99年度建字第92號｜民事：損害賠償｜裁判日期：101 年 08 月 15 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　99年度建字第92號原　　　告即反訴被告　偉盟工業股份有限公司法定代理人　林淵泉訴訟代理人　張慶宗律師謝尚修律師複代理人　　謝逸文被　　　告即反訴原告　廣鎂工程顧問有限公司法定代理人　王健志訴訟代理人　謝佳伯律師複代理人　　陳澤榮律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國101 年8 月1 日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣叁佰伍拾陸萬捌仟壹佰柒拾壹元及自民國九十八年十月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。本判決第一項如原告以新臺幣壹佰貳拾萬元供擔保後，得假執行；如被告以新臺幣叁佰伍拾陸萬捌仟壹佰柒拾壹元供擔保後，得免假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由壹、程序方面：一、按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」，民事訴訟法第259 條定有明文。查本件反訴原告（即被告）於民國99年1 月26日以原告為反訴被告提起反訴，主張反訴原告於施作「台中基地污水放流管線工程第一標」之「直線推進工程」（合約編號WM940137）時，曾遭遇結構物及廢棄物所額補增加支出之穩定改良地質費用新臺幣（下同）87萬3962元及因遇結構及廢棄物致機頭過度磨損所增加之維修費用309 萬8540元；暨因反訴原告施作「台中基地污水放流管線工程第一標」之直線推進工程、曲線段推進工程之承攬報酬492 萬5051及計算至98年12月31日之遲延利息（以年息5 ％計）44萬5605元等，均未獲反訴被告依約給付之，反訴原告自得爰依兩造間工程合約之約定，請求反訴被告給付上開款項（見本院98年度審建字第259 號卷宗第349 頁）。經核，反訴原告前揭主張與本訴訟標的之攻擊防禦方法有相牽連之關係，均係以反訴被告所承攬之「台中基地污水放流管線工程第一標」工程所生損害賠償及承攬報酬之事實為據，是揆諸前揭法條規定，反訴原告就反訴之提起，應予准許。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。經查，本件本訴原告於起訴時，所為應受判決事項之聲明為：被告應給付原告1341萬551 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償止，按年息5 ％計算之利息；另反訴原告於99年1 月26日提起反訴時，所為應受判決事項之聲明為：反訴被告應給付反訴原告934 萬3158元，及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日，按年息5 ％計算之利息。嗣於訴狀送達後，反訴原告於本院101 年2 月4 日言詞辯論期日具狀減縮訴之聲明（見本院卷㈣第77頁），所為應受判決事項之聲明變更為：反訴被告應給付反訴原告927 萬7446元，及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日，按年息5 ％計算之利息（見本院卷㈣第77頁）；另本訴原告亦於101 年5 月14日具狀為訴之減縮，所為應受判決事項聲明則變更為：被告應給付原告1151萬2959元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償止，按年息5 ％計算之利息（見本院卷㈣第156 頁）。經核本訴原告及反訴原告所為訴之變更、追加，合於前揭法條規定，並為被告所不爭執，應予准許，合先敘明。貳、實體部分：一、本訴部分：㈠原告（即反訴被告）主張： ⒈原告因承攬「台中基地污水放流管線工程第一標」之工程（下稱系爭工程），而於95年5月30日將其中「直線推進工程」（合約編號WM940137）發包予被告施作，此部分推進工程被告業已完工，目前原告尚依約保留工程款316萬 2869元（含稅）。嗣原告復於95年7月11日將其中「曲線段推進工程」（合約編號WM940138）發包予被告施作，而本推進工程之合約原係約定施作總長380公尺、每公尺單價未稅5萬3300元（含稅5萬5965元），工程總價含稅為 2126萬6700元，未稅工程總價2025萬4000元，然曲線段推進工程之實際推進總長經依業主中部科學工業園區管理局（下稱中科管理局）結算計為371.84公尺、每公尺單價5 萬5965元（含稅），工程總價則為2081萬26元（含稅），且被告就工程施作係採責任施工，應負責完成全部工程之施作。詎料，被告於施作期間之96年3月24日推進至274. 69公尺處時，竟發生推進機機頭無法取出之工程障礙，因障礙位置上方有有自來水公司1500φ高壓水管，無法開立工作井取出機頭，致系爭工程完全停滯無法繼續推進施作，嚴重影響後續工程進度及完工時程，原告迭次催促被告應儘速排除障礙，被告均表示無力取出系爭推進機頭，請原告協助搶救取出系爭推進機頭，經兩造多次協商結果，須由具新奧工法實績之廠商進場施工，始能搶救出系爭推進機頭並完成被告未完成之工程，而相關搶救機頭費用及後續未完之工程款由原告先行支付，被告則派遣人員在工地現場協助處理，至原告搶救機頭及完成被告未完成工程所先行墊付之款項，被告應無條件同意自工程款中扣除，不足部分被告亦應負責補足並請原告先行發包，以利被告取出系爭推進機頭。嗣後，原告依雙方協議結果，為將系爭推進機頭障礙排除及被告後續未完成工程，乃於96年5 月28日發包訴外人廣記營造股份有限公司（下稱廣記公司），並由廣記公司於96年7月2日將機頭障礙排除發包予具新奧工法實績之武新機械工程有限公司（下稱武新公司）進場施作，合約金額為1449萬元（含稅），其後又為完成被告之接管工程，故廣記公司再行追加接管工程予武新公司，費用為838萬2783元（含稅），迄至97年1月15 日始將機頭障礙排除及取出，並由被告取回系爭推進機頭；另為完成被告未完成之接管工程，須再行發包管縫填塞工程，亦由廣記公司代為發包予訴外人振業工程行，合約金額為20萬6168元（含稅），是故原告代被告先行墊付款項計已達2307萬8951元。