99年度建字第9號｜民事：給付工程款｜裁判日期：100 年 05 月 27 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　 99年度建字第9號原　　　告　謝啟明即勝元工程行訴訟代理人　陳秀卿律師林世芬律師被　　　告　上電水電工程有限公司法定代理人　張朝基訴訟代理人　康立平律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國一百年五月四日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新台幣捌拾萬伍仟肆佰元，及自民國九十八年七月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣貳拾陸萬捌仟伍佰元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣捌拾萬伍仟肆佰元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時聲明係請求：被告應給付原告新台幣（下同）908,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於民國98年11月2日以民事準備書㈡狀減縮前開聲明為：被告應給付原告903,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷㈠第91頁），核與前揭規定並無不符，自應准許，合先敘明。二、原告起訴主張：被告於97年間承包臺北縣坪林鄉公所之光雕藝術工程，並將其中茶葉博物館前拱橋橋身之油漆工程轉包予訴外人瑩欣企業工程社施作，惟訴外人瑩欣企業工程社半途退場，被告遂於97年8月間將該工程轉包予原告施作，約定承攬報酬為46萬元（未稅，含稅價為48萬3000元），被告委由原告施作該工程時，並未指定油漆規格，僅表示使用噴橋用之虹牌四十五號顏色即可，亦未提供業主之施工圖說，該工程業於8月26日施工完畢。原告嗣後知悉拱橋噴漆塗料之規格不符合臺北縣坪林鄉公所與被告之合約約定，曾於開會過程中表示被告從未提供油漆規格予原告，被告亦無異議，其後二、三天被告始提供油漆規格之書面資料予原告，希望原告施作第二次噴漆工程，因原告前於同年8月間完成系爭拱橋橋身噴漆工程後，被告僅支付115,000元，餘款則未給付，故被告於97年9月17日製作完成系爭合約書後，原告始終拒絕簽訂，嗣因被告稱簽約後方願意給付先前積欠之工程款，原告始勉為其難於9月底簽訂橋樑油漆工程合約書（下稱系爭合約書），約定原告為被告完成一定工作，被告則應依約給付工程費用80萬元（未稅，含稅價為84萬），兩造於97年9月17日簽訂系爭合約書時，原告早已於97年8月26日完成系爭拱橋第一次噴漆工程，而得據以向被告請領工程款46 萬元，系爭合約書第一條之工程項目內容係指第二次噴漆而言，此觀諸系爭合約書並未載明包括第一次噴漆即明。原告並於簽訂系爭合約書後再度派員施工，嗣於97年11月29日完成全部工作，且經臺北縣坪林鄉公所驗收完畢，依約被告自應給付工程款計1,323,000元，詎被告僅給付42萬元，尚有903,000元迄未給付，為此，爰依兩造間之承攬契約，請求被告給付該筆款項。另，兩造既於9月底方簽訂系爭合約書，原告自不可能於97年9月30日完工，工程進度表顯係移植被告先前已預立好之版本，目的在讓原告參考而已，又，系爭拱橋位於遊樂區內，週休二日期間車輛、遊客往來頻繁，坪林鄉公所曾告知被告，週休二日不得施工，故扣除週休二日與雨天不得施工，原告僅逾期六天，又被告所提單據遠大於其所請求之58,800元，自無可採。並聲明：⒈被告應給付原告903,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。二、被告則辯以：兩造間於97年8月上旬，合意由原告施作油漆工程，約定以每平方公尺70元完成油漆工程，原告於97年8 月下旬申報完工，惟嗣因原告施工不當油漆顏色變色，經業主及監造廠商發現，原告使用之油漆不符圖說規範，被告遂要求重新施工。原告因施工不當致油漆顏色變色，復開口要求未經雙方合意之工程款項，被告因已施工逾期，為求趕工，又為免原告任意喊價，並解決前次施工之爭議，特別與原告補訂系爭合約書，明定施工規範及工程項目內容，並增加施工項目，雙方特約定工程款80萬元（含稅）調整至84萬元（含稅），詎原告不僅施工逾期（依約應於97年9月30日完工）、且未依約施工完畢，被告只得另交由訴外人百利油漆工程企業社完成收尾工程。被告之所以支付42萬元，係應原告要求先行支付系爭合約書總價之半數，故兩造間僅有一承攬契約，原告履約完畢，被告亦僅有支付84萬元之義務，否則，為何原告身為工程款之債權人收受總價之半數42萬元時，無針對差額4萬元作任何之聲明？又為何自97年9月17 日補訂書面契約至原告所稱之完工日同年11月底，亦未曾請求被告支付該差額？卻又只要求支付另總價之半數42萬元之尾款？可見被告支付共總價之半數42萬元時顯係支付書面工程合約之工程款。又，業主最後驗收結算確認驗收合格日期為98年5月23日，此期間之遲延違約共3,948,000元，原告自應負賠償之責。又原告未對拱橋底部施工，致使油漆工程無法驗收合格，被告不得已另交訴外人百利油漆工程企業社完成收尾工程，支付220, 500元。且本件工程施工過程中，被告共租用吊車10日供原告施工，依契約約定，被告僅需負擔3 日之吊車費，其約7日之費用共58,800元，依約亦應由原告負擔，本件原告之請求，顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，被告願供擔保免假執行。三、兩造爭執與不爭執之事實(見本院卷㈠第117頁)： (一)兩造不爭執之事實如下： 1.被告於97年4月間承包臺北縣坪林鄉公所之光雕藝術工程，並將其中茶葉博物館前拱橋之油漆工程轉包予訴外人瑩欣企業工程社施作，但訴外人瑩欣企業工程社半途退場，被告遂於97年8月間將該工程轉包予原告施作。 2.兩造於97年9月間簽訂橋樑油漆工程合約書，其內約定工程總價80萬元（未稅，含稅價為84萬元），原告於簽訂系爭合約書後再度派員施工。 3.針對原告所施作之工程，被告已給付原告工程款42萬元。 (二)本件之爭點為： 1.原告請求被告給付原告903,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，有無理由？ 