扣減及抵銷前開100 萬元未支付之服務費後，尚餘224,000 元，爰對本訴原告提起反訴請求之，並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告224,000 元及自99年11月22日起按年息百分之5 計算之利息。㈡反訴原告願供擔保，請准為假執行。
二、反訴被告則以：
㈠承攬人依對於工作，必須負瑕疵擔保責任，而受任人僅在於違反民法第535 條之善良管理人注意義務時，始發生損害賠償責任之問題。然依兩造所簽定之契約，其中第2 條已就原告所應完成之工作有所約定，復又於第5 條契約價金之給付條件中約定「1.完成設計圖說與編列預算經本校審查核可，支付50％之契約價金」、「2.俟建築完工驗收後，支付50％之契約價金」，顯見反訴原告與反訴被告間契約所重者為工作之完成，且係工作完成後反訴原告始依設計工作完成及監造之建築完工驗收，給付價金，自屬承攬契約。且依契約第13條權利及責任第9 款亦約定「廠商履約有瑕疵時，應於接獲本校通知後自費予以修正或重做。但以該通知不逾履約結果驗收後1 年內者為限。其屬部分驗收者，亦同」，故可知反訴被告負有瑕疵擔保責任，且此條款實與民法第493 條第1 項所規定之定作人之瑕疵修補請求權規定相當，且時效亦為1 年亦與民法第514 第1 項同，可知系爭契約為應為承攬契約無疑。另契約法律關係，應依契約內容以觀，而非係當事人之身份去認定，故本件被告以原告係建築師即認系爭契約係委任契約，實屬無據。
㈡反訴原告主張反訴被告有逾期情形，惟未指明反訴被告係逾期未履行契約，還是逾期未修補瑕疵。經查，本件反訴原告主張之逾期違約金無非係以反訴原告於96年8 月27日發函，通知反訴被告應於收文之10日內來校辦理驗收記錄用印簽名，而反訴被告未於契約97年3 月11日終止前未協辦驗收，故反訴被告收到該函文之10日催告期限之翌日（即96年9 月8
日）起算逾期日數，至97年3 月11日終止契約止，共逾期187 日等云云。是以，反訴原告有催告者，僅反訴被告已參與之驗收，未簽名部分，未及於後續驗收，合先敘明。至於反訴被告未簽名部分，係反訴被告已參加驗收，姑不論反訴被告是否有於記載不實之紀錄簽名之義務，縱須簽名，然此一簽名，應非履行契約，而是就已完成之驗收工作之確認而已，故不應認為此係一個單獨給付義務，而屬給付瑕疵。況系爭契約對於此等瑕疵處理之約定，亦已於系爭契約第8 條第11款明定「本校於廠商履約中，若可預見其履約有瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，得通知廠商限期改善」及第12款「廠商不於前項期限內，依照改善或履行者，本校得採行下列措施：1.使第三人改善或繼續其工作，危險及費用，均由廠商負擔…」等，是反訴被告縱有反訴原告所稱之瑕疵，而未遵期改善，其效果並非逾期違約金，故本件反訴原告以374,000 元之逾期違約金與反訴被告應受領之100 萬元報酬抵銷，自屬無據。
㈢按定作人因承攬之工作物有瑕疵，依民法第493 條第2 項規定向承攬人請求償還修補之必要費用，以其已支出自行修補瑕疵必要費用為前題。如尚未支出，即不得依該條規定而為請求。，經查，本件反訴原告主張抵銷之因反訴原告發包予葉卿秀建築師事務所及劉農平建築師事務所等所生之損害，未證明已支付，依法自不得以之與反訴被告對反訴原告之債權予以抵銷。
㈣另關於反訴原告委由劉農平建築師事務所辦理裝修審查乙事，反訴原告未先向反訴被告請求修補，且該請求修補請求權，依民法第514 條1 項規定，已逾瑕疵發見後一年間未行使而消滅。因此，反訴原告於98年發現反訴被告工作之瑕疵後，依民法第493 條第1 項規定，應定相當期限，請求反訴被告修補，且必須反訴被告未修補或拒絕修補後，反訴原告始得依民法第493 條第2 項規定，自行修補，或依494 條規定為減少契約價金之主張，惟本件反訴原告未通知反訴被告修補即命第三人為修補，自不符合民法第493 條第1 項及第2
