99年度建字第80號｜民事：損害賠償｜裁判日期：99 年 11 月 05 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　99年度建字第80號原　　　告　富安空調工程有限公司法定代理人　林宥均訴訟代理人　張藝騰律師被　　　告　祿揚實業有限公司法定代理人　陳信亦訴訟代理人　黃仕翰律師複代理人　　陳佑仲律師吳鴻奎律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國九十九年十月十五日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告起訴主張：㈠原告於民國九十八年四月二十三日就「中央研究院化學研究所前棟大樓空調設備採購及風管工程」，與被告簽訂工程契約書（下稱系爭工程契約，原證一）。原告公司依約於簽約翌日即九十八年四月二十四日給付新臺幣（下同）二十九萬元（原證二），被告應依契約履行義務，於期限內完成工作。詎料被告於九十八年五月十六日起即未進場施作，造成工程延宕，且被告已施作之工程亦有瑕疵，其中包括：⒈依照設計圖面，風管應以四分之三英吋的保溫板，被告僅用八分之三英吋。⒉未於出風口部分加裝出風箱。⒊圓形風量調節風門未安裝。原告公司遂於同年月二十一日及同年月二十七日分別以九十八富安九八０五二一０一號函及九八富安九八０五二七０一號函文通知被告儘速進場施工（原證三），惟被告於收受通知後，逾二十日仍未派員進場施作或提出趕工計畫及施工材料品質改善。且系爭工程之工程期限約定於九十八年五月三十日完工，該完工期限為契約要素，被告已逾此期限仍未完成工程。原告依民法第五百零二條及系爭工程契約第十六條規定，委託祥智法律事務所於九十八年六月二十三日九八年祥律字第九八０六０一八號函解除系爭工程契約（原證四），並請求返還已給付之工程款項二十九萬及賠償違約金二十九萬五千元。㈡被告已施作部分，因不符合保溫規格部分，原告上包廠商即誼開工程有限公司（下稱誼開公司）於九十八年六月十三日發函原告糾正（原證五），並於九十八年六月十六日派員拆除已施作部分。原告為在預定工期內完工，遂將該工程轉由昶泓有限公司（下稱昶泓公司）及明盈空調設備有限公司（下稱明盈公司）施作及購置設備（此購置設備與系爭工程契約所指「設備採購」不同），並分別支出一百九十九萬六千五百零七元及十四萬八千七百元，致原告公司受有六十九萬五千二百零七元之損害（若依兩造系爭工程契約書，該風管工程費用僅為一百四十五萬元）。㈢對於被告抗辯之陳述： ⒈依系爭工程契約第五條第五項約定，上述付款時間及流程以甲方（原告）與甲方業主（誼開公司）所簽訂之付款方式付款，甲方收到誼開公司付款後三個工作日內以電匯或現金票支付。原告於九十八年五月六日向誼開公司領取款項後，即於九十八年五月七日開立票號BX0000000，面額三十萬元之支票（原證八，下稱系爭支票），並於同年月八日由原告公司經理游東民交由被告公司實際負責人謝揚盛收受。惟被告竟於同年月十一日以電話要求原告取回上揭支票，原告負責人林宥均遂應其要求取回上揭支票，而被告復於同年月十九日寄發被證一之書函，稱原告遲延給付第一期設備採購款云云。原告於收受上揭函文後，隨即於同年月二十一日去函被告（原證九）應盡速開立發票請款，而被告公司仍拒絕為之。是原告早已開立支票給付第一期剩餘採購款三十萬元，係被告拒絕受領。又承攬人於工作完成後，始得請求給付報酬，在此之前，不得因定作人未給付報酬而主張同時履行抗辯權，拒絕完成工作。本件系爭契約為承攬契約，被告自不得主張同時履行抗辯權。 ⒉被告辯稱其施作並無瑕疵。惟依系爭工程契約第十八條約定：「本工程施作範圍以圖面為主，料單為輔。甲方於必要時，得變更工程之設計及內容」。是以，系爭工程應如何施作，皆以圖面為準： ⑴依系爭工程契約圖說AC-二八（左上圖示），「保溫材二十 mm以上厚」（即保溫管厚度需二十mm以上），惟被告卻以保溫材八分之三英吋（即九‧五mm）施作，與契約圖說不符。