2.被告於97年8月間將系爭油漆工程發包予原告承攬施作時，兩造是否約定承攬報酬為46萬元（未稅，含稅價為48萬30 00元）？原告是否已依約完工？ 3.兩造於97年9月簽訂系爭合約書，並約定工程總價80萬元（未稅，含稅價為84萬元）之真意為何？是否表示原告於97年9 月第二度派員施工，被告對此應另行給付原告工程款80萬元（未稅，含稅價為84萬元）？抑或包含前開46萬元在內？4.被告之抵銷抗辯，有無理由？四、得心證之理由： (一)被告於97年8月初將系爭油漆工程發包予原告承攬施作時，兩造是否確已約定承攬報酬為46萬元（未稅）？原告是否已依約完工？ 1.原告主張其於97年8月初向被告承攬系爭拱橋橋身噴漆工程，兩造合意工程款為46萬元（不含稅，含稅為48萬3千元），並於同年月26日完工等情，業據其提出與其所述相符之同年8月6日之估價單（見本院卷㈠第5頁）及現場施工暨完工之照片四幀（其上顯示之日期分別為同年8月8日、13日、26日，見本院卷㈠第6、7頁）可稽。 2.證人即原告之工頭鄭錫林並到場證稱：「有，本件是我去談的，當初是我的朋友陳飛龍介紹我，說被告有個坪林鄉公所的拱橋噴漆工程，問我要不要去接，當時陳飛龍有說，這個工程本來是包給別人做的，底漆已經噴好了，但後來有發生糾紛，被告要找新的廠商接手施工，我有去現場看過，當時是被告的劉啟源經理陪同我去現場看，劉啟源經理說本件工程原告只要負責噴橋身的漆就好了，而且是用色號45號的漆來噴，但我認為應該要先做防銹再塗面漆，而且這件工程之前已經發生糾紛，所以我就不願意接，但後來被告老闆的兒子張煇鴻打了幾次電話給我說，本件工程已經逾期，必須要趕工，請我趕快答應進場施工，我後來才勉為其難同意接下本件工程，當初是談好由我替被告找點工來做橋樑兩側欄杆清洗除銹等工作，點工的工資被告必須另外給付，至於原告所負責的噴漆工程部分，工程款是46萬元不含稅，講好條件以後，原告就派人去施工，施工所需的吊車是被告出資請來的，噴漆工程在8月26日完工，後來就由點工接著作後續的清理、潑水劑等工程，到了9月4日，張煇鴻通知我說公所要我們去開會，我去開會，公所的監工趙先生才說我們噴漆用的原料、規格都不對，還拿契約書給我看，但我當場表示之前被告並沒有給我看契約書，我不知道噴漆工程有要求原料、規格，當場在會議中大家就在爭執到底是誰的錯，會議結束以後，張煇鴻有要求劉啟源帶著我去找契約書中規定的材料，我找了好幾天才找到合於契約規範的虹牌油漆，當初張煇鴻有叫我趕緊重新施工，但我不願意，因為在原告8月底完成噴漆工程後，被告只給付10萬5千元的工程款，其餘工程款都不願意給付，後來張煇鴻一直要求原告重新施工，還要原告簽契約書，說是不簽契約書就不給我原來施工的剩餘工程款，原告只好同意第二次施工，被告也在原告簽了契約書之後，給付31萬5千元的工程款，在簽契約書之前，我有與張煇鴻談好，第二次施工的工程款是80萬元（不含稅），施工範圍除了與第一次相同的拱橋橋身噴漆外，尚包含橋面的噴漆及點工的費用，這些條件都講好了，原告才派人第二次施工，並在11月29日完工，但完工之後，被告始終不肯給付第二次施工的工程款。」、「（問：為何97年9月間簽約，油漆卻在同年10月才進場？）我記得契約是9月底才簽的，不是原證5契約書上印的日期簽的。」（見本院卷㈠第86 頁背面）等語。 3.參之被告並不否認原告首次施工完工日期是在同年8月下旬，另證人即被告法定代理人張朝基之子張煇鴻亦到場證稱：「原告進場施工，大約是在97年8月底左右完工.....」、「當時鄭錫林已經針對第一次施工完的工程款提出估價單來請款，他提出了46萬元的估價單」（見本院卷㈠第88頁）等語，佐之原告於97年8月9日、8月28日分別填具品名均為「油漆修繕工程」，金額各為15萬5,000元、31萬5,000元（均含稅）之統一發票各乙紙（見本院卷㈠第48、50頁）向被告請款，被告則分別於97年8月11日、9月底給付11萬5,000元、 31萬5,000元予原告（見本院卷㈠第49、51頁），堪認原告主張其於97年8月間向被告承攬之系爭拱橋噴漆工程，兩造合意施工範圍為系爭拱橋橋身，工程款為46萬元（不含稅），原告業已依約完工，被告前所給付之42萬元，係原告於同年8月已完成之首次噴漆工程之工程款，與兩造於97年9月底簽訂之系爭工程合約書無涉等情，信屬真實，應為可取。 4.被告雖不否認兩造於97年8月初有前開承攬契約，原告亦有依約施工，惟辯稱前開工程款係以每平方公尺70元計算，否認兩造有約定承攬報酬為46萬元（不含稅），並聲請證人張煇鴻到庭證稱：「......本件工程款以每平方公尺70元計算，原告負責整座橋的油漆工程，點工的部分由原告代找，點工工資被告會支付，也與原告約定好，本件油漆工程的顏色是藍色，沒有指定油漆廠牌，工程條件談好後，原告就進場施工，大約是在97年8月底左右完工，原告完工後，有一次我去坪林與公所的人開例行會議，發現應該是藍色的橋，橋身卻變成蘋果綠的顏色，公所的監工也發現了，叫我去說明，我後來找鄭錫林來解釋，鄭錫林也說不出所以然來，好像是要塗兩到三次漆，本來都是藍色，最後一次不知道是上了亮光漆還是其他的東西，藍色的橋就變成蘋果綠色了，我就有找鄭錫林來商討解決的方式，當時鄭錫林已經針對第一次施工完的工程款提出估價單來請款，他提出了46萬元的估價單，我也不想與鄭錫林多爭執，就對他表示第一次施工的工程款給他40萬元，必須重新噴漆的工程款也給他40萬元，但原告必須將後續的改善工程作到好，大家條件講好以後，就簽了契約書，我也付給原告30多萬元，針對第二次施工原告也沒有完工，因為他施工到一半發現橋的底部有銹蝕，原告表示這部份不是他承作的範圍，不願意施工，我只好找陳飛龍來另外施工。」等語（見同前卷第87頁背面至第88頁）。惟查，工程款若干，應為承攬契約重要之要素，如以被告抗辯之計價方式，原告可請領多少工程款，何以被告一無所悉，未能提出金額（見同前卷第100頁）？徵之原告早在同年8月6日即已開立估價單予被告，其上明載金額為46萬元，備考欄並記載「虹牌45號色」（見同前卷第5頁），如非兩造就工程金額已達成合意，被告並就油漆有所指示，原告豈會如此註記？此外，被告亦未提出其他證據以實其說，是證人張煇鴻所為之前開證詞，應係迴護被告之語，與被告之前開抗辯即前開工程係以每平方公尺70元計算，原告負責整座橋的油漆工程，被告並未表示使用噴橋用之虹牌45號顏色即可云云，均無可取。 (二)兩造於97年9月簽訂之書面合約書，並約定工程總價80萬元（未稅，含稅價為84萬元）是否兩造針對原告於97年9月第二度派員施工另立之新約？