又被告所承攬之系爭工程，依合約應施作長度為371.84公尺，且係採責任施工，惟被告僅實際施作推進274.69公尺後，即因被告之系爭推進機頭發生障礙因素，致使後續工程無法完成，原告為處理系爭推進機頭障礙排除工程及完成被告未完成之工程部分，同時考債之相對性關係，爰以原告與廣記公司間2126萬6700承攬價額，以為本件損害賠償總額，並扣除被告完成系爭工程之曲線段推進工程後可得領取之工程款76萬8652元（含稅）、直線段推進工程保留款379萬807元（含稅）、系爭曲線段工程T型接頭材料費29萬9880元（含稅），合計485 萬 9339元，及扣除原告因曲線段未完成97.15米部分工程款計543萬7000元之原定支出之節省利益，依損益相抵原則應返還予原告，以上合計為1029萬6339元。另再扣除原告主張之其餘扣款54萬2598元。承上，被告尚應負擔計為 1151萬2959元之損害賠償責任（計算式：2126萬6700元－1029萬6339元－54萬2598元＝1151萬2959元）。 ⒉系爭工程關於T3～U59曲線推進段係委請訴外人偉域工程實業有限公司進行地質鑽探及物理性質試驗，原告並已依系爭工程合約檢送圖說及照片供被告參酌；遑論系爭工程之地質現況於兩造簽約時，現場已進行施工多時，被告並曾多次派員至現場瞭解其他廠商作業情形及地質概況，再依設計單位提供地質資料與系爭工程開工後作鑽探，經其專業研判採用德制MTS推進潛形機足可完成工程，原告信賴該機具性質，始與被告簽訂高於其他廠商單價之合約。又系爭工程T3～U59曲線推進段原訂為長距離曲線段推進工法，被告本應對各項施工變數準備充足，然其竟因準備及經驗不足且對於德製機頭過份自信，而於施作T3～U59 曲線推進段過程中，因安裝中押設備組數不足且分次推進米數過長，致機頭雖仍可推伸前進，但因後續管段因中押設置距離太遠、推力大減，使第二中押推力不足推動RCP 管，故系爭工程T3～U59曲線推進段所生機頭障礙無法取出之障礙，確實原因係被告之錯誤判斷；況被告另於施作U23～U28推進工程時，就因安裝足夠押組數且分次推進米數僅約T3～U59曲線推進段一半，而已順利完成，自亦堪認T3～U59曲線段推進工程所生系爭推進機頭無法取出障礙，係因被告操作技術不良之可歸責事由所致；再者，系爭工程監造單位台灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱台灣世曦公司）函覆意見亦已明確說明承商對台中軟礫地層推進施工經驗不足為造成推進機受困地層之原因。另縱認T3～U59曲線推進段係因受地質影響，然被告亦僅需開挖 2M以下工作井進行面盤切削刀維修即可，尚無須開挖隧道拖出受困之系爭推進機頭，並進行反向推進RCP銜接作業。再依台北市土木技師工會北土技字第10030379號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）之鑑定分析、結果及結論所為之認定，依系爭工程原細部設計圖所示，原擬推進131公尺即U60工作井，被告採一次及推進至約274.69公尺，方引致無法推進事件，可知系爭鑑定報告亦研判被告於購買該推進機時即已審慎評估並具有足夠之信心乃採一次及推進約274.69公尺之長距離，而造成無法推進事件，係屬施工單位之責任。職是，系爭工程所發生系爭推進機頭無法取出之障礙，其真正原因確係受被告對德國MTS公司所製造掘進機性能過度自信所影響，待被告確定無法完成系爭工程T3～U59曲線推進時，原告始緊急委請廣記公司及武新公司接續完成，性質上應屬被告陷於給付不能且具可歸責之事由。 ⒊系爭鑑定報告結論固然認定系爭推進段工程得以繼續按推進工法施作，然業已明確指出「須開設U60工作井，並面對解決路面交通之維持，各類管線之遷移及施工時程延長等問題」之前提條件，惟依兩造會勘記錄所示（原證16），系爭機頭障礙處上方之ψ1500自來水管若要辦理遷移，須耗時一年以上等待架設替代管線完成後始能作業，此已與兩造96年5月2日會議決議內容第二項搶救方案係為即早排除系爭機頭障礙確保後續工程進度之目的顯然不符，且本件業主中科管理局之逾期罰款每日高達93萬元，若為遷移上開管線耗時一年，逾期罰款至為驚人。是系爭鑑定報告結論係在理論上假設一切管線均能順利遷移，兩造均能忍受工程遲延損失之前提下，從技術層面而言是可以推進工法完成系爭推進段工程，並非指於96年5月10日兩造合意終止系爭推進段工程時，被告客觀上仍有能力按推進工法完成系爭推進段工程。況被告就系爭進段僅備有一個機頭，縱認技術上就系爭推進段後續工程新奧工法院非惟一可行工法，仍可採取進工法施作，然被告客觀上已無施作能力，當已達到給付不能程度。職是，兩造因受困機頭障礙遲遲無法排除，為確保工進而於96年5月10日合意終止曲線段障礙後續工程之承攬契約轉予武新公司以新奧工法施作，並將被告移往施作所餘直線段推進工程，當屬應然。 ⒋系爭工程關於T3～U59曲線推進段之推進工程，依原設計圖本係分兩段推進，U60工作井預定作為第一段與第二段之中繼工作井，位於T3往U59方向之131公尺處，嗣因預定開設U60中繼工作井之位置下方地下管線遷移困難，原告本欲將U60工作井移往質路段，然被告其有能力作一次之長距離推進，途中無開設U60中繼工作井之必要，故經兩造同意並報請業主中科管理局開發籌備處核准後，取消原始圖說U60中繼工作井之設置，改為一次性長距離推進。然因其以發生系爭機頭障礙事件，被告為保存市價3000萬元之系爭機頭，乃與原告商議是否位於系爭機頭卡住位置上方開設搶救工作井，以便將機頭吊出運離，兩造並沿用原始設計圖說之名稱將搶救工作井定名為U60 工作井。是故，原始圖說之U60工作井之性質為兩段式推進之中繼工作井，然本件U60工作井之性質為搶救系爭機頭之搶救工作井，二者並不相同，茲鑑定結果業已認定系爭機頭卡住乃可歸責於被告所造成，則開設搶救工作井之責任自非由原告所應負擔。 ⒌被告就系爭工程「直線推進工程」、「曲線推進工程」均既採責任施工，而應負責完成全部施作，嗣被告於施作期間之96年3月24日推進至274.69公尺處時，發生推進機機頭無法取出之工程障礙，致系爭工程停滯無法繼續推進施作，嚴重影響後續工程進度及完工時程，且斯時訴外人林記營造股份有限公司乃於96年7月16日發函予被告稱：「關於T3～U59遇障礙無法繼續推進乙案，目前最緊要工作為設法將機頭取出及剩餘110M推進工程之完成，相關責任歸屬及是否酌量補貼全程完成後再行檢討。有關障礙處理及後續剩餘工程已與貴公司共同發包武新機械公司金額1380萬元，請貴公司依合約承諾事項全程協助及監控本項後續工程之進行。」