⑵依系爭工程契約圖說AC-二六（中間圖示），需施作圓形風量調節風門，惟被告未施作，且所施工之集風箱係橢圓形，無法安裝圓形風量調節風門（參證人王勝輝庭呈之「第一次施工瑕失照片第一頁第一張」）。 ⑶依系爭工程契約圖說AC-二五（中間上圖示），需安裝天花板擴散型出風口風箱，被告亦未安裝。 ⒊被告未能於約定期限內完成工程，而系爭工程以九十八年五月三十日前完成為契約之要素，且原告因被告遲延給付，已另轉發包由他人施作，縱使被告現為給付，於原告已無實益，原告公司自得依民法第五百零二條規定解除契約。又被告稱：原告公司之催告無二十天催告期間，故解除契約不合法云云。惟系爭工程契約第十六條係約定：「…對方得以書面訂二十天催告期間催告履行，逾期仍未履行，對方得解除本合約…」，而非「應」以書面訂二十天催告期間催告履行，況且原告曾於九十八年五月二十一日、二十七日通知被告施作，經被告收受通知後逾二十日仍未派員施作，原告解除系爭契約，即屬有理。 ⒋被告因可歸責於己之事由，致已施作之工作有瑕疪，已如前述。而原告為求在預定工期內完工，遂轉發包由昶泓公司及明盈公司施作及購置設備完成系爭工程，並分別支出一百九十九萬六千五百零七元及十四萬八千七百元，此有中央研究院工程結算驗收證明書（原證十）、昶泓有限公司之估價單、請款單、簽收單及明盈空調設備有限公司之發票、原告公司之支票可稽（原證六、七、十一）。 ⒌被告稱已為系爭工程墊付數十萬元，屬原告公司之不當得利，爰引為抵銷抗辯云云，惟： ⑴依被告所提被證一，被告於九十八年五月十九日即已停止施工，然於同年六月二日及六月二十五日仍有材料進場施工（被證三），被告所言有墊付款項與事實顯有矛盾，不足採信。被告所提出之金誠鋁業有限公司之發票為九十九年三月一日（被證三）；昌典工業有限公司估價單為九十八年月一日、發票為九十九年三月十二日等（被證四），顯與系爭工程無涉。 ⑵又被告公司雖提出被證六優耐實業有限公司請款單等，惟觀之單據，有部分或為系爭工程契約簽訂定前（九十八年四月二十三日），或為完工期限後（九十八年五月三十日），顯與系爭工程無涉。再者，雖空有請款單、發票、送貨單難以證明與系爭工程相關。 ⑶綜上所述，被告所提之證物，難以證明與系爭工程相關，且供系爭工程之用，又縱使曾供系爭工程之用，惟被告已施作部分存有瑕疪，無法使用，從而，被告之主張即與不當得利構成要件不符，無從抵銷。㈣聲明：⒈被告應給付原告九十九萬零二百零七元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。⒉被告應給付原告二十九萬元及自九十八年四月二十四日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告抗辯略以：㈠依系爭契約第五條第一項約定：第一期款，簽約後付總價百分之二十，即五十九萬元（2,950,000元×20％＝590,000元）。然原告僅給付二十九萬元。被告當時為維商誼，一邊與原告溝通，一邊墊款先行進料施作，然至九十八年五月十九日被告乃正式發函要求，原告應於催告通知文到後三天內電匯，惟原告迄未給付至今，被告當時已依法主張同時履行抗辯（被證一）。原告雖主張曾給付三十萬元尾款予被告，被告並未收受，然實際上該支票亦未兌現，且若確曾交付予被告，原告何以未提出被告簽收證明？又原告回函要求開立發票始付款云云，然先前支付二十九萬並未要求開立發票，且契約未約定要開發票，足證原告所謂要求開發票云云，僅係託詞。且原告未給足第一期款項（應給付五十九萬元，僅給付二十九萬元），被告自得主張同時履行抗辯。原告主張被告違約解除契約，於法有違。㈡被告否認自九十八年五月十六日即未進場施作，亦否認已施作之工程有瑕疵： ⒈保溫板厚度部分：兩造契約並無就保溫板厚度事先約定，中央研究院「標單」內容中亦未明定，故被告所施作之保溫風管工程部分，當然依據業主即中研院之標單及需求（即保溫部份不產生水滴）加以施作即為已足。而就原告要求被告所施作之風管工程，係用於新鮮空氣之降溫，依照被告之專業計算，保溫板之厚度不需十公釐，可知被告施工使用已達十公釐之保溫板並無瑕疵。