被告對此應否另行給付原告工程款80萬元（未稅），不包含前開46萬元在內？ 1.原告主張被告於同年9月間請其第二次施工，承攬範圍包括系爭拱橋橋身、橋面的噴漆及點工，兩造並於同年9月底簽訂工程合約書，原告業於同年11月29日全部完工等情，業據其提出兩造於同年9月底簽訂系爭工程合約書（見同前卷第 21、第22頁）為證。被告雖不否認系爭合約書之真正，惟辯稱係因原告使用之油漆不符圖說規範，方要求原告重新施工，而被告因已施工逾期，為求趕工，又為免原告任意喊價，以解決前次施工之爭議，才特別與原告補訂書面工程合約云云。 2.經查： ⑴系爭工程合書約定之條款係記載：「一、約定事項：乙方應依甲方所提供之施工圖說及業主與監造單位指示（供）之圖說規範，按圖施工。二、工程項目內容：台北縣政府坪林鄉公所公雕藝術工程內，橋樑油漆、茶葉博物館本體工程項目想『應為相』關內容為準（甲方合約內需漆作部分及與業主會議所提之燈具漆作部分）。【附件一】。三、工程金額：新台幣八十萬元整（未稅）。四、本案工程之材料：乙方需提供本工程所需之塗料（甲方指定品名規格型號，乙方負責施工）及一切施工機具（甲方提供高空作業車三日，超過此限概由乙方自行負責）、人力派遣（需符合合約規範標準）。五、（略）。六、工程估驗款：每月計價乙次：乙方每月二十五日提出計價請款明細及發票申請，並以實際工程進度比例為計價依據，次月十五日領取甲方支付請款明細之總額，票期三個月。七、工程完成期限：本約簽訂後，乙方應與承包業主之光雕工程部分相互配合協調施工不得藉詞推委致使影響本案工程進度，於業主光雕工程竣工時，同時完工（塗料到貨後10日施作完畢，扣除天氣因素），並包括甲方本案橋樑油漆工程之所有送審、抽驗（甲方代為處理此項業務，乙方配合樣板處理）、驗收相關事宜。八、工程履約（略）。九、保固期限（略）。十、變更設計（略）。十一、工程保險（略）。十二、逾期賠償（略）。」（見同前卷第21頁）等語。 ⑵再觀諸系爭工程合約書附件一之詳細價目表之項目欄載明：「三、拱橋油漆工程：１.原有拱橋鐵件面材清洗及油漆、２.原有拱橋鐵件面材除鏽、３.施工搭架。四、外牆偏光潑水劑工程：１.外牆偏光潑水劑工程：Ａ、階梯燈粉刷含外露線、Ｂ、天際線粉刷含外露線、Ｃ、洗瓦燈之銜接線粉刷、Ｄ、外露明管及壁面修補後粉刷復原」等語（見同前卷第23頁），核與原告首次工程之估價單內容（見同前卷第5頁）、及證人鄭錫林到場證稱：「...本件工程，當初是談好由我替被告找點工來做橋樑兩側欄杆清洗除銹等工作，點工的工資被告必須另外給付，......... 後來張煇鴻要求原告重新施工，還要原告簽契約書，說是不簽契約書就不給我原來施工的剩餘工程款，原告只好同意第二次施工，被告也在原告簽了契約書之後，給付三十一萬五千元的工程款....在簽契約書之前，我有與張煇鴻談好，第二次施工的工程款是八十萬元（不含稅），施工範圍除了與第一次相同的拱橋橋身噴漆外，尚包含橋面的噴漆及點工的費用.....」等語（見同前卷第86頁背面、第87頁），與另證人張煇鴻所證稱：「點工的部分由原告代找，點工工資被告會支付」等語（見同前卷第87頁背面），暨原告所提之二次施工現場照片等件，互核以觀，兩造約定第二次施工之範圍，顯然增加施作拱橋兩邊欄杆及道路兩邊（包抬面）之噴漆、系爭拱橋欄杆清洗、除鏽、茶藝館之外牆偏光潑水劑、粉刷含外露線、天際線、燈粉刷含外露線、洗瓦燈之銜接線粉刷等工程（見同前卷第8-20頁、第31-34頁）。 ⑶被告雖抗辯系爭合約書係為求趕工，並免原告任意喊價，以解決前次施工之爭議，才特別與原告補訂書面工程合約，果其言屬實，何以就此未形諸明文，以杜紛爭？尤被告抗辯系爭合約書所約定之工程款80萬元（未稅）係包含前開46萬元工程款在內，為何綜觀系爭合約書全文，均未為此保留之記載？而依前揭合約書第一條之工程項目及附件之詳細價目表所示內容，亦未載明包括第一次噴漆之費用款項，此與吾人之生活經驗法則相較，已然有違一般常情，倘若此80萬元（未稅）之工程款係包括前開首次之工程款（46萬元未稅）在內，則第二次簽約施作增加之範圍部分，豈非未為計費？是被告前開所辯，已難令人無疑。且原告首次承攬時不包含點工在內，業經證人鄭錫林、張煇鴻證述在卷（見同前卷第86頁背面至第87頁背面），第二次施工即系爭合約書之承攬範圍則除系爭拱橋橋身、橋面的噴漆外，並及於點工部分，是此顯與第一次施工範圍不同，自有增加工程款之必要。 ⑷又，系爭工程合約書雖未載明工程之起訖時間，惟依系爭工程合約書第七條工程完工期限以觀，應可推估係在簽約後，於業主光雕工程竣工時，同時完工（塗料到貨後10日施作完畢，扣除天氣因素），然原告所為首次施工早在系爭合約書簽訂前之同年8月底完工，此為被告所不爭執，並經證人鄭錫林證明：「噴漆工程在8月26日完工，後來就由點工接著作後續的.....」、證人張煇鴻證稱：「.....工程條件談好後，原告就進場施工，大約是在97年8 月底左右完工，.....」等語無訛，是無論由簽約之時間（第一次工程早已完工）、工程款暨工項內容與工程之進程上觀之，均堪認兩造簽訂之系爭合約書係針對原告於97 年9月第二度派員施工另立之新約。 3.被告雖辯稱原告於同年8月下旬申報完工，惟因原告施工不當油漆顏色變更，嗣經業主及監造廠商發現，原告使用之油漆不符圖說規範，被告要求原告重新施工，方特別與原告補訂書面工程合約，明定施工規範及工程項目內容，及變更工程款84萬元，並依原告要求先行支付總價之半數42萬元云云，惟為原告否認，原告主張其係於同年8月26日完工後之同年9月4日下午，經被告之主任通知至坪林鄉公所開會，會中始悉系爭拱橋噴漆塗料之規格並不符合坪林鄉公所與被告之合約約定，而油漆規格書面資料亦係同年8月26日完工後方交付予原告。經查： ⑴依原告所提之同年8月6日之估價單之備考欄註記「虹牌45號色」（見本院卷㈠第5頁）以觀，堪認此應係被告之囑咐使然，一般次承攬人應無擅自主張逕行選用色漆之可能。而觀之系爭合約書第一條所載：「一、約定事項：乙方應依甲方所提供之施工圖說及業主與監造單位指示（供）之圖說規範，按圖施工。」等語暨其後附之規範圖說（見同前卷第21頁至第30頁）等件，堪信被告係與原告簽訂系爭合約書時，方一併交付施工圖說規範，倘若被告早已交付，則前開估價單與系爭合約書應不會如此記載，且更應記明被告之抗辯事項，方合事理。被告聲請訊問之證人即被告負責人之子張煇鴻雖證稱：「....當初確實是透過陳飛龍的介紹找到原告來接手，證人鄭先生有代表原告到現場跟我碰面，....後來我有請公司的小姐將本件的工程規範交給原告，讓他作為施工的依據....」