99年度建字第92號｜民事：損害賠償｜裁判日期：100 年 12 月 20 日

臺灣臺北地方法院民事裁定　　　　　　　　99年度建字第92號原　　　告即反訴被告　偉盟工業股份有限公司法定代理人　林淵泉訴訟代理人　張慶宗律師謝尚修律師被　　　告即反訴原告　廣鎂工程顧問有限公司法定代理人　王健志訴訟代理人　謝佳伯律師複代理人　　陳澤榮律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院裁定如下：主文本件應再開言詞辯論，並指定101年2月13日下午2時30分，在本院第28法庭行言詞辯論。兩造應於收受本裁定之15日內補充說明如附表所示爭點資料，並將繕本寄送對造。中華民國 100 年 12 月 20 日民事第二庭法官趙子榮以上正本係照原本作成本件不得抗告中華民國 100 年 12 月 20 日書記官謝榕芝附表：修正或增列本院11月23日言詞辯論筆錄所為之爭點整理，請依修正後之爭點提出意旨狀甲、證據上之爭點：㈠原證9僅為影本，被告爭執其形式上真正，該函是否有證據能力？㈡本件的舉證責任：原告是否有開挖U60工作井始被告將機頭取出之責任，應由何人負舉證責任？乙、事實上之爭點：㈠系爭推進機頭被卡住而無法推進，是否可歸責於被告？㈡本件未完成的工程是否因為可採取推進工法施作，非以新奧工法為唯一的施作方式？U60-59之後續推進區段是否必須使用新奧工法或繼續以推進工法施工或其他施工？㈢原告於系爭推進機在曲線段工程無法推進後，是否有指示被告先行施作直線段工程？如無法推進係可歸責於被告，則原告該指示是否免除被告取出機頭或續作曲線段後續工程之義務？㈣原告是否未遵照會議結論開挖工作井，使被告將機頭取出，並施作後續工程外，亦未定期催告被告修補瑕疵？ ⒈依中部科學園區管理局96年5月10日之會勘紀錄「㈠台灣省自來水公司表示管口徑150mm預力管為主要供應中科園區使用，所以若要拆遷需替代管線完成（完工期一年），因此目前拆遷不得」（本院卷㈡223頁），被告是否參與該次會勘？原告可否以之為不開挖工作井之依據？ ⒉被告於97年4月18日發函予原告稱「...⒉T3自275m之後續施工，承賴董事長文正與李總經理文權指示由武新承接使用『新奧工法』，於96年5月10日在台中林記工務所由李總主持會議確定T3-275m至U59隧道施工分工方式為武新掘至機頭處，本公司負責將機頭推離水泥管，武新負責將機頭運至井底（U59或竪井），本公司負責將機頭吊出運離，水泥管接管則由武新負責施作，本公司協助，後續回填武新負責。之後因武新未在單價表接管頭中填寫單價致有疑義，再度於台北偉盟總公司開協調會，與會人員有李總經理文權，吳副總經理松茂，李特別助理英彰及廣鎂王總經理健志等，決議仍維持原議如上述」（本院卷㈡223頁），該函是否能作為被告同意新奧工法之施作並參與之證明？又原證十四號等照片（審訴卷300-305頁）將機頭吊離之人員是否為被告之員工？㈤系爭直線推進工程之單價由每米5萬5000元提高為12萬元之原因事實為何？ ⒈原告主張「96年8月22兩造合意變更單價，就後續推進所餘400米部分，增加至每米12萬元，補償金額約為 240萬元。嗣被告於96年8月23日自行製作反訴原證四地盤改良施工計劃書，提送業主中科管理局審核，自行估算增加費用為234萬3550元。惟實際施作過程中，經評估後並無此必要，因此並未依該改良施工計劃書施作，無此部分實際支出」等語（見本院卷㈢第95頁），被告則抗辯稱「兩造原約定系爭直線推進工程採分次推進，故訂約時約定之推進單價為每米5萬5000元，然由於嗣後反訴被告要求反訴原告改採一次推進完成，施工難度、費用增加，故兩造合意將推進單價增加為每米12萬元，..此觀本工程係於96年7月31日遭遇結構及營建廢棄物，迄至8月21日方更換維修完畢，反訴原告於96年8月1日即以每米12萬元向反訴被告請款（反訴原證9）... 」（見本院卷㈢第95頁）。 ⒉被告抗辯兩造原約定直線推進工程採分次推進之事實，有無證據可證？ ⒊原告對反訴原證9之意見為何？ ⒋原告主張96年8月22日兩造合意變更單價，有無證據可佐？又原告主張被告於96年8月23日自行製作反訴原證四地盤改良施工計劃書，其原因何在？丙、法律上之爭點：㈠原告追加民法227條第2項、229條、231條、493條第2項，是否符合民事訴訟法第255條之規定？㈡原告是否有開挖U60工作井使被告將機頭取出之責任，如有，其法律依據為何？