。而原告所承攬之「台中基地污水放流管線工程第一標」工程係於97年4月30日竣工、97年7月2 日開始驗收、97年11月21日始經業主中科管理局驗收完畢，則系爭推進機頭於97年1月15日取出時，尚未竣工，更未經業主中科管理局結算驗收，實無從確認責任歸屬，則本件損害賠償請求權至早應自97年11月21日業主驗收完畢起算，應尚未罹於時效。再若以被告收到鑑定報告確認系爭推進機頭乃可歸責於被告之100年4月起，迄今亦仍尚未罹於時效。 ⒍為此，原告先位主張本於兩造間工程承攬契約債務不履行、給付不能之法律關係，並依民法第226條第1項、第227 條第2項、第229條、第231條、第493條第2項規定，請求被告賠償原告代墊之款項1151萬2959元；備位主張被告工作有瑕疵，而依民法第495條第1項規定，請求被告負如上之損害賠償責任等語。並聲明： ⑴被告應給付原告1151萬2959元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 ⑵願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行。㈡被告（即反訴原告）則以： ⒈原告應先舉證證明兩造有合意由被告負擔搶救系爭推進機頭及未完成工程之費用等事實，如未能提出證據以實其說，難謂原告已盡舉證之責。實則兩造曾於96年5月2日就系爭推進機頭發生故障乙節，召開施工協調會議（被證1），並於是次會議中作成結論，兩造同意依會議決議事項辦理，故該次會議乃作為兩造責任釐清及後續工程如何進行之依據，而該會議之決議事項係由原告增開U60工作井將系爭推進機頭取出，被告須待原告將工作井開挖完成後，再繼續施作第二次推進工程，另請被告於96年5月10日前提供後續趕工預定進度表以利控管，故該次會議結論兩造均未提及將系爭工程未完成部分之工程改由其他廠商施作外，更未約定被告同意負有給付原告將系爭推進機頭取出及施作未完成工程費用之義務，並得逕自被告工程款中扣除，且原告若於是次會議提及相關費用應由被告負擔，會議內容亦不可能毫無記載，況原告所請求之賠償金額高達1341萬551元，更不可能無任何書面資料，則原告請求被告負擔上開費用，顯與事實不符。甚者，原告係因估算開挖工作井需耗費相當時日，故請被告先將機具移置他件工程施作，原告並無任何終止或解除工程合約之意思，則原告既未踐履契約約定之終止或解除契約程序，自不得將發包予廣記公司、武新公司契約所約定之工程款，扣除原工程契約約定之報酬，請求被告賠償兩者間之差價。 ⒉系爭工程發生系爭推進機頭無法繼續推進之情形，被告係應前開96年5月2日施工協調會議決議事項所載：「⒉目前解方案為裝置內中壓管5/2～5/7期間試推，若無法推進將從機頭處增開U60工作井，U60～U59段約110M另排時程進。…⒋有關U60工作井前置作業耗時，避免延宕工期將由 T3地面設備移置U28工作井進行U28～U26φ2400推進」等情，始先將原設置於地面上之推進機具，從T3～U59段移至U28工作井處繼續施作U28～U26φ2400 直線段推進工程，被告並另添購新的鑽掘機機頭搭配使用，最終順利完成系爭工程之直線段工程；至開挖U60工作井為原告之義務，被告須待原告將工作井開挖完成後，再將系爭推進機頭取出，以繼續進行施作曲線段第二次之推進工程，茲被告全然係依照前開會議決議事項辦理，且兩造間並未約定該未完成工程由原告另行委請其他工程公司施作，亦未約定施工費用及取出機頭費用由被告負擔，原告自不得請求被告負擔相關費用及應損害賠償責任。又上開協調會議決議事項第1項明確記載T3～U59推進段無法推進原因：⑴轉彎處許多T型接頭與石頭撞擊扭曲變形導致推進阻力增加， ⑵管接頭銜接處位移增加摩擦係數，⑶線段管身與地質長期擠壓導致滑材無法發揮效用等情，可知系爭推進機頭無法推進並非機頭自身發生故障，而係周遭地質因素所致，若係因被告對德國機具過度自信或可歸責於被告之施工技術等因素所致，何以會議結論中，並未有所提及或要求被告負賠償工期延宕之責任。加以，系爭工程實際開挖後之地質狀況，實與原告於施工前提供預估之地質資料差異甚大，被告既係依據原告提供之地質資料及施工計畫書「貳、施工機械及性能」之約定，選用德國MTS公司製造之系爭掘進機，且復經原告審核確認適於施作系爭工程，則系爭工程嗣後所發生系爭推進機頭無法繼續推進之障礙，誠非可歸責於被告之事由。況系爭工程之監造單位台灣世曦公司函覆資料亦已明確表示係因台中市軟礫石具有粒徑大、含石率高及質地堅硬等地質因素，而將系爭工程原先預定且已施作部分之「長距離曲線段推進工法」，改以新奧工法施作，可知系爭工程於規初始規劃時之地質資料與實際開挖後所發現之地質狀況有異，導致經原告同意使用之鑽掘機，於鑽掘至274.69公尺處時，即無法繼續推進，原告經考量系爭工程已無法以原規劃之「長距離曲線段事進工法」繼續推進，方於系爭推進機頭取出後改採以新奧工法施作，是系爭推進機頭於系爭工無法繼續推進，並非係因被告操作技術不良之可歸責事由所致。若如原告所稱，系爭鑽掘機係因被告之操作技術不良所致，何以原告在系爭推進機頭取出後，不再依原工法施作，以另一鑽掘機頭施作或委請更具推進經驗之廠商施作，反而改採新奧工法施作，原告自仍應就系爭推進機頭故障係因被告之操作技術不良所致，負舉證責任。 ⒊系爭推進機頭乃因地質因素而無法往前推動，此由兩造前揭調會議決議事項第1項記載即可得知，若如原告主張係因以被告施工技術不佳所致，則縱原告解除系爭工程合約後，將之發號予其他廠商者，亦應繼續以原工法施工，而非改以新奧工法施作，原告尚應就為何變更原工法改採新奧工法部分，舉證說明之。若原告主張係因可歸責於被告之事由，致無法採原工法施工，而有給付不能之情形，原告亦應說明其關連性，舉證證明兩者間具相當因果關係。實則，系爭工程被被告未完成部分，既經廣記公司、武新公司施作完畢，即應非社會觀念上所認之給付不能情形，是原告得否援引民法第226條為請求權基礎，實非無疑；況被告並非無搶系爭推進機頭，而係應兩造協調會議結論「⒋有關U60工作井前置作業耗時，避免延宕工期將由T3 地面設備移置U28工作井進行U28～U26∮2400推進」，而將相關機具移至U28處施作，且當時原告並未主張開挖U60工作井及施作後續未完成工程之差價應由被告負擔，被告既僅有一套地面進設備，原告在考量直線段工程根本尚未施作，其對業主中科管理局恐將負有高額逾期罰款之責，相較本件曲線段工程僅餘110m而言，由被告施作直線段工程顯然較由被告繼續進行機頭取出工程為經濟，乃指示被告依前揭會議結論施作，可知被告並非無能力進行機頭取出工程，原告自不得以被告未施作未完成工程為由，要求被告負損害賠償責任。。