（見同卷第87頁背面），惟被告果有提供工程規範予原告，衡情原告豈有不遵守而自招紛爭之理，被告嗣後又豈會再次將系爭拱橋噴漆工程發包予原告，甚且擴大工項與施工範圍，又未為任何保留事項之記載？參之原告主張被告係於同年8月26 日原告施作系爭拱橋橋身噴漆工程完畢後，始提供其與坪林鄉公所之油漆規格書面資料予原告，亦有載明「上電水電工程有限公司劉啟源 0000-000-000」字樣之資料（見同前卷第76頁），及印製被告經理劉啟源行動電話之名片（見同前卷第98-1頁），是證人張煇鴻之前開證詞，並不足據為有利於被告之認定。 ⑵次查，證人即監造之連昇工程技術顧問有限公司技師趙緯邦到場具結證稱：「（問：你是監工人員，是否常去工地？）是。我們幾乎每個禮拜都會召開工務會議，禮拜二或禮拜三，討論進度等等。」、「幾乎每天早上都有去」、「不是顏色的問題。」、「知道，因為他第一次噴的漆不符合契約規範。」、「（問：是如何發現？何人在何時發現？）合約沒有規範顏色，只有規範特性，本院卷25頁所示全部部分，承包商尚未送審通過就開始油漆了，好像是鄉長還是主秘發現的，在開會中主秘拿了壹張照片出來，並命令承包商退場。後來我們去現場看，在橋的兩邊有承包商放了一堆百麗的油漆桶，我們就叫他們載走。」、「（問：依你所稱似乎每天早上都有去巡視，為何未及早發現？）因為坪林當地很潮濕，白天容易起霧，當時油漆如果沒有經過兩日的曝曬，是無法施工的，所以那時都是在搶工程進度，我們是後來才去看的。」、「（問：所以你確實是開會時才知道？）是。」、「（問：你們有無要求或有無聽聞有人要求週休二日不得再施工？）我們沒有提出這種要求。」、「（問：上電找了好幾次承包商，百麗是第一次承包商所使用，證人所說是第一次的問題，還是第二次的問題？）他們有幾個承包商我不知道，一開始是用百麗油漆，後來是用虹牌45號漆送審通過，我們不知道哪個承包商用什麼漆。我們就是對上電，他送什麼我們就審什麼。其實他第一次送審是老人牌，後來又抽換，最後通過的是虹牌。」、「（問：油漆的材料文件是否要經過業主審核才能施工？）是。」、「（問：是否橋上橋下都不能用百利的油漆？）是。」、「（問：橋下部分的施工狀況你是否瞭解？是由何人施作？）好像是上電的工人自己做的。」（見同前卷第206頁至第207頁）等語。 ⑶另證人即坪林鄉公所之主辦工程人員賴長信亦具結證稱：「(問：就拱橋噴漆部分，你們有無指定顏色？）有指定顏色，我們是在施工協調會議裡面與承包商即被告以及連昇公司共同討論。」、「我只記得是虹牌油漆，幾號我忘了。」、「（問：你有無參與97年9月4日下午在坪林鄉公所召開有關坪林光雕藝術工程之拱橋噴漆工程會議？討論內容為何？有無會議記錄？）這不是正式的施工協調會議，沒有作會議記錄。討論內容是請被告來確認他們所使用的油漆是否為我們當初開會討論決定的油漆顏色。」、「他們沒有否認，我們是善意提醒被告請他回去確認，如有差異要趕快補正，連昇也有開這次的會。」、「我不知道他們為何要去噴二次，但我知道他們有去噴二次。二次漆顏色是相同的，都是水藍色。」、「（問：你有無聽聞過拱橋油漆顏色發生變更之事？）我不知道，因為我本身並非由漆的背景，對於顏色我不了解。可能顏色一點點的差異在色卡部分會有所不同，但是我們無法判斷。」、「（問：你們有無討論過拱橋顏色變更或是不符合合約規範的問題？）沒有。」、「我們是請被告來確認他使用的是否為虹牌45號漆。」、「因為我們在97年8月21日被告還沒有把油漆的送審資料完整送給我們備查，所以我們才會在9月4日請他們過來說明。」等語（見同前卷第208頁至第 209頁）。 ⑷由前開證人到場所為之證詞以觀，衡之原告於97年8月間施作系爭拱橋橋身噴漆工程期間，被告之經理劉啟源及監造單位亦常至現場巡視等情，倘原告未依約施作、或未依圖說施作，何以被告從未向原告表示油漆規格有誤？且被告於原告施工後，尚未完工前之97年8月11日，亦無異議給付工程款115,000元予原告，而上開拱橋橋身噴漆工程於97年8月26日施作完竣後，並無被告所稱顏色變更之情事，亦有施工完竣後之97年8月30日、9月4日照片（見同前卷第97頁）可佐。足見被告所辯之因原告施工不當油漆顏色變更，嗣經業主及監造廠商發現，原告使用之油漆不符圖說規範，被告要求原告重新施工，方特別與原告補訂書面契約云云，與前開事證不符，即無足採。 ⑸又，系爭工程合約書第六條載明：「工程估驗款：每月計價乙次：乙方每月二十五日提出計價請款明細及發票申請，並以實際工程進度比例為計價依據，次月十五日領取甲方支付請款明細之總額，票期三個月」（見同前卷第21頁），而被告係於97年8月11日給付原告115,000元後，嗣於同年9月底簽約後簽發發票日為同年10月30日，面額31萬5千元之遠期支票乙紙（見同前卷第49頁、第51頁）交予原告收執，是此與原告主張之被告陳稱待其簽約後即給付先前積欠之工程款，原告始於9月底簽訂系爭合約書乙節相符，反之，被告前開所辯，則與其所訂之系爭合約書第六條約定之給付方式不符。況且，如被告所辯，其既已認定原告第一次施工不符圖說規範，致有油漆變色之情事發生，衡諸常情，又豈有願一次給付將近其所謂總價之半數之理？而觀諸原告所提同年8月6日之估價單（見同前卷第5 頁）及統一發票（見同前卷第48頁、第50頁）等件，益徵被告於97年8月11日給付之115,000元及於同年9月間持交面額315,000元之支票乙紙，均係針對原告就第一次噴漆工程而為請款所為之給付。是原告主張兩造於同年9月底簽訂之系爭合約書，係針對原告於同年9月第二度派員施工另立之新約，被告對此應另行給付原告工程款80萬元（未稅），不包含前開46萬元在內等語，信屬可取。被告前開所辯，則無可取。 4.準此，則原告依約請求被告給付積欠之首次工程款及第二次工程款暨其法定遲延利息，自屬有據。 (三)被告提出之抵銷抗辯，有無理由？ 1.遲延違約部分： ⑴被告抗辯：原告依系爭合約書應於97年9月30日完成第二次施工，但工程遲至98年5月23日才由業主全部驗收完成，故自97年10月1日起扣除下雨日計算至業主驗收結算確認驗收合格日98年5月23日止，原告有遲延完工情事，依合約書第12條約定，原告遲延違約期間共235日，依總價 84 萬每日2%計算，共394萬8,000元，原告應負賠償之責。