誼開公司所施作之小型送風機之保溫板厚度竟只有約三公釐（詳被證十一，頁二下方圖說），更足證被告施作之保溫風管並無不合規定之處（即被告施作保溫板厚度十公釐更高於誼開公司施作規格）。 ⒉原告依原證十二主張：被告未為施作之項目如小型送風機及風管及風量調節器部分，被告否認。該小型送風機係由李進祿（被告員工）負責、風量調節器部分係由游清華負責（本院九十九年七月十三日言詞辯論筆錄第三頁），均有施作。又李進祿所負責之小型送風機，並非運送新鮮空氣之主管工程部分，故不需設置風量調節器與擴散型出風口之集風箱。且就小型送風機之施工圖說（原證十二第七頁）及標單上，均無記載需設置擴散型出風口之集風箱。另原告天花板擴散型出風口風箱(原證十二第十三頁)之設置，按圖說之圖示為一方型結構，然查遍標單（被證七）並無此一工作項目，原告主張被告未依施工圖施作，然查標單（被證八），並無此項目，亦非屬原告發包給被告之施工範圍，故原告所指被告未依圖說施工，顯有誤會，原告據以主張被告施工瑕疵，並無理由。㈢退萬步言，依學說實務見解，工程案件之解除，應類推現況終止之情形，即依現況結算之方式，解決紛爭。蓋工程涉及包商、材料等層面甚多，若因故解除契約，雙方互負回復原狀義務，則顯非有利雙方，亦無益紛爭解決。況且系爭工程尚未完工，難謂有何瑕疵可言。㈣原告固提出原證六、七證明其損害。然觀之估價內容顯於行情不符，該單據亦不能證明確有施作或原告確有支出該金額，是請原告舉證證明該廠商確有進場施作且支付該款項。㈤原告迄未給付被告工程款二百六十六萬（即總工程款二百九十五萬元扣除已給付之工程款二十九萬元）。且被告為系爭工程，業已墊付六十餘萬元，此亦屬原告不當得利（被證二、三）。退萬步言，原告縱受有損害，被告主張以前開債權抵銷。㈥聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。三、兩造不爭執、爭執之事項（本院九十九年三月二十九日言詞辯論筆錄及本院審查庭整理結果）：㈠不爭執事項： ⒈原告於九十八年四月二十三日就「中央研究院化學研究所前棟大樓空調設備採購及風管工程」，與被告簽訂系爭工程契約，原告已付二十九萬元（原證一、二，審訴字卷第七至十二頁）。 ⒉被告已收受原告分別於九十八年五月二十一日及同年月二十七日以九十八富安九八０五二一０一號函及九八富安九八０五二七０一號函文通知被告公司施作工程（原證三，審訴卷第一三、一四頁）。 ⒊被告已收受原告委託祥智法律事務所於九十八年六月二十三日九八年祥律字第九八０六０一八號函解除系爭工程契約（原證四，審訴卷第一五至一七頁）。 ⒋原告所提出就系爭風管工程分別支出之一百九十九萬六千五百零七元及十四萬八千七百元，合計二百一十四萬五千二百零七元單據之形式上真正。㈡爭執事項： ⒈原告解除系爭工程契約有無理由？原告得否請求被告返還前已收受之二十九萬元及自受領時起之利息，並給付二十九萬五千元之違約金？ ⒉原告請求被告賠償六十九萬五千二百零七元之損害有無理由？ ⒊被告主張抵銷抗辯有無理由？四、本院之判斷：㈠兩造於九十八年四月二十三日簽定系爭工程契約，原告於翌日以支票給付「風管工程款」二十九萬元等情，有系爭工程契約及收據在卷可稽（原證一、二），且為被告所不爭執，可以採認。㈡按契約當事人以同一締約行為，結合數個契約，為契約之聯立。其各個契約相互間是否具有依存關係，應綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣及其他具體情事，並本於誠信原則，為斷定之標準，最高法院八十六年度台上字第二二七八號判決意旨參照。查系爭工程契約書第二條約定：「工程內容：⒈空調設備採購內容：TVOC濾網，TVOC移除箱，循環風機，空氣門，配電盤（含NFBMS…）（以上不含施工）。⒉風管工程（責任施工）配合TAB施作人員調整。⒊文件製作（施工計畫書等）。⒋甲方（原告）業主與甲方所簽訂契約內容所有規定事項（詳甲方業主與甲方簽訂之契約）。