再者，依系爭鑑定報告結論所為之認定，被告未施作完成之後續110M部分，係得以原推進工法施作，非以新奧工法為唯一施作方式，則原告以新奧工法施作後續未完成部分，顯非被告所造成之損害，純係原告考量現場狀況所為更換工法之決定，顯然被告就系爭工程改採新奧工法施作並無可歸責之事由，且系爭推進機頭於96年3月24日無法繼續向前推進後，原告除未遵照會議結論開挖U60工作井，使被告將系爭推進機頭取出以施作後續未完成工程外，亦未表示系爭推進機頭無法推進係可歸責於被告之事由，而定期催告被告應除去障礙或修補瑕疵，反而係自行決定改採新奧工法並另發包予廣記公司，則依民法第493、494、495條規定，原告在未經對被告為催告前，即不得請求被告負損害賠償責任。 ⒋縱認原告得向被告請求取出系爭推進機頭及完成被告完成部分所增加之工程費用，惟原告仍應就其所主張之金額確為取出系爭推進機頭及完成未完成部分之必要工程費用，負舉證責任。雖原告提出其與廣記公司之工程合約及廣記公司與武新公司間之工程契約，然原告並未提出任何實支憑證或單據以實其說，且縱上開契約書形式上為真正，惟原告之董事黃志賢、賴文正，亦同時為廣記公司之董事，則黃志賢、賴文正是否有董事兢業禁止及利益迴避問題，該取出系爭推進機頭所需費用是否即如原告所稱之1449萬元，其真實性均非無疑。至於，廣記公司再行追加「接管工程」予武新公司之費用838萬2783元部分，原告亦應須證明原告發包予廣記公司及廣記公司予武新公司，其施作內容並無重複，及該追加接管工程費用838萬2783元確為施作該該工之最少費用。又該「管縫填塞工程」本非被告之契約承攬範圍，且為何並非由武新公司施作，而係改由振業工程行承攬，及廣記公司與武新公司簽約後，何以又變更合約單價辦理追加減帳，均未見原告敘明該工程金額之計算及施作內容，應有舉證上之疵累。 ⒌依系爭工程契約之約定（被證17），「曲線段工程」係分兩段推進完成，原告負有開挖兩個工作井予被告之義務；且依系爭工程細部設計圖設計有U60工作井，並於「一般說明」中記載明確（被證19），顯見開挖U60工作井為原告之義務，被告須待原告將工作井開挖完成後，再將鑽掘機頭取出，而後繼續施作第二次的推進工程。再依據施工計劃書「參、推進施工部分」所載，系爭工程可分為「進施工前置作業」及「推進施工埋管」，前者之作業依序為「工作井檢測」及「推進井設施及推進設備安裝」，後者之作業程序依序為「切除鏡面入坑」、「混凝土管進」及「管接頭防水、開口及漏水試驗」，亦可得知，被告僅負責進工程，至於開挖工作井則非被告之工作範圍，依此堪認原告負有開挖工作井，將系爭無法繼續推進之鑽掘機頭取出之義務，而非因可歸責於被告之事由，須由被告自行取出。再者，依台灣世曦公司函文之記載，可知原告早已在施作系爭曲線段工程前，取消系爭工程設計圖說規範開挖U60工作井之工項，然原告就此並未告知被告上開取消情事，反於兩造96年5月2日施工協調會作成決議，刻意隱暪系爭工程無法於機頭處增開U60工作井之情形，進而指揮被告移至U28工作井施作直線段工程，藉故以被告無法取出機頭為由，要求被告給付發包予廣記公司、武新公司之工程差價。又依系爭鑑定報告第7頁記載，堪認原告負有開挖U60工作井之義務，縱因機頭受困處上方設有自來水、台電等管線而無法直接從機頭受困上方開挖工作井，而必須以新奧工法採迂迴方式開挖至機頭受困處，將機頭取出並施作後續工程，然因原告於96年5月2日施工協調會業已承諾會開挖工作井，則原告無論採何種施工方式，以達到可供被告將機頭取出之情形，該開挖費用洵應由原告負擔，非可轉嫁向被告請求損害賠償。 ⒍兩造所簽訂者為工程合約，且已明文約定承攬之標的、範圍及報酬，則系爭工程合約之法律關係核屬定作人與承攬人間之承攬關係，自應依民法第514條規定適用一年短期時效。茲系爭推進機頭係於96年3月24日發生無法取出之障礙及嗣雖於97年1月15日取出，惟原告已於96年5 月25 日將未完成部分之工程發包予廣記公司承作，益徵原告至遲於96年5月25日前已片面解除系爭工程契約，進而發包予廣記公司，則本件請求權消滅時效至遲亦應自96年5月25日起計，並於97年5月24日屆至，是原告遲至98年8月間方提起本件訴訟，其請求權已因時效屆滿而消滅。又縱認本件非以96年5月24日為損害賠償請求權起算時點，亦應以系爭推進機頭取出之97年1月15日為請求權起算時點，是其損害賠償請求權至遲亦於98年1月14日屆滿，原告仍不得請求被告負賠償責任。至於原告另依據民法第226條所定之可歸責於被告所致給付不能，而請求損害賠償，然系爭推進機頭於96年3月24日發生故障，原告於96年5月25日即將未完成部分之工程發包予廣記公司承作，堪認原告於96年5月25日前已片面解除系爭工程合約，進而發包予廣記公司，是請求權消滅時效起算至遲應自96年5月24日，而於97年5月24日屆至，其請求權仍逾時效而歸於消滅。 ⒎縱認被告就系爭工程應負擔補償責任。惟依原告出具之被證9函文，業已清楚敘明「障礙處理及後續剩餘工程費用」之發包總金額為1380萬元，顯與原告主張機頭故障排除工程1449萬元、為完成後續剩餘工程838萬2783元、管縫填塞工程20萬6168元，合計2307萬8951元之金額相較，兩者互有矛盾。且原告既然認原證9之函文為真正，函文所載發包金額1380萬元亦應為真正，然何以原告在發函前既已確定發包予武新公司之工程款為1380萬元，復又與廣記公司簽訂契約，約定工程款為2025萬4000 元，顯見原證9之函文內容非屬真正。況原告迄今僅提出與廣記公司、廣記公司與武新公司之工程契約書，然未提出任何實支憑證或單據以實其說，即若上開契約為真正，亦不足證明原告確有支出發包費用。 ⒏並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、反訴部分：㈠反訴原告（即本訴被告）主張： ⒈反訴原告於施作系爭工程之「直線推進工程」（合約編號WM940137）鑽掘過程中，於96年7月31日發現施工施域內有結構鋼筋及其他營建廢棄物存在，嚴重影響施工，乃通知反訴被告及本工程監造單位台灣世曦公司，共同研擬處理該結構物、廢棄物等事宜，反訴被告並製作「黃昏市場旁梅林箱涵段地盤改良計畫書」提送業主中科管理局審核，並估算出非屬原承攬報酬範圍內之增加費用總計為234 萬3550元。且反訴原告清除結構物及營建廢棄物後，反訴被告更與反訴原告及台灣世曦公司將處理本件結構物及營建廢棄物之經驗，發表於「地工技術」雜誌一書。