惟為原告否認，原告主張：被告指定規格之油漆送抵工地現場後，原告旋即於97年10月15日開始施工，故系爭油漆工程二次施工之工期為97年10月15日起至同年11月29日完工止，期間扣除雨天24日（97年10月15至16日、19日、24至25日、27日，同年11月2至4日、8至14日、16日、18 日、19日、21至22日、24日、26至27日）及因遊客眾多、不能施工之週休二日計12天（即97年10月18至19日、25至26日、同年11月1至2日、8至9日、15至16日、22至23日），再扣減重複扣除之週休二日雨天7日（即97年10月19日、25日，同年11月2日、8日、9日、16日、22日），僅逾期6日。 ⑵經查，系爭合約書第七條係約定：「工程完成期限：本約簽訂後，乙方應與承包業主之光雕工程部分相互配合協調施工不得藉詞推諉致使影響本案工程進度，於業主光雕工程竣工時，同時完工（塗料到貨後十日施作完畢，扣除天氣因素），並包括甲方本案橋樑油漆工程之所有送審、抽驗、驗收相關事宜」（見同前卷第21頁），是兩造間約定系爭第二次油漆工程之完成期限，原則上應以業主光雕工程竣工時，同時完工，而扣除天氣因素，亦應於塗料到貨後十日施作完畢。 ⑶次查，前開建築主體光雕係於97年8月23日完工，此有臺北縣坪林鄉公所99年3月23日北縣坪觀字第0990002596號函（見同前卷146頁）可考，惟原告首次承攬之油漆工程，早於同年8月26日完工，一如前述，是原告並無違約遲延之問題可言。 ⑷又，前開臺北縣坪林鄉公所函說明內文固載明：「二、油漆材料承商初次送審資料不全，於97年10月17日再次提送（如附件1，見同前卷147、148頁，臺北縣坪林鄉公所97 年10月21日北縣坪觀字第0970009297號函），97年10月22日經設計監造單位於審核通過，本所於97年11月7日（北縣坪觀字第0970009482號函）正式函復同意備查（如附件2-計畫書送審核章表），核與承商施工品質計畫書之工程進度表列「拱橋油漆」6月3日較之遲延（如附件3）。三、本工程履約期限120日曆天，承商於97年4月4日申報開工，依契約規定應於97年8月1日完工，惟建築主體光雕完工為97年8月23日，拱橋油漆工項遲至97年12月1日完工（全案完工始告底定）；至逾期計算方式以全案實際完工日（含主體及部分完工）扣除履約期限120日曆天及不列計工其天數即屬逾期（附件四）。」等語（同前卷146頁，附件參見第147頁至至第165頁）。 ⑸惟查： ①前開臺北縣坪林鄉公所99年3月23日北縣坪觀字第0990002596號函係以被告與業主商訂之「本工程履約期限120日曆天」及「承商（即被告）於97年4月4日申報開工，依契約規定應於97年8月1日完工，」，作為計算工程逾期之始期，並計拱橋油漆工項至97年12月1日完工，認全案完工始告底定，並以全案實際完工日（含主體及部分完工）扣除履約期限120日曆天及不列計工其天數作為逾期計算方式，認定工程逾期共121天（見同前卷第 162頁），並非以業主驗收結算確認驗收合格日98年5月23日為終期，是被告抗辯以98年5月23日作為計算遲延違約之為終期，核與前開臺北縣坪林鄉公所函文認定之97年12月1日並不相符，洵無可取，應先敘明。 ②又，基於債之相對性原則，系爭合約書既係兩造於同年9月底方才簽訂，一如前述，自不能以承商（即被告）於97年4月4日向業主申報開工之日期，作為逾期計算之始期；同理，被告與業主雖於98年5月23日始完成驗收，而原告有無遲延違約，亦應視原告工作完成之時日有無逾越兩造約定之工期有以定之，且依系爭工程合約書第3條、第12條第1項所載：「工程金額：新台幣80萬元整。」、「逾期賠償：⒈乙方未於所定期限內完工，每逾期一日以本案工程總金額百分之二計算之。」（見同前卷第21頁、第22頁）等語，益徵原告逾期與否，應取決於系爭油漆工程二次施工之完工日期，與業主何時驗收無涉（遑論業主亦非以驗收時點計為完工之終期）。再，觀之系爭合約書上並未具體明定承攬工程之起訖時間，僅於第七條約定：「乙方（即原告）應與承包業主之光雕工程部分相互配合協調施工不得藉詞推諉致使影響本案工程進度，於業主光雕工程竣工時，同時完工」等語，然查，前開建築主體光雕早於兩造簽約前之97年8月23日完工，系爭合約書係兩造於同年9月底方才簽訂，復如前述，自不可能任令原告於簽約之始即負遲延責任（衡諸常情，應亦無人願簽此種合約），依系爭合約書第七條之約定以觀當事人之真意，系爭工程完成之期限，在扣除天氣因素後，即應以塗料到貨後十日施作完畢，逾此期限，方得計為違約遲延之始期。 ③被告雖抗辯依系爭工程合約附件二之工程進度表所示，原告應於97年9月30日完工，惟為原告否認，查系爭合約書所示之外牆偏光潑水劑工程於97年9月4日即已完工，而前開工程進度表所載潑水劑施作則係9月18日至9月25 日（見同前卷第24頁）；另系爭油漆材料文件係於兩造於簽約後始送請臺北縣坪林鄉公所進行審核（詳後述），而工程進度表記載送審資料準備送驗係9月11日至9月17日（斯時兩造尚未簽約），亦有未合。且參諸系爭合約書第八條明訂：「乙方有下列情形之一者，經甲方或其工地負責人限期催告改善，而不於期限內改善者，甲方得以停止計價，乙方不得異議：（1）乙方擅自停工或本案工程非不可抗拒之天然因素致使本案工程進度落後10%者（附件二）」等語（見同前卷第22頁），苟依前開工程進度表所示之原告應於同年9月30日完工，原告豈非一簽約即負遲延責任？且原告係於10月間方才進場，工程進度早已落後百分之百，被告何以從未催告原告施工？反於同年9月底簽約後簽發發票日為同年10月30日，面額31萬5千元之遠期支票乙紙（見同前卷第49頁、第51頁）交予原告收執？核與系爭合約書第六條約定之付款方式亦不相符。由前所述，足見系爭合約書後附之工程進度表所載內容，顯與施工事實不符，自不足作為本件之憑據。原告主張系爭合約書後附之工程進度表係移植被告先前已預立好之版本，目的僅在供原告參考而已，故相關施工日期並未修改等語，信屬可取。 ④又，原告主張被告指定規格之油漆係於97年10月6日、同年月14日陸續送抵工地現場，原告旋即於同年10月15日開始施工，此有（油漆）出貨單（見同前卷第77頁至第78頁）二紙可佐，並為被告所不爭執，應可信實。且查，承商（即被告）係於97年10月1日初次提送油漆材料審查（如附件2公文），經監造單位審查不合格，再次於97年10月15日發文送審油漆材料（承商實際提送設計監造單位審查日期為97年10月17日），設計監造單位嗣於97年10月22日審核通過，臺北縣坪林鄉公所於97年11月7日正式函復同意備查（如附件3公文），偏光潑水劑工項於97年7月份施工完竣（如附件4照片），此有臺北縣坪林鄉公所99年8月16日北縣坪觀字第0990008726 號函（以上見同前卷221頁至第225頁），是應以臺北縣坪林鄉公所正式函復同意備查之97年11月7日計為兩造約定原告10日工期之始期，方為合理。 ⑤再觀之臺北縣坪林鄉公所提供之系爭工程之監造報表內容所示，於97年8月31日（晴），9月1日（雨），9月2 日（雨），9月3日（雨）上載「油漆送審資料準備」，「油漆備料日期」則計有：8月28日（晴），8月29日（晴），8月30日日（雨），9月8日（晴），9月12日（雨），9月15日（雨），9月17日（晴），9月18日（晴），9 月19日（晴），9月23日（晴），9月25日（晴），9月29日（雨），10月2日（晴），10月7日（雨），10 月30日（晴），10月31日（晴），11月5日（晴），11 月6日（晴），11月23日（晴），11月28日（晴），拱橋油漆為10月30日、10月31日、11月5日、11月6日、11月23日，設備運轉測試係8月26日，8月27日，現場清理則為11月29日（晴），拱橋油漆完成係11月30日，承商提報油漆工程完工為12月1日（見本院卷㈡第101頁至第187頁）。 ⑥而自97年10月1日至97年12月1日止雨天未施工日期為：10 月3日，10月4日，10月5日，10月6日，10月8日，10月9日，10月10日，10月11日，10月12日，10月13日， 10 月14日，10月15日，10月16日，10月17日，10月18 日，10月19日，10月20日，10月21日，10月22日，10月23日，10/24日，10月25日，10月26日，10月27日，10 月28 日，10月29日，11月1日，11月2日，11月3日，11月4日，11月8日，11月9日，11月10日，11月11日，11 月12日，11月13日，11月14日，11月15日，11月16日，11 月17日，11月18日，11月19日，11月20日，11月21 日，11月22日，11月24日，11月25日，11月26日。是統計雨天未施工天數（油漆備料天數）合計為49天（見同前卷頁）。 ⑦自97年10月15日起至11月30日止，期間下雨之日期為：10 月15日，10月16日，10月17日，10月18日，10月19 日，10月20日，10月24日，10月25日，10月26日，10月27 日，10月28日，10月29日，10月30日，11月1日，11月2日，11月3日，11月4日，11月5日，11月8日，11月9日，11月10日，11月11日，11月12日，11月13日，11月14 日，11月16日，11月17日，11月18日，11月19日， 11月21日，11月22日，11月24日，11月26日，11月27日，合計下雨天數34天，亦有交通部中央氣象局100年月 13 日中象參第1000000579號函暨雨量類別說明表（見同前卷第196頁、第197頁）可考。 ⑧查原告於97年11月29日已完成系爭拱橋橋身第二次噴漆、拱橋兩邊欄杆及道路兩邊（包抬面）之噴漆、系爭拱橋欄杆清洗、除鏽、茶藝館之外牆偏光劑、粉刷含外露線、天際線、燈粉刷含外露線、洗瓦燈之銜接線粉刷等工程（見本院卷第至19頁、第31至34頁），而依原告主張系爭油漆工程二次施工之工期為97年10月15日起，計至監造報表所載之同年12月1日承商（即被告）提報油漆工程完工止（見本院卷㈡第187頁），計48天，扣除前述下雨天34天後，因認原告之工期共14天。 ⑹另原告主張系爭油漆工程二次施工之工期為自97年10月15日起至同年11月29日完工止，期間扣除雨日外，尚應扣除及週休二日12天（即97年10月18至19日、25至26日、同年11 月1至2日、8至9日、15至16日、22至23日），惟為被告否認。經查，系爭合約書全文除第七條有約定「..... （塗料到貨後十日施作完畢，扣除天氣因素）....」（見同前卷第21頁）外，並無扣除週休二日或類此之約定，是原告前開主張，與系爭合約書不符，即屬乏據。原告雖云系爭拱橋位於遊樂區內，週休二日期間車輛、遊客往來頻繁，坪林鄉公所、被告之劉啟源經理告知原告週休二日期間不得施工，並聲請訊問證人即原告之工人張金生、蘇正男為證。惟查，證人即原告之工人王天勝、張金生、蘇正男等人到場所為之證詞（見本院卷㈠第177頁至第181頁），充其量僅能證明渠等未於週休二日施工，或係因原告之工頭鄭錫林未叫渠等去做各等語，均不能證明係受被告之指示，禁止原告之工人於週休二日前往施工。另證人即坪林鄉公所之主辦工程人員賴長信雖證稱：「（問：你是否曾於施工協調會中向包商上電公司人員表示不要於星期六、日施工？）這是有但書的，因為上電公司曾經在禮拜六、日施工，卻未做好安全設施，逕自封掉馬路的兩頭，我們接到遊客投訴反應，通行有阻礙，然後我們才協調廠商，儘量避免在週六、日施工，如果沒有辦法做好安全設施的話，就是依公路總局道路交通的維持計畫。」等語（見同前卷第209頁）。惟其同亦證明此乃附有但書之協調方案，並未證明被告接受此方案，且如原告做好應作之安全設施，勿逕自封掉馬路兩頭，自無停工之必要。是前開證人之證詞，均不足以證明原告受有不得於週休二日前往施工之約束，此外，兩造間之系爭合約書或被告與業主間之合約亦無此約定，是原告前開施工期間應予扣除週休二日之主張，並無足取。 ⑺綜上，依系爭合約書第七條約定之系爭油漆工程二次施工之工期為自97年10月15日起，計至監造報表所載之同年12月1日承商（即被告）提報油漆工程完工止（見本院卷㈡第187頁）為48天，扣除前述下雨天34天後，原告之工期共14天，計較兩造約定之（塗料到貨後十日施作完畢）遲延4日。而依系爭合約書第3條、第12條約定，以總價80萬元每日2%計算逾期賠償，共64,000元（即800,000元總價 ×2％×4（天）＝64,000元），是被告抗辯原告應負違約賠償之責計64,000元，即屬有據，至逾此範圍之抵銷抗辯，則屬無據，不應准許。 2.吊車費用58,800元部分： ⑴被告抗辯在本件工程施工過程中，被告共租用吊車10日供原告施工，依契約約定，被告僅須負擔3日之吊車費，其餘7日費用58,800元應由原告負擔，業據其提出由訴外人政宏起重有限公司（下稱政宏公司）出具之單據明細為證，原告則主張被告所提單據遠大於其所請求之58,800元，且與其簽發予正宏公司之支票面額合計84,000元不相符。⑵經查，被告所提由政宏起重有限公司出具之單據金額計為88,200元，被告公司開立之支票數額合計為84,000元，收據金額合計為85,050元（見同前卷第57至63頁），彼此互不相符；證人即正宏公司之負責人陳炎明雖到庭證稱：「（提示本院卷第57頁至62頁之單據及支票影本，問:這是否為你們公司出具？