⒌如涉變更設計之工程價格，雙方另議。⒍總價承攬…」等語。第四條約定：「工程總價：設備採購：新台幣壹佰伍拾萬元整（含稅）。風管工程：新台幣壹佰肆拾伍萬元整（含稅）。總金額：新台幣貳佰玖拾伍萬元整（含稅）」、第五條約定：「設備採購付款辦法：⒈第一期款：簽約後付總價20％。⒉第二期款：設備進場經甲方業主或監造單位點收或簽收後支付30％。⒊第三期款：內部施作完成後付款40％。⒋第四期款：甲方業主正式驗收後10％。⒌上述付款時間及流程以甲方與甲方業主所簽訂之付款方式付款，甲方收到誼開公司付款後三個工作日內以電匯或現金支付」、「風管工程付款辦法：⒈簽約後付總價20％（簽約完成後同時給付總價20％現金票）。⒉所有設備吊裝並完成風管之連接後，並經甲方業主簽認後付總價40％現金票（含既有應拆除之風管設備、管線…）。⒊配合甲方TAB施作人員調整後請款30％（乙方須於每月20日前請款。甲方於次月20日匯款）。⒋甲方業主正式驗收後付10％（乙方須於每月20日前請款，甲方於次月20日匯款）」。第六條約定：「工程期限：98年5月30日前完工」。亦即系爭工程契約包括「空調設備採購（不含施工）」及「風管工程」二項，二者分別計價，付款方式各異，前者並載明「不含施工」，是前者核屬買賣契約之性質，後者則屬承攬契約，核屬契約聯立之情形，而原告主張此二契約並不相關（原告民事辯論意旨狀第八、十頁），並提出之原證十三起訴書為證，被告對此並未爭執，此二契約難認有相互依存之關係，原告解除契約是否合法，即應就各該契約分別以觀。㈢系爭風管工程部分，經查： ⒈原告主張被告自九十八年五月十六日起即未進場施工等情，為被告所否認，經查，被告曾於九十八年五月十九日以九八祿字第九八０五一九０一號函通知原告，內容略以：「主旨：本公司承包『中央研究院化學研究所前棟大樓空調設備採購及風管工程』之相關款項貴公司未依約支付，因給付遲延對本工程造之相關損害及損失，須由貴公司承擔全部責任，概與本公司無涉。說明：一、本公司承包『中央研究院化學研究所前棟大樓空調設備採購及風管工程』之設備採購第一期款，依約應於簽約後給付第一期款台端於五月六日請領到款項，依簽約當時貴公司負責人林宥均小姐承諾會在收到款項三日內會以電匯方式給付，本公司於收到款項當日同時開立發票寄付；發文至今本公司尚未收到款項，特此催告通知於文到三日內電匯。…五、因貴公司未履行付款義務，造成雙方合約無法執行本公司暫時停止相關工作，待貴公司三日內說明為荷」等語。有被告提出之該函文在卷可稽（被證一）。可知被告曾於上開信函中表明行使同時履行抗辯，於原告給付設備採購第一期款以前，拒絕進場施作。 ⒉參以系爭工程契約第四條約定，工程總價中，設備採購總價為一百五十萬元，風管工程總價為一百四十五萬元。系爭工程契約第五條約定，設備採購及風管工程之第一期款，均係於簽約後付總價百分之二十。亦即原告於簽約後應給付設備採購第一期款三十萬元，及風管工程第一期款二十九萬元。而原告已經給付風管工程第一期款二十九萬元，業如前述，被告自不得援引同時履行抗辯權拒絕施作風管工程。 ⒊原告主張：被告自九十七年五月十六日起即未進場施作等情，為被告所否認。被告雖於上開信函中表示拒絕進場施作，惟證人游清華於本院證稱：九十八年間有施作中研院化學所空調工程，是受郭淑妹（被告公司人員）委託，施作項目是空調管線配管。「（原告有無不讓你進場施工的情形？）剛開始沒有，後來到六月三號就禁止我進入，他們提供一些背心給警衛，警衛說沒有背心不能進入，其他我不清楚」、「（何時開始進場施作？）五月初幾號不記得，做到六月三號，中間有部分時間因為不能在現場施工，所以我在我工廠作」、「（五月十一號五月三十號有無進場施工？）有進去施工，天數不記得，要看我的施工紀錄」、「（你說主管做好的部分是哪幾層樓？）二樓有無做好我忘記了，但是三、四、五樓有，支館四、五樓還沒作，三樓做了一部份，二樓或三樓當時說有一台價值三千多萬的機器所以進去施工要先作保護，後來我也進去了」、「（保溫板一公分的厚度你做了哪幾樓？）