嗣復亦經台灣世曦公司96年12月21日「工期展延審查意見表」中「展延理由或影響原因」一欄具體敘明。可知反訴原告確實於施作「推進工程」時，因遭遇結構物及營建廢棄物所增加之施工費用，此非屬原承攬報酬範圍內。是反訴原告於施作工程過程中，既因遇有結構物及營建廢棄物，而須增加支出材料及施工成本費用，並因機頭受營建廢棄物等狀況而磨損，致增加維修費用，且該等費用均非屬原工程承攬報酬之範圍內，則依兩造契約文件報價單第4點及施工說明第02531 章「污水管補費」第3.7.1「地質資料」之約定，反訴被告自應另行實質補貼反訴原告所增加之費用。又經反訴原告將因此增加支出之項目及金額調整後，反訴被告應分別給付反訴原告穩定地質（改良）費用87萬3962元、機頭過度磨損增加之修補費用及人員待命費用 309萬8540元。為此，爰依兩造間承攬契約之法律關係，請求反訴被告給付因支出穩定地質改良費用、機頭過度磨損增加之修補費用及人員待命費用等承攬報酬。 ⒉反訴原告就系爭工程之「直線段推進工程」實際施工長度為395.73公尺，以每公尺12萬元計算，反訴被告應給付之工程款金額為4986萬1980元（含稅），而該「直線段推進工程」之保留款係為承攬報酬之5％，是該「直線段推進工程」之保留款計為249萬3099元；且反訴原告於施作上開推進工程時，係於每月15日向反訴被告申請估驗，第1 期至第6期之估驗款，反訴被告均有如期支付，惟第7期估驗款78萬8860元及第8期工程尾款57萬4560元，反訴被告藉故拖延拒絕給付，迄今仍未給付，是就前開直線段進工程部分，反訴被告應給付反訴原告之工程款（含保留款）應為385萬6519元（計算式：249萬3099 元＋78萬8860元＋57萬4560元＝385萬6159元）。另反訴原告就「台中基地污水放流管線工程第一標」之「曲線段推進工程」實際施作長度為274.69公尺，依約每公尺推邁單價為5萬5965 元（含稅），故本「曲線段推進工程」之工程保留款為 768萬8652元；且反訴被告業已自承應給付反訴原告「T型接頭材料費」29萬9880元，則反訴被告尚未給付反訴原告之「曲線段推進工程」款項為106萬8532元（計算式：76 萬8652元＋29萬9880元＝106 萬8532元）。而前揭「直線段推進工程」、「曲線段推進工程」之保留款、工程估驗款應至遲於工程完工後給付反訴原告，而上開二項工程係於97年3月16日完成，反訴原告自得請求反訴被告給付上開估驗款及保留款。再者，反訴被告既有未依工程契約第4條第1項第3、4約定期限給付估驗款及材料費用、保留款情事，反訴原告亦得併為請求反訴被告賠償迄至98年12月31日止之遲延利息計為44萬5605元。為此，反訴原告本於兩造間「臺中基地污水放流線工程第一標」之「直線推進工程」及「曲線段推進工程」之契約關係，請求反訴被告給付未付承攬報酬492萬5051元（計算式：385萬6519元＋106萬8532元＝492萬5051元），及因反訴被告未依期給付估驗款及材料費用、保留款所生之遲延利息44萬5605元，合計為537萬0656元等語。 ⒊另應扣減兩造所爭執得扣減之金額6萬5172元，合計反訴原告得主張抵銷之數額為927萬7446元（計算式：87萬 3962元＋309萬8540元＋537萬0656元－6萬5172元＝927 萬7446元）。 ⒋訴之聲明： ⑴反訴被告應給付反訴原告927萬7446元，及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日，按年息5％計算之利息。 ⑵願供擔保，以代釋明，請宣告假執行。㈡反訴被告（即本訴原告）則以： ⒈反訴被告固不否認於反訴原告承攬之「直線段推進工程」部分，兩造確於「報價單」第4點及「施工說明」第3.7.1約定，推進時遇既有結構物造成被告損失應由原告補償，及於特殊狀況如混凝土結構物、營建廢棄物等障物時，應即報請業主會勘確認後，依契約規定定辦理變更設計。然反訴原告於此部分推進工程之單價原本僅為每米5萬5000 元至每米6萬5000元等等，嗣因反訴原告反應於推進時遭遇結構物及營建廢棄物，反訴被告即已按上開規定辦理補償，於96年8月22日與反訴原告合意變更單價，就後續進所餘400米部分，增加至每米12萬元，補償金額約為240萬元。嗣反訴原告製作「黃昏市場旁梅林箱涵段地盤改良計畫書」提送業主審核並估算增加費用，惟經評估後並無此必要，而未依反訴被告所送計劃施作，是於「直線段推進工程」部分並無反訴原告所指稱地質改良相關費用。另礫石層推進過程中必然產生機頭磨損，相關修補費用已包含在工程款項內，反訴原告顯不得再已機頭過度磨損增加修補用及人員待命費用請求反訴被告給付。職是，反訴原告自不得再執此推進過程遭遇結構物及營建廢棄物受有損害為由請求原告補償。 ⒉又反訴原告就施作系爭工程「直線段推進工程」部分之保留款僅有316萬2689元。另在系爭工程「曲線段推進工程」部分，推進總米數371.84米，以每公尺依價5萬5965 元計算，工程總價計2081萬26元，並扣除被告已領得之各期估驗款總額1460萬4374元，所餘620萬5652元（其中即已包括含曲線段推進工程保證金76萬8652元），復扣除原告就系爭推進機頭無法取出而另行委請武新公司以新奧工法施作之2307萬8951元，及加計系爭曲線段工程T 型接頭材料費29萬9880元，反訴原告就「曲線段推進工程」部分，尚積欠反訴被告316萬2869元，及反訴原告於「曲線段推進工程」之1657萬3416元，。是反訴原告欲請求反訴被告給付之492萬5051元，顯係重覆計算曲線段推進工程保證金76萬8652元，且未能減除直線段推進工程部分應古款之69萬3650元，故反訴原告實際上僅能向反訴被告請求346 萬2749元。承上開說明，反訴被告於本訴所請求之1341萬551元，係已扣除346萬2749元之結果，則縱反訴原告主張可採，其所能主張之抵銷債權僅有492萬5051元與346萬 2749元之差額，即146萬2302元。 ⒊又系爭工程直線段與曲線段推進工程合約第29條第1、2 項約定，反訴原告於完成驗收後需負擔保固責任，保固保證金為承攬報酬總價2％，由工程款及保留款抵充方式繳交。則系爭工程直線段與曲線段推進工程，業主中科管理局於97年11月12日始完成驗放，故保固期間應至100 年11月21日，迄今尚未到期，是直線段推進工程保固保證金99萬7240元，及曲線段推進工程保固保證金30萬7461元，共計130萬4701元部份，反訴原告依約尚不能向反訴被告請求返還，自無計算遲延計算可言。