㈢系爭推進機被卡住而無法推進之事實，原告以下列請求權主張，是否有理由？ ⒈原告主張「系爭推進機頭卡住，被告歷經一個半月仍無法排除該障礙，嚴重影響工程進度，且被告就系爭曲線段僅備有一個機頭可供使用，客觀上足認不能繼續完成系爭工程」，原告依民法第226條給付不能的法律關係，請求被告賠償損害？被告則抗辯「依鑑定報告的結果可知，系爭工程並非必須以新奧工法施作，仍得由被告以推進工法繼續施作」，與給付不能的構成要件不相符合，是否有理？ ⒉原告主張「系爭推進機頭於96年3月24日已發生障礙無法前進，被告歷經一個半月仍無法排除該障礙，兩造遂於96年5月2日召開協調會約定由被告於5月2日至5月7日試推，但被告在上開期間試推的結果，仍無法排除障礙，兩造遂於5月10日合意終止系爭契約」，原告自得依民法493條第2項請求費用之償還？被告抗辯稱：「①系爭契約原告並未合法終止；②原告自行發包予訴外人廣記公司，並未通知被告修補瑕疵」，不合於民法493條至495條應先催告承攬人的構成要件，是否有理？ ⒊原告主張系爭推進機頭發生障礙無法前進，被告應依民法227條不完全給付之法律關係負損害賠償責任，是否可採？ ⒋原告主張系爭推進機頭發生障礙無法前進，被告應依民法229、231條給付遲延之法律關係負損害賠償責任，是否可採？㈣原告之請求權是否罹於時效？ ⒈如認原證9具有證據能力，則該函對時效之認定，有何影響？ ⒉98年4月30日被告函稱「...本公司承攬上述工程確影應負責之處，...」是否為債務之承認？ ⒊原告請求權之時效自何時起算？有無罹於時效？㈤如被告就系爭工程應負擔賠償責任時，被告應賠償之金額為何？ ⒈系爭曲線段關於機頭障礙排除及後續未完工程，原告發包予廣記公司所受之損害： ⑴廣記發包予武新公司合約金額1449萬元？ ⑵廣記公司再行追加接管工程予武新公司，計838萬 2783元？ ⑶廣記公司代為發包予振業工程行，合約金額20萬 6168元？ ⒉被告得請求之工程款： ⑴不爭執款項： ┌──────┬─────┬───────┬──────┬──────┐ │項目 │複價 │原告已付款 │不爭執之扣款│被告尚未請領│ │ │ │或已扣預付款 │ │之款項 │ ├──────┼─────┼───────┼──────┼──────┤ │ψ2400mmRCP │4986萬1980│ 4600萬5461 │6萬5712（本 │379萬807（包│ │連動式推進施│ │ │院卷㈢129頁 │含爭執之扣款│ │工費 │ │ │） │） │ ├──────┼─────┼───────┼──────┼──────┤ │ψ2000mmRCP │1537萬3026│1460萬4374 │ │76萬8652 │ │連動式急曲線│（以被告已│ │ │ │ │推進施工費 │施作之274.│ │ │ │ │ │69計算，見│ │ │ │ │ │被證三） │ │ │ │ ├──────┼─────┼───────┼──────┼──────┤ │T型接頭材料 │29萬9880 │ │ │29萬9880 │ │費 │ │ │ │ │ └──────┴─────┴───────┴──────┴──────┘ ⑵原告主張之其餘扣款部分： ①被告抗辯原證18號直線段代墊明細中關於附件一、六已經清償，是否可採？ ②被告抗辯原證18號直線段代墊明細附件三、四、五、六營業稅不應由其負擔，是否可採？ ③被告抗辯原證18號直線段代墊明細附件七之金額計算方式及依據不明確，應由原告負舉證責任，否則不應由其負擔，是否可採？ ⑶被告得請求之剩餘之工程款（即⑴-⑵）為？ ⒊被告得主張抵銷之其他債權： ⑴依報價單第四點及施工說明第3.7.1約定應由原告負擔之地質改良費87萬3962元、機頭磨損維修費用309 萬8540元？ ⑵前開⒉被告未請領承攬報酬自97年3月16日完成至98 年12月31之遲延利息44萬5605元？ ⑶系爭工程之保固期間是否至100年11月21日屆滿？被告關於曲線段總計371.84公尺僅施作274.69公尺，則曲線段之保固金是否應比例計算？被告得請求返還之保固金為何？ ⒋原告得主張之數額扣除被告得主張抵銷之數額後，原告得請求之金額？㈥被告提起反訴，以對原告之債權934萬3158元主張抵銷是否有理？

臺灣臺北地方法院99年度建字第92號

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