上面所載款項是否已經付清？是由何人支付？）是，已經付清，是上電水電公司所付」、「勝元我不認識，我們是一家起重工程，上電是找另一家公司配合，但因為該家公司沒有這種起重機器，所以奇美真公司來找我們，後來我們再跟上電請款。」、「起重機是我帶過去的。是現場噴漆人員使用該機器。」、「使用之人就是在場的陳飛龍。」等語（同前卷第202頁背面）。 ⑶惟細繹被告所提正宏公司出具之起重費請款單據（見同前卷第57頁至第62頁）上載之日期，與監造報表上載之施工項目與目期，互核以觀： ┌────┬────┬───────┬─────┬──────────┐ │出工日期│工作時數│小計（新台幣）│備註 │監造報表（卷二） │ ├────┼────┼───────┼─────┼──────────┤ │10月23日│4H │4,000元 │ │雨，本日無施作（頁58│ │ │ │ │ │） │ │ │ │ │ │ │ ├────┼────┼───────┼─────┼──────────┤ │10月24日│8H │8,000元 │ │雨，本日無施作（頁59│ │ │ │ │ │） │ │ │ │ │ │ │ ├────┼────┼───────┼─────┼──────────┤ │10月27日│8H │8,000元 │ │雨，本日無施作（頁62│ │ │ │ │此三天申報│） │ │ │ │ │金額合計：│ │ │ │ │ │21,000元（│ │ │ │ │ │含稅），惟│ │ │ │ │ │支票金額：│ │ │ │ │ │16,800元，│ │ │ │ │ │收據金額：│ │ │ │ │ │17,850元（│ │ │ │ │ │含稅） │ │ ├────┼────┼───────┼─────┼──────────┤ │10月30日│1天 │8,000元 │ │晴，拱橋油漆（頁179)│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├────┼────┼───────┼─────┼──────────┤ │10月31日│1天 │8,000元 │ │晴，拱橋油漆(頁180) │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├────┼────┼───────┼─────┼──────────┤ │11月5日 │1天 │8,000元 │ │晴，拱橋油漆(頁181) │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├────┼────┼───────┼─────┼──────────┤ │11月6日 │1天 │8,000元 │ │晴，拱橋油漆(頁182) │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├────┼────┼───────┼─────┼──────────┤ │11月7日 │1天 │8,000元 │ │晴，拱橋油漆(頁234) │ ├────┼────┼───────┼─────┼──────────┤ │11月23日│1天 │8,000元 │此六天金額│晴，拱橋油漆(頁183 )│ │ │ │ │與支票金額│ │ │ │ │ │及收據金額│ │ │ │ │ │相符（ │ │ │ │ │ │50,400元）│ │ ├────┼────┼───────┼─────┼──────────┤ │11月28日│1天 │8,000元 │ │晴，拱橋油漆(頁184) │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├────┼────┼───────┼─────┼──────────┤ │11月29日│1天 │8,000元 │此二天金額│晴，現場清理(頁185) │ │ │ │ │與支票金額│ │ │ │ │ │及收據金額│ │ │ │ │ │相符（ │ │ │ │ │ │16,800元）│ │ │ │ │ │ │ │ └────┴────┴───────┴─────┴──────────┘ 可見其所載出工日數合計11日，然實際工作天數則為10日又4小時，而其中10月23日至10月27日因下雨而無施作，僅有10月30日、31日、11月5日至7日、11月23日、28 日均係晴天並確實有施作拱橋油漆，至1月29日則係現場清理，並未作施作拱橋油漆，衡情亦不需用起重機，應予扣除，是訴外人政宏公司所為、供原告使用油漆之吊車費用，應為前述之10月30日、31日、11月5日至7日、11月23 日、28日等7日，計58,800元（含稅，即50,400元+8,400 元=58,800）。 ⑷又，依系爭工程合約書第四條之約定係：「四、本案工程之材料：乙方（即原告）需提供本工程所需之塗料（甲方指定品名規格型號，乙方負責施工）及一切施工機具（甲方提供高空作業車三日，超過此限概由乙方自行負責）、人力派遣（需符合合約規範標準）。」（見同前卷第21頁）等語。是甲方（即被告）依約應提供高空作業車三日，則前述使用政宏公司7日之吊車費用，尚應扣除3日之費用25,200元（含稅，即50,400元/2=2,5200元），則被告抗辯政宏公司所為原告須負擔之吊車費用為33,600元（含稅，即2,5200元+8,400元=33,600元），即屬有據，應為可取。至被告逾此範圍之抵銷抗辯，則屬無據，並無可取。3.收尾工程部分： ⑴被告抗辯原告並未依約完工，乃另行找訴外人百利油漆工程企業社（下稱百利油漆）完成所有工作，並支出220,500元，此部分被告有權請求原告賠償，自應予以抵銷。原告則主張系爭拱橋底部非屬原告承攬範圍，故被告因系爭拱橋底部未通過坪林鄉公所驗收，再行交由訴外人百利油漆施作，自與原告無涉。 ⑵查，兩造係於97年9月底簽訂系爭橋樑油漆工程合約書，業經證人鄭錫林到場證明「契約是9月底才簽的，不是契約書上印的日期簽的。」（見同前卷第87頁），而原告業於同年11月29日完成系爭拱橋橋身噴漆並清理現場，被告於同年12月1日向坪林鄉公所申報油漆工程完工，一如前述，並有現場照片（見同前卷第34頁）及監工日報表（見本院卷㈡第185頁至第187頁）等件可考。 ⑶被告雖抗辯系爭拱橋橋下亦屬原告承攬之範圍，惟未舉證以實其說，而參之證人鄭錫林到場證稱：「有，本件是我去談的，....當時陳飛龍有說，這個工程本來是包給別人做的，底漆已經噴好了，但後來有發生糾紛，....