至其於款項362萬350元部分，則因系爭推進機頭無法取出之障礙早已於96年3月 24日發生，其後兩造合意終止U60～U59 部分之契約，並由反訴被告先行墊付費用委請武新公司以新奧工法施作，反訴被告並以函文通知反訴原告對於相關責任歸屬及是否酌量補貼待全程完後再行檢討，堪認反訴原告至少於98年4月30日止，仍在與反訴被告討論系爭推進機頭無法取出障礙之責任歸屬及完工結算金額應如何補貼，當無從97年3月16日起計算遲延利息之理，至多僅能從98年5月1日起算利息共12萬1505元。 ⒋並聲明：反訴原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造所不爭執之事實：甲、證據上不爭執事項：㈠兩造對於除原證九以外之證據其形式上真正均不爭執。㈡系爭推進機頭被卡住而無法推進，係可歸責於被告之事實，應由原告負舉證責任。㈢原告之請求權是否罹於時效之事實，應由被告負舉證責任。㈣被告提起反訴對原告之債權934萬3158元主張抵銷，被告應就其抵銷之主動債權存在之事實負舉證責任。㈤對於本件鑑定人台北市土木技師公會具有鑑定人適格不爭執。乙、兩造不爭執事實：㈠兩造另於95年7月11日簽訂工程承攬契約（合約編號WM940138），由原告將「中部科學工業園區台中基地污水放流線工程第一標」曲線段推進工程，交由被告承攬施作。原約定施作總長380公尺、每公尺單價未稅5萬3300元（含稅5萬5965 元），工程總價為2126萬6700元（含稅），經業主結算實際推進總長為371.48公尺，工程總價變更為2081萬26元（含稅）。㈡「中部科學工業園區台中基地污水放流線工程第一標」工程，主體工程於97年4月30日竣工、業主中科管理局已於97年 11月21日就全部工程驗收完畢。㈢U60工作井位置調整合乎工程規範要求。㈣U60～U59後續推進區段不一定必須使用新奧工法，原推進工法亦屬可行，惟後者需開設U60工作井並面對解決路面交通之維持、各類管線之遷移及施工時程延長等問題。㈤原告提供之地質資料足供作為系爭工程施工參考。㈥原工程圖書、規範與系爭工程地質尚屬吻合。四、本件兩造爭執之要旨：甲、證據上之爭點：㈠被告爭執原證九函件形式上真正，辯稱：該函僅為影本，且內容亦與事實不符，則該函是否有證據能力？㈡本件的舉證責任：原告是否有開挖U60工作井始被告將機頭取出之責任，應由何人負舉證責任？乙、事實及法律上之爭點（依邏輯及時間論述之先後，將本院 101年12月20日裁定之爭點調整如下）：㈠系爭推進機頭被卡住而無法推進，是否可歸責於被告？㈡取出系爭機頭是否為被告之責任？在系爭機頭上方開挖U60 工作井是否為原告之責任？系爭U60工作井有無不能開挖之情事？被告有無同意原告委由訴外人武新公司取出系爭機頭並以新奧工法施作未完成之曲線段工程？㈢原告主張「系爭推進機頭卡住，被告歷經一個半月仍無法排除該障礙，嚴重影響工程進度，且被告就系爭曲線段僅備有一個機頭可供使用，客觀上足認不能繼續完成系爭工程」，依民法第226條請求被告賠償損害，是否有據？㈣原告主張「系爭推進機頭於96年3月24日已發生障礙無法前進，被告歷經一個半月仍無法排除該障礙，兩造遂於96年5 月2日召開協調會約定由被告於5月2日至5月7日試推，但被告在上開期間試推的結果，仍無法排除障礙，兩造遂於5月 10日合意終止系爭契約」，原告得依民法493條第2項請求被告為費用之償還，是否有據？㈤原告主張系爭推進機頭發生障礙無法前進，被告應依民法 227條不完全給付之法律關係及民法229、231條給付遲延之法律關係負損害賠償責任，是否可採？㈥原告之請求權是否罹於時效？㈦如被告就系爭工程應負擔賠償責任時，被告應賠償之金額為何？ ⒈原告主張系爭曲線段關於機頭障礙排除及後續未完工程，原告發包予廣記公司受有2126萬6700元之損害，是否有據？ ⒉被告得請求之工程款： ⑴不爭執款項： ┌──────┬─────┬───────┬──────┬──────┐ │項目 │複價 │原告已付款 │不爭執之扣款│被告尚未請領│ │ │ │或已扣預付款 │ │之款項 │ ├──────┼─────┼───────┼──────┼──────┤ │ψ2400mmRCP │4986萬1980│ 4600萬5461 │6萬5712（本 │379萬807（包│ │連動式推進施│ │ │院卷㈢129頁 │含爭執之扣款│ │工費 │ │ │） │） │ ├──────┼─────┼───────┼──────┼──────┤ │ψ2000mmRCP │1537萬3026│1460萬4374 │ │76萬8652 │ │連動式急曲線│（以被告已│ │ │ │ │推進施工費 │施作之274.│ │ │ │ │ │69計算，見│ │ │ │ │ │被證三） │ │ │ │ ├──────┼─────┼───────┼──────┼──────┤ │T型接頭材料 │29萬9880 │ │ │29萬9880 │ │費 │ │ │ │ │ └──────┴─────┴───────┴──────┴──────┘ ⑵原告主張之其餘扣款部分，原證十八附件3、4、5原告得扣款6萬4510元；原證十八附件7乃被告於進行直線段推進工程前向原告借款2900萬元，並於歷次估驗請款中攤還，加計稅金後為47萬8088元，原告得予以扣款。被告則否認原告前開主張，僅認原告得於附件4項目得扣款16010元，究何人所言為可採？ ⑶被告得請求之剩餘之工程款（即⑴-⑵）為？ ⒊被告得主張抵銷之其他債權： ⑴依報價單第四點及施工說明第3.7.1約定應由原告負擔之地質改良費87萬3962元、機頭磨損維修費用309萬 8540元？原告陳稱系爭直線推進段工程之單價因施工難度及費用增加，故由每米5萬5000元提高為12萬元，自包含被告抗辯之前開費用，被告不得再請求，是否有據？ ⑵前開⒉被告未請領承攬報酬自97年3月16日完成至98 年12月31之遲延利息44萬5605元？ ⑶系爭工程之保固期間是否至100年11月21日屆滿？被告關於曲線段總計371.84公尺僅施作274.69公尺，則曲線段之保固金是否應比例計算？被告得請求返還之保固金為何？ ⒋原告得主張之數額扣除被告得主張抵銷之數額後，原告得請求之金額？㈧被告提起反訴，請求反訴被告給付927萬7446元是否有理？五、得心證之理由：甲、證據上之爭點：㈠原證九函件具證據能力，被告爭執其形式上真正不足採信：⒈按私文書應由舉證人證其為真正，民事訴訟法第357條定有明文。