四樓跟五樓」、「（你說有做二公分的厚度是哪裡？）二、三樓」、「（這部分是在你工廠施作還是在現場施作？）在我工廠施作，也有一部份在現場安裝在六月三日以後就無法繼續作」等語（本院九十九年七月十三日言詞辯論筆錄）。證人郭忠政於本院證稱：九十八年五月間曾代表被告公司向原告協商履約爭議的問題，當時是郭淑妹小姐委託我代表被告公司去協商。協商時間應該是五月份最後一個禮拜天，地點在高雄，是誼開的辦公室，到場有誼開的嚴副總及謝揚盛技師，及原告的游東民先生及其他相關人員。當天協商事宜是有關請款項目及工程落後進度及缺失改善。「（協商之後，是否有發生原告不讓被告進場施作的情形？）協商後大概六月初有接到郭淑妹的通知，好像施工人員不能進場，我才趕到現場去」、「（你到現場溝通何事？）我瞭解為什麼不讓我們繼續施作，我去的時候有遇到游東民，他表示說如果沒有工作背心的，都不要讓他們進來作，我跟他溝通後，他帶我去看哪邊有問題，其他工人就在外面等」、「（他有沒有講為何不發生工作背心讓被告進場施作？）他一開始沒有講為什麼，後來等於我們進去把工作看完後，在屋頂時，他表示屋頂算是冷卻器的基座有問題…」等語（本院同日言詞辯論筆錄）。證人李進祿證稱：我在被告公司工作。有參與九十八年中研院化學所空調施作、「（就你瞭解，系爭工程保溫板的施作，兩造在履約上有無發生爭議？情形為何？）有，原告覺得被告公司的保溫板厚度不夠」、五月八日早上九點多請工人來，後來由先生來很生氣說誰叫你們做的，叫你們負責人出來，後來工人就不敢做回去了。「（五月底六月初時，有無再發生原告不讓被告進場施作的情形？）有，後來有說沒發工作背心的不准進去。沒有講理由，就只有講沒有發背心的不准進去。五月八日產生爭議，之後有再請工人進場施作。「（五月八日到五月三十日之間，被告做到哪一天？）軟管做到十五、十六日，鐵皮風管因為那時候是游清華做的」、九十八年六月產生爭議之後有進料到我們工廠，但沒有到現場等語（本院同日言詞辯論筆錄）。由是可知，被告雖發函原告表示於原告支付設備採購第一期款以前，拒絕進場施作，惟實際上被告仍有派員施工並進料製作部分工件，迄至五月底、六月初，原告因兩造間對於保溫板規格等爭議，於工地現場以發放工作背心之方式進行管制，而拒絕被告繼續進場施工。 ⒋系爭工程契約第十六條約定：「除他方當事人同意外，因可歸責於甲乙任一方之事由，致給付遲延者，對方得以書面訂二十天催告期間催告履行，逾期仍未履行，對方得解除本合約，違約一方應賠償對方違約金（金額為合約總價10％）」等語，及系爭工程預定完工期限為九十八年五月三十日，業如前述，另參以系爭工程契約除完工期限以外，並無關於工作進度之規定。是解釋上，應係於系爭工程預定完工期限以後，方符合系爭工程契約第十六條所訂「給付遲延」之情形。而被告迄至九十八年五月底、六月初遭原告阻止進場施工以前，均仍有派員施工，已如前述，是尚不能僅以兩造對於合約規格有所爭議，被告未依原告指示更換材料或變更工作內容，即認為被告有給付遲延之情形。而原告於九十八年五月二十一日及同月二十七日以九十八富安九八０五二一０一號函及九八富安九八０五二七０一號函通知被告施作工程，原告發函時，系爭契約完工期限尚未屆至，且被告並無不進場施工之情形。況原告於九十八年五月二十一日及同月二十七日發函催告被告於「三日內」提出趕工計畫並依約施作，非惟不符合系爭工程契約第十六條「訂二十天催告期間」之約定，且原告於發函催告後尚未滿二十日，即於五月底、六月初阻止被告進場施作，原告上開函文均難認發生催告之效力，原告尚不得依系爭工程契約第十六條約定解除契約。原告雖主張：系爭工程契約第十六條「得訂二十天催告期間」係屬任意約定，縱未定二十日期間催告亦得解除契約云云，惟觀之該條約定「得以書面訂二十天催告期間催告履行，逾期仍未履行，對方得解除本合約」，既以「定期催告而未履行」為解除權發生之要件，未履行定期催告程序，自未取得解除權，原告此項主張並非可採，附此指明。 ⒌原告援引民法第五百零二條為本件解除契約之依據（原告民事準備㈡狀第二、三頁），按「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害」、「前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害」，民法第五百零二條定有明文。該條第二項規定所謂以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，非指一般期限，而係指依契約之性質或當事人之意思表示，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付，否則不能達契約之目的者而言。經查，系爭工程契約第六條雖約定工程期限為九十八年五月三十日，惟此僅屬一般期限之約定，參以系爭工程契約之工作內容，實與「工作於特定期限完成或交付為契約之要素」有別，且亦難認係屬遲延後之給付，對於原告而言並無利益之情形。自難認有民法第五百零二條規定之適用。綜上，原告解除契約，並非合法。 ⒍原告依民法第二百二十七條第一項、第二百二十六條第一項規定，及民法第四百九十五條規定請求損害賠償之部分，按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵」，民法第四百九十二條定有明文。又民法第四百九十三條至第四百九十五條有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，原則上於工作完成後始有其適用，最高法院九十二年度台上字第二七四一號判決意旨參照。本件系爭工程契約所定之承攬工作，被告尚未完工。原告依民法第四百九十五條規定及民法關於不完全給付等規定請求損害賠償，已難採認。而工作尚未完成前，原告即於九十八年五月底、六月初拒絕被告繼續施作，且原告於同年六月二十三日發函解除契約並非合法，經認定如前，則尚未完成之工作內容縱與合約規格不符，亦難認構成瑕疵或不完全給付。綜上，原告依民法第四百九十五條、第二百二十七條及關於給付不能（民法第二百二十六條）之規定請求損害賠償，為無理由。 ⒎綜上，原告解除契約系爭風管工程契約並非合法。原告請求被告返還系爭風管工程已付報酬二十九萬元，及請求違約金及損害賠償，均非可採。㈣系爭設備採購契約部分： ⒈系爭設備採購契約與系爭風管工程契約，既屬相互獨立之二個契約，則原告請求被告返還已付之風管工程報酬二十九萬元，並請求違約金，自應就系爭風管工程契約之約定及履約情形觀之，與系爭設備採購契約無關。而原告於主張解除契約，係以「被告未依約進場施作」及「施作部分規格不符」為由。觀之系爭工程契約第二條已明訂空調設備採購係「不含施工」，可知原告所主張之解約事由，均係基於系爭風管工程而生，與設備採購無涉。原告自不得於系爭設備採購契約主張解除契約或請求損害賠償。 ⒉再者，原告主張業已開立支票給付設備採購款三十萬元，係被告拒絕受領等情，則為被告所否認。經查，原告主張業已於九十八年五月七日開立系爭支票，並於同月八日交由被告公司謝揚盛收受等情，業經原告提出該支票影本為憑（原證八），證人游東民於本院證稱：我在原告公司工作，是工程部的經理。系爭工程原告公司主要負責人是我。主要跟被告公司的謝揚盛、郭淑妹、郭忠政接洽。原證八（系爭支票）有交給謝揚盛付設備款。謝揚盛沒有簽收，因為謝揚盛說他不能簽名，我有要求他簽收，但他說他是技師不能簽。系爭支票沒有兌現，因為九十八年五月十一日郭淑妹打到公司叫我們把票取回，林宥君把票拿回來，據林宥君轉述，郭淑妹說：技師說不收這個錢，你拿回去。「（原告公司後來如何支付這三十萬元？）我們一直有發文給謝揚盛請他開發票來請款，但他一直沒有開發票來請款」、「（之前就先給付三十萬支票也沒有要求開發票，為何跟以前的回答有矛盾？）因為第一次付款我們是把簽合約的時候他開發票給我我們就把票給他，這張支票還沒有拿到發票，因為當時工程很趕急著要做，二十九萬付款時有拿到發票，三十萬是先給支票，他們兌現後才會開發票過來，後來是依照會計師的意見發票到了才付款」、「（提示原證三〈九十八年五月二十一日九十八富安九八０五二一０一號函〉說明第二點，為何直到九十八年五月二十一日原告公司才要求要發票？）