項規定，反訴原告自不得以第三人即劉農平建築師事務所辦理裝修審查乙事之因修補所生之費用，向反訴被告為請求及抵銷，且瑕疵之修補請求權，依民法第514 條1 項規定，亦已逾瑕疵發見後一年間未行使而消滅，故反訴原告縱向反訴被告請求修補亦已逾一年之消滅時效，故反訴被告自得拒絕修補等語資為抗辯，並聲明：㈠反訴駁回、㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、按「㈠逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1 計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之1 計算逾期違約金。…㈢逾期違約金之支付，本校得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。㈣逾期違約金之總額(含逾期未改正之違約金)，以契約價金總額之20％為上限。…」，系爭契約第12條定有明文。本件反訴原告主張反訴被告違反系爭契約第8 條第款、第款約定，而應給付違約金224,000 元。經查，反訴原告於96年7 月12日辦理第2 次驗收，反訴被告並未出席協辦驗收，嗣反訴原告於96年8 月27日以校總字第0960029340號函，通知反訴被告於文到10日內親臨反訴原告處核章，反訴被告於96年8 月29日收受前揭函文，此有函文影本及掛號回執附卷可稽。故反訴被告應於收文之10日內來校辦理驗收記錄用印簽認，然至97年3 月11日反訴原告終止契約前，反訴被告均未協助驗收，故於反訴被告收到該函文後之10日催告期限之翌日(即96年9 月8 日)起算逾期日數，至97年3 月11日終止契約止，共逾期187 天。準此，系爭契約總價為200 萬元，每日之逾期違約金為契約總價之千分之1 ，即每日2,000 元。反訴被告共逾期187 天，逾期違約金共計374,000 元，是以反訴原告請求反訴被告給付違約金224,000 元，洵堪採信。次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。民法第229 條第2 項前段定有明文，反訴被告雖辯稱其未於驗收紀錄上簽認，僅得依系爭契約第8 條第款及第款處理，並無契約第12條第㈠款計罰逾期違約金之適用云云。經查，系爭契約雖無何時應於驗收紀錄上簽認之約定，然關於給付無確定期限之契約，依民法第229 條第2 項前段規定，原告就系爭工程之協助驗收義務之履行，雖未訂有確定期限，然原告業於96年8 月29日，收到被告要求原告於文到後10日內，來校辦理驗收紀錄用印簽認之函，被告已依上開民法規定向原告為履行契約義務之催告，自應以被告催告期限屆滿之末日（即96年9 月7 日）為限期完工之最後一日，逾期即得依系爭契約第十二條第㈠款計罰逾期違約金，是反訴被告主張本件並無違約金條款之適用，不足為採。至反訴被告所主張因終止系爭契約所增加之費用部分，因反訴原告經本院認定免除給付賸餘之100 萬元價金，已如前述，反訴原告自不得再為主張因終止系爭契約而增加之費用，併予敘明。
四、綜上所述，反訴原告請求反訴被告給付224,000 元，及自99年11月22日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。
參、假執行部分：
本訴方面，原告之訴為無理由，其訴既經駁回，其假執行之聲請，亦因失所附麗，應一併駁回。反訴方面，反訴原告之訴為有理由，反訴原告及反訴被告分別陳明願供擔保，請求准予宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
肆、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
伍、據上論結，本件本訴部分，原告之訴為無理由，而反訴部分，反訴原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條、第390
條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 25 日民事第四庭 法 官 陳靜茹
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 25 日書記官 鄭雅雲