觀民事訴訟就證據能力之規定，著重於該文書是否為製作名義人所製作，如該證據為製作名義人所製作，即肯認其證據能力，此觀民事訴訟法第355條第2項「公文書之真偽有可疑者，法院得請作成名義之機關或公務員陳述及真偽」、第358條第1項「私文書經本人或代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正」、第359條第1項「文書之真偽，得依核對筆跡或印跡證之」、第360條第1項「無適當之筆跡可供核對者，法院得指定文字，命該文書之作成名義人書寫，以供核對」即明。 ⒉原證九係林記營造股份有限公司96年7月16日發函予被告告以關於「台中基地污水放流管線工程第一標，推進段T3～U5 9遇障礙無法繼續前進所衍生增加費用」乙事，雖被告抗辯該函係影本，且發文字號相齟齬、內容多有矛盾或與事實不符等為由否認其形式上真正云云。然查，證人陳志憲到庭證稱該函為其所製作（本院卷㈣106頁背面），並有林記公司（後改為采盟公司）96年發文歸檔簿在卷可稽（本院卷㈣第113-117頁），曾任林記公司系爭工程之品管主任，即證人陳瑞欽具結證稱略以：有見過原證九系爭函，也見過卷㈣第113-117頁之發文簿等語（本院卷㈣ 143頁正面），足見原證九之函件雖為影本，但確為陳志憲當時所製作，依民事訴訟法第358條第1項之規定有證據能力，至於該函內容是否與事實相符，或有無矛盾之處，乃該證明力有無之問題，被告仍爭執其形式上真正，尚非有據。㈡原告是否有開挖U60工作井始被告將機頭取出之責任，應由被告負舉證責任：按，「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」民事訴訟法第277條定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之特別要件，應負舉證之責任，原告就其主張之事實，不舉證證明為真實者，則被告無須就其抗辯之事實，負舉證之責任，此為舉證分擔之原則（最高法院97年台上字第1170號判決意旨足資參照）。被告既抗辯原告有開挖U60 工作井之義務，則依前開舉證責任分配原則，被告自應就該有利於己之事實負舉證責任。乙、事實及法律上之爭點：㈠系爭推進機頭被卡住而無法推進，係可歸責於被告： ⒈依兩造不爭執事實㈤、㈥原告提供之地質資料足供作為系爭工程施工參考，且原工程圖書、規範與系爭工程地質尚屬吻合，則被告使用系爭推進機頭時，自應考量系爭推進機經過地點之地質狀況，使用適合該地質之機具推進，然被告既不爭執因地質狀況導致機頭卡住無法取出，則被告自應就該機頭被卡住致曲線段工程無法遂行之責任負責；觀諸被告亦於98年4月30日函原告陳稱略以：「...本公司承攬上述工程時，確有應負責之處。主要是受德國廠商對於機具性能過度自信所影響，以致施工成本大幅提高，迄今結算已虧損新台幣貳仟伍佰萬元整...」（審訴卷第273頁），足見被告因受廠商過度自信除導致施工成本增加，亦導致系爭機頭卡住無法推進。雖被告辯稱：該函意旨乃在於被告謙卑向原告敘明直線段工程實際進度較被告原先預估之進度為慢，乃在於因對於德國機具性能過度自信，因而導致被告施工成本增加，請求原告補貼，而非被告須就曲線段工程之機頭無法前進負責云云（本院卷㈣第91頁），然前開函件之主旨為「主旨：有關本公司承攬貴公司『台中基地污水放流管線工程第一標之曲線及直線推進工程』完工結算部分，茲建請如下說明，希能考量貴我雙方長久合作情誼，能予以適當貼補」，足見該函所提被告亦應負責之處亦包括曲線段工程，綜觀該函意旨，足認被告承認對系爭推進機頭卡住之事有負責之處。是以，系爭推進機頭被卡住而無法推進，係可歸責於被告。 ⒉復依臺北市土木技師工會鑑定意見為： ⑴依廣鎂公司施工計畫第貳、⒈項之「機械選定」項所載：「本工程推進段之土質係堅硬卵礫石層，大部分管段均於含地下水之土壤中埋設污水管，且卵石直徑大小分佈不均，為確保施工順暢，降低排除障礙之頻率，特選用德國mts公司所製造之掘進機，配合灌注適量之滑材為輔助工法施工。」，研判廣鎂公司於購置該掘進機時，已審慎考量系爭工程係屬「堅硬卵石層，且卵石直徑大小分佈不均」，特選用德國mts公司掘進機，以確保施工順暢，降低排除障礙之頻率。 ⑵另依施工計畫第貳、⒈⑷項所載：「本機組可以處理削刀頭直逕三分之一大小之卵礫石，ψ700mm以下之礫石均可處理，其設計係將礫石吸入圓錐破碎機周圍壓，俾磨成直徑甚小之碎石，若偶有700mm以上之礫石，只能在開挖面以削刀逐層破壞，然後緩慢前進，相對地會降低推管速度。」研判廣鎂公司於購置該掘進機時已審慎評估mts公司掘進機「可處理ψ700mm以下之礫石」、「偶有700mm以上之礫石，亦可在開挖面以削刀逐層破壞，緩慢前進，降低推管速度」，即「在直徑ψ700mm以下及以上地層」，均不致有推進機卡住而無法前進之情形。 ⑶依系爭工程原細部設計圖所示，原擬推進131公尺即設 U60工作井，廣鎂公司採一次即推至約274.69公尺，方引致無法推進事件，並於98年4月30日行函偉盟公司中說明1：「...本公司承攬上述工程時，確有應負責之處。主要是受德國廠商對於機具性能過度自信所影響，以致施工成本大幅提高，...」，研判係廣鎂公司於購置該掘進機時，對德國MTS公司掘進機即已審慎評估並具有足夠之信心，故乃採一次即推進約274.69公尺之長距離，其因此所造成系爭工程之無法推進事件，研判尚屬施工單位之責任。 ⑷又按兩造工程合約文件「報價單」備註⒊項所載：「本推進工項為責任施工。」，依此研判，廣鎂公司負有選擇適當施工機具，並使系爭工程順利施工及依約完工之完全責任。此可由98年4月30日廣鎂公司行函偉盟公司中說明1：「...本公司承攬上述工程時，確有應負責之處...」獲得佐證。 ⑸有關偉盟公司對予德國mts公司掘進機之審核、共同前往馬來西亞確認其效能及機具到港支付機具動復原費部分，研判係屬發包單位之管理及審查權，尚無法與施工單位廣鎂公司之購置、施工順利及負責成敗之責任權相提並論。 ⑹鑑定結論：綜上所述，推進機卡住而無法前進，係屬可歸責於廣鎂公司之責任（本院卷㈡46-48頁）。 ⒊綜上可知，系爭推進機頭被卡住而無法推進，係可歸責於被告，堪以認定。