因為被告公司有發文說我們沒有把錢給他，他沒辦法作，工程延誤要由我們公司承擔，所以我們才發文」等語（本院九十九年六月一日言詞辯論筆錄）。林宥均於本院證稱：「（九十八年五月十一日有無去被告公司取回原證八支票？是誰叫你去的？為什麼？）有，是謝揚盛技師的太太郭淑妹叫我去拿的」、「（郭淑妹在被告公司擔任何職務？）據我所知，聯絡事情，會計」、「設備的第一期款三十萬元有無收到發票？請款方式為何？）也是應該要先送發票請款，但沒收到發票」、「（沒有收到發票，為何原告公司會付三十萬元的支票？）因為工地主任都會講，因為有合約讓他方便，所以就先給支票，付款時我有要求發票」、「（去被告公司拿票時，被告公司有無什麼人跟你說什麼話？）謝揚盛技師說他不收我的票，郭淑妹說技師不收你的票你就要拿走」、「（謝揚盛有擔任被告公司的何職務？）他是實際的經營者」、「（為何你會認定他是實際經營者？）因為接洽人都是他，契約內容條件細節都是跟他談的」、「（根據你的回答要收到發票才付款，但是你願意先給三十萬的票，然而後來又發了原證三號的函，表示沒有發票尚未能付款，為何有前開的矛盾？）因為之前趕工，先讓被告方便，但是後來我給他票他不收，我怕不收這錢，好像說我會違約，所以後來想說照程序走，才說要拿發票請款」、「（為何不考慮用匯款、現金或提存方式付款？）因為他沒有拿發票」等語（本院九十九年六月一日言詞辯論筆錄）。證人即誼開公司員工王勝輝證稱：有看過系爭支票，在九十八年五月的時候，原告公司的游東民經理請我轉交這張支票給謝揚盛，可是當天謝揚盛技師沒有到現場，所以隔天我將支票還給游東民。…謝揚盛那天早上有在他的辦公室說他不要收這筆錢，發生爭執時我有跟我們主任到謝揚盛的家去瞭解，然後當時謝揚盛說他不願意收這筆錢，叫游東民去把支票取回。爭執是指有關風管的保溫厚度，然後出風口風量調節風門是否安裝，還有是否安裝出風箱，就在這些事情上兩造發生發生爭執。是在游東民請我把支票交給謝揚盛，隔天，謝揚盛沒來，在下一天，謝揚盛來現場時，就在這天四樓會議室發生爭執，當天是禮拜六，是五月初的事情。「（是何日交付支票給謝揚盛？）支票是開五月七日，五月七日那天轉交給我們公司員工在轉交給謝揚盛，爭吵是五月八日禮拜五，當天交付支票給謝揚盛，後來在當天下午四點多發生爭執」、不太確定日期，只確定事情發生先後。「（去謝揚盛家裡，謝揚盛就錢的事有說什麼？）他說不願意賣設備給原告公司，請原告將錢拿回去。他應該是說我叫祿揚公司不要賣給你了」、「（事後被告公司有無將三十萬的票拿回來？可否詳述過程？）有，星期一早上由謝揚盛家結束後返回原告公司，告訴原告公司的游東民及林宥均說謝揚盛那裡的狀態，說目前謝揚盛不願意把設備賣給你們，請你們把支票拿回，那時候，剛好被告公司的會計小姐打電話來，電話有擴音，會計小姐也是請林宥均把支票拿回來」等語（本院同日言詞辯論筆錄）。綜上可知，原告於九十八年五月八日，將系爭支票交付被告公司之謝揚盛技師，作為給付設備採購第一期款，謝揚盛已轉交被告公司會計郭淑妹。嗣兩造對於承攬工作內容發生爭執，謝揚盛向證人王勝輝表示不願賣設備給原告，郭淑妹亦通知林宥均將系爭支票取回，林宥均遂前往被告公司取回系爭支票。則系爭支票既尚未兌現即經原告取回，無論其原因為何，均難認原告業已履行給付設備採購款第一期款三十萬元之義務。其間雖謝揚盛曾向王勝輝表示不願賣設備給原告，惟僅屬因履約爭議而向王勝輝所為之口語表達，並非被告正式以意思表示向原告解除契約，系爭設備採購契約並未因此解除，原告取回系爭支票後，仍負給付設備採購第一期款之義務。 ⒊被告嗣於九十八年五月十六日，以上開被證一函文催告原告給付設備款之第一期款等情，業如前述。原告則於九十八年五月二十一日以九十八富安九八０五二一０一號函文，催告被告於三日內依約施作，並通知被告「…由於至今尚未收到祿揚實業有限公司之請款發票（依統一發票使用辦法內開立銷售憑證時限表之規定，開立發票之時間以收款時為限）如附件一，請貴公司儘速開立發票並送至本公司，本公司將隨即付款」等語，而嗣後原告即未再給付三十萬元設備採購款予被告等情，有該等函文在卷可稽（被證一、原證三），且為兩造所不爭執。