我有去現場看過，當時是被告的劉啟源經理陪同我去現場看，劉啟源經理說本件工程原告只要負責噴橋身的漆就好了，而且是用色號45號的漆來噴，........噴漆工程在8月26日完工，...........在簽契約書之前，我有與張煇鴻談好，第二次施工的工程款是80萬元（不含稅），施工範圍除了與第一次相同的拱橋橋身噴漆外，尚包含橋面的噴漆及點工的費用，這些條件都講好了，原告才派人第二次施工，並在11月29日完工，但完工之後，被告始終不肯給付第二次施工的工程款。」等語（見本院卷㈠第86頁背面至第87頁），堪認兩造間約定之工程範圍，自始即未包括系爭拱橋之橋下部分。 ⑷而由證人張煇鴻所為「....針對第二次施工原告沒有完工，因為他施工到一半發現橋的底部有鏽蝕，原告表示這部份不是他承作的範圍，不願意施工，我只好找陳飛龍來另外施工。」之證詞（見同前卷第88頁）以觀，核諸台北縣坪林鄉公所99年8月16日以北縣坪觀字第0990008726號函檢附之施工日報表，其中填報日期為97年11月30日之施工日報表記載：「拱橋油漆完成」、填報日期為97年12月1 日之施工日報表記載：「提報油漆工程完工」；台北縣坪林鄉公所99年12月17日以北縣坪觀字第0990012462號函檢附之監工日報表中，填報日期為97年11月30日之監工日報表記載：「一、工程進行情況：拱橋油漆完成。二、監督依照設計圖說施工：符合設計圖說規定。三、查核材料規格及品質：符合契約規定」等語，及填報日期為同年12月1日之監工日報表記載：「一、工程進行情況：承商提報油漆工程完工。二、監督依照設計圖說施工：符合設計圖說規定。三、查核材料規格及品質：符合契約規定。四、其他約定監造事項：本案承包商已全部完工」等語，益徵系爭拱橋橋下非屬原告承攬之範圍，否則原告應無在工期中竟可恣意拒絕施工之權，而衡情被告亦應無任憑原告拒絕施工、復向業主申報完工之理。 ⑸尤證人即百利油漆之負責人陳飛龍具結證稱：「本件工程是我介紹給原告。我有叫鄭錫林跟我兒子先去看，看能做就做，不能做就算了。」、「（問：橋下是否有包括在施工的範圍？）那時候沒有講到橋下，我去施工的時候上電給我算工的，我去的時候橋下已經噴好了，頭一次是別人噴的，噴到一半沒有做完，我們去看的時候就是看橋上沒有看橋下。」、「（提示本院卷第65頁，證人收尾完成油漆工程之工程款為若干？是否為220,500元？）有分兩批，上電是叫我作下層的油漆，上面是我幫鄭錫林做的， 220,500元部分是下面的工程款，我有開發票。工程款是 220,500元。因為鄭錫林是算我工的，作多少算多少。...」、「（問：上電請你去做拱橋的噴漆，你介紹鄭錫林去時，你是否知悉那是要做何部分？）知道，是做橋上，橋下他們已經做好了。」、「（問：你作橋下的時候是用什麼牌子的油漆？）我是用百麗油漆，因為怕有色差。」、「（問：橋下的部分你做了多久，從何時起到何時？）我做了好幾次，因為他有審查三次，我都有留資料。」、「（問：你說你用百麗油漆噴的才會跟之前一樣，之前是指橋下已經噴好的顏色嗎？）是。是之前橋下已經噴好的。」、「（問：橋下為何要再作一次？）因為生銹了，檢查不合格。因為本來是我要承包的，後來因為我價格太高，我估價時估價四十幾萬。上電的人說要自己除鏽，我只負責噴漆，漆是上電買的，我只負責出工。」等語綦詳（見同前卷第208背面至第205頁）。足見系爭拱橋底部初始即非屬原告承攬之範圍。 ⑹再參諸台北縣坪林鄉公所97年12月3日以北縣坪觀字第0970010705號函知該所觀光課，載稱略以:「主旨：有關上電水電公司申報『坪林光雕藝術工程』於97年11月30日完工乙節，請儘速查核確認屬實否。說明：一、依上電水電工程有限公司97年12月1日坪鄉（97）上字第081201號函辦理（隨文檢附影本）」等語（見同前卷第157頁），而隨文檢附之被告公司97年12月1日所發坪鄉（97）上字第081201號函，載稱略以：「說明：提報本公司承包台北縣坪林鄉公所光雕藝術工程，業已於97年11月30日全部竣工。請貴所及監造單位擇期驗收」等語（見同前卷第158頁）。而被告申報光雕藝術工程全部完工後，台北縣坪林鄉公所遂於97年12月12日以北縣坪觀字第0970011055號函知被告，載稱略以：「主旨：貴公司於97年12月1日申報坪林光雕藝術工程完工乙節，業經設計監造單位查核確認完竣，謹訂97年12月15日前往工地現場辦理初驗」等語（見同前卷第159頁）。足見被告所承包之光雕藝術工程包括拱橋油漆，不論原告所承攬之拱橋橋身，抑或第三人所承攬之拱橋底部，於97年11月30日均已全部完工。則坪林鄉公所於98年間驗收系爭拱橋底部未通過，及被告再將之交由訴外人百利施作油漆，亦與原告無涉。準此，則被告抗辯原告未依約完工，乃另行找訴外人百利油漆完成所有工作，並以支出之220,500元與本件原告請求給付之工程款互為抵銷，即屬無據，並無可取。 4.承前所述，被告所為依系爭合約書第3條、第12條之約定，原告應負違約賠償之責計64,000元（依總價80萬元每日2%計算即800,000元×2％×4天＝64,000元），及政宏公司所為原告須負擔之吊車費用為33,600元（含稅，即2,5200元+8, 400元=33,600元），合計97,600元（64,000元+33,600元＝ 97, 600元）之抵銷抗辯，即屬有據，應為可取。至被告逾此範圍之抵銷抗辯，則屬無據，並無可取。五、綜上所述，本件原告依兩造間之承攬契約，請求被告給付積欠之工程款903,000元，扣除被告之抵銷債權97,600元後，計805,400元及自起訴狀繕本送達翌日（即98年7月10日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。被告抗辯縱認兩造簽訂之系爭合約書，係約定二次施工之工程款為84萬元，但經其抵銷債權後即無須再為給付云云，為無理由。六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，或與本件無涉，或於判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。八、據上結論，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中華民國 100 年 5 月 27 日民事第三庭法官林振芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 100 年 5 月 27 日書記官林思辰

臺灣臺北地方法院99年度建字第9號

關鍵資訊