參以系爭工程契約既約定設備採購第一期款應於簽約後交付百分之二十，於甲方（原告）收到業主（誼開公司）付款後三個工作日內以電匯或現金票支付。而該部分款項，原告業已收到業主給付該部分款項等情，為兩造所不爭執，可知原告有先為給付之義務。 ⒋原告雖於上開函文中要求被告提出發票請款，證人郭忠政於本院證稱：九十八年五月間，曾受郭淑妹委託，代表被告公司與原告協商履約爭議的問題。當時是五月份的最後一個禮拜天（本院查為九十八年五月三十一日），在高雄誼開公司的辦公室，到場的有誼開公司顏副總、謝揚盛及原告公司的游東民先生。協商有關請款項目及工程落後進度及缺失改善。（請款項目部分）當時我知道有一筆款項是原告還沒有付給被告。應該是材料款項。這部分當天沒有結論，游先生有說款項是有準備，應該要由被告公司請款，我說小公司做工，當然希望趕快請到款，這中間是否有什麼誤會。「（你剛所述的協調會後，有無提出發票跟請款單跟原告公司請款？）沒有」、（協調會講到付款問題）合約有提到付款要用匯票或現金，原告方面好像是開公司票出來，不是帶現金，被告不願意接受原告的公司票，應該是這個問題。是否發票的問題我也不是很清楚。我的理解，爭執在於付款應用匯款或現金而不是支票等語（本院九十九年七月十三日言詞辯論筆錄）。可知兩造於九十八年五月三十一日召開協調會時，原告仍要求被告提出發票請款，且兩造對於得否以支票給付該期款項，亦有爭執。惟查，原告並未證明於九十八年五月三十一日以前（除曾交付嗣又取回之支票以外），曾經對於被告現實提出設備採購第一期款之給付。被告雖曾通知原告取回支票，惟被告嗣於九十八年五月十九日又以九八祿字第九八０五一九０一號函（被證一）催告原告以電匯方式給付款項，業如前述，則被告已難認有「預示拒絕受領」之情形。原告自仍應現實提出給付以為清償。而原告至九十八年五月三十一日協調會時，仍僅以準備給付之事情通知被告，自不生清償之效力。至於原告雖要求被告提出發票請款，按所謂同時履行抗辯乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務非本於同一雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院五十九年台上字第八五０號判例意旨參照）。是縱使被告依約應開立統一發票，此與原告須給付設備採購第一期款，兩者間並非居於對價關係，原告並無以此援用同時履行抗辯之餘地。且開立發票至多僅為系爭設備採購契約之附隨義務，非原告之付款條件，原告不得以此為由拒絕付款。原告對於設備採購第一期款，有先為給付之義務，而迄未依債之本旨提出給付等情，業如前述，被告自得以此為由，行使同時履行抗辯而拒絕自己之給付。是被告縱使未交付所採購之空調設備予原告，亦難認係屬可歸責於被告之事由而給付遲延，自不構成系爭工程契約第十六條所定給付遲延之情形，原告亦不得據以解除契約。至於原告主張不完全給付、給付不能，查原告所指情形，亦與設備採購契約無關，業如前述，附此指明。㈤綜上，原告依系爭工程契約第十六條、民法第五百零二條解除契約，並依第二百二十七條、第二百二十六條規定請求損害賠償，均非可採。五、綜上所述，原告並未合法解除系爭工程契約，從而，原告請求被告返還已付款項，並給付違約金及損害賠償，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國 99 年 11 月 5 日民事第二庭法官高偉文以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 99 年 11 月 5 日書記官駱俊勳

臺灣臺北地方法院99年度建字第80號

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