㈡取出系爭受困機頭係被告之責，原告雖有開設U60工作井之責，然當時機頭障礙處上方之∮1500自來水管無法拆遷，須耗時一年以上，原告遂要求被告先行施作直線段工程，被告亦同意由原告另委請訴外人武新公司取出機頭，並以新奧工法施作未完之曲線段工程： ⒈取出系爭機頭為被告之責任、開設U60工作井為原告之責任：依兩造96年5月2日施工協調會議紀錄決議事項⒉所載：「目前解困方案為裝置內中壓管5/2～5/7期間試推，若無法推機將從機頭處開U60工作井，U60～U59段約110M另排時程推進」，是以，兩造原先約定如被告無法試推時，則需先開設U60工作井；再依兩造工程合約文件「報價單」備註⒉項所載：「甲方負責構築工作井RC底完成後交乙方，乙方推進埋管後，清理後原狀交回甲方構築人孔」，可知開設U60工作井乃原告之責任，工作井開設後，推進埋管則屬被告之責任，又推進機頭為被告推進埋管之設備，故取出受困之機頭，當係被告之責任，此亦為系爭鑑定報告所同採（本院卷㈡48頁）。 ⒉然當時機頭障礙處上方之∮1500自來水管無法拆遷，須耗時一年以上，原告無法施作U60工作井，原告方要求被告先施作直線段之工程，並由原告委請武新公司以新奧工法取出機頭，則原告自無再開設U60工作井之必要：依兩造96年5月2日於中區施工所會議室就系爭推進機卡住之事故召開第二次施工協調會議，並決議「...⒊有關增開U60工作井處既有管線台電、電信、∮1500自來水管、瓦斯管需辦理遷移、施工便道及交維計畫。⒋有關U60工作井前置作業耗時，避免延宕工期將由T3地面設備移置 U28工作井進行U28～U26∮2400推進。...」（審訴卷198 頁背面），固可認為兩造協議需由原告開設U60工作井，被告先將其設備移至直線段推進，但兩造亦認知在障礙處上方開設工作井尚涉及既有管線台電、電信、∮1500自來水管、瓦斯管需辦理遷移、施工便道及交維計畫等事，如前開事務無法處理，U60工作井即有事實上不能開挖之情事。依中部科學園區管理局96年5月10日之會勘紀錄「㈠台灣省自來水公司表示管口徑150mm預力管為主要供應中科園區使用，所以若要拆遷需替代管線完成（完工期一年），因此目前拆遷不得...」（本院卷㈡223頁），被告亦坦認曾派員工黃少濤參與該次會勘（本院卷㈣82 頁背面），足見兩造均知因前述水管無法拆遷而導致事實上無法在機頭障礙處上方開挖U60工作井，復依被告97年4月18日發函予原告稱「...⒉T3自275m之後續施工，承賴董事長文正與李總經理文權指示由武新承接使用『新奧工法』，於96年5月10日在台中林記工務所由李總主持會議確定T3-275m至U59隧道施工分工方式為武新掘至機頭處，本公司負責將機頭推離水泥管，武新負責將機頭運至井底（U59 或竪井），本公司負責將機頭吊出運離，水泥管接管則由武新負責施作，本公司協助，後續回填武新負責。之後因武新未在單價表接管頭中填寫單價致有疑義，再度於台北偉盟總公司開協調會，與會人員有李總經理文權，吳副總經理松茂，李特別助理英彰及廣鎂王總經理健志等，決議仍維持原議如上述」（本院卷㈡223頁），亦足證被告於 96年5月10日及其後之協調會均同意，由武新公司以「新奧工法」掘至機頭處，再由被告吊離機頭之處理方式。是以，被告既參與會勘後明瞭因自來水管供應中科園區使用，若要拆遷需另架代替管線，尚需一年完工，勢必造成系爭工程延宕，業主停止付款或需支付高額之違約罰款，顯見由原告開鑿U60工作井取出機頭並不可行，被告亦在前開函件內未曾反對原告委由武新公司以「新奧工法」取出機頭，從而，被告仍執詞爭執原告有開設U60工作井之義務，其不同意以新奧工法取出機頭云云，均非可採。 ⒊被告雖辯稱：就曲線段工程U60～U59之後續推進區段（110M），鑑定報告認不一定必須使用新奧工法，原推進工法亦屬可行，惟後者須開設U60工作井，並面對解決路面交通之維持、各類管線之遷移及施工時程延長等問題，可證被告未施作完成之後續110M部分，係得以原推進工法施作，則原告以新奧工法施作後續未完成部分，顯非被告所造成之損害云云。然前開鑑定報告亦認以原推進工法施作需考慮到管線遷移、交通維持及施工時程延長之問題，然未能審酌系爭工程事實上有水管無法拆遷等無法開鑿之情事，亦未慮及拆遷水管後再開設工作井可能歷時一年，將導致工程進度落後等情事，故鑑定報告認原推進工法亦屬可行之判斷尚有未洽，故被告引用該鑑定意見自非可採。 ⒋被告復引用前開鑑定報告之結論「按目前資料顯示，偉盟公司尚須提出如信函簽收證明或其他相關資料，證明廣鎂公司業已獲得書面通知，偉盟公司與廣鎂公司之終止契約或解除其部分或全部契約方屬正式依約成立。如否依本工程契約及相關契約文件要求研判，偉盟公司尚不得在未告知及未與廣鎂公司終止或解除合約情形下，將廣鎂公司待完成之工程，另發包予第三人，方符合雙方合約及工程實務要求」，抗辯稱：原告係片面作成發包予第三人武新公司，兩造並未約定施工費用及取出機頭由被告負擔云云。然據前所述，被告係責任施工，則曲線段工程施工半途，因系爭推進機機頭無法取出致曲線段無法繼續進行，該機頭卡住之原因又可歸責於被告，當應由被告負責取出該機頭並遂行未完成之曲線段工程，被告既於96年5月10日會議中確認由武新公司取出機頭運至井底處，再由被告將機頭吊離，並由武新公司以新奧工法施作未完之曲線段工程，觀諸證人陳志憲證稱：被告有派人把機頭載走，有簽文件，載到彰化芬園，我有跟他去到芬園等語（本院卷㈣ 108頁背面）；證人陳瑞欽證稱：(武新公司取機頭之行為，被告廣鎂公司是否知道)知道，我聽李英彰特助說他們有召開協調會。(被告廣鎂公司說沒有收到原證九之公文，有何意見？)依據原證九之說明三被告尚需再銜接RCP 半管，後來被告確有去銜接半管之行為，因為如果沒有去作半管，後面的人孔沒有辦法去施作等語（本院卷㈣143 頁）；證人周世新證稱：我接到經理唐其巍的通知，叫我們去工地處理機頭吊起來的事，當我去的時候機頭準備要吊起來，當要吊起來有人喊放哪裡，我看了一下環境就叫他擺在角落，我也不清楚吊起來的是誰，我們去的時候吊車還在那裡等語（本院卷㈣144頁），顯見機頭發生障礙後，被告除參加協調會確認由武新公司續行並排除障礙外，亦曾到場載運機頭，被告亦自承機頭之價值高達三千萬元，又未完成之曲線段工程究如何結案，被告如不遂行是否違約等情，被告當甚為關心，豈有不知之理。是以，被告辯稱不知亦未同意武新公司以新奧工法施作乃卸責之詞，不足採信。更何況，被告陳稱系爭機頭價值3000萬元，則系爭機頭卡住既由被告所造成，原告實無任何義務替被告取出機頭，又原告委請武新公司施作之原因在於避免曲線段工程進度落後，如不取出卡住之機頭亦無法續行曲線段工程，然原告與被告協調時既未曾有免除被告責任之意思，原證九之函件亦表明先擱置責任爭議，俟工程完工後再論責任，從而，被告辯稱無需就原告委請武新公司排除機頭障礙及續行工程所支付之費用負責，亦屬無理。㈢原告依據民法第226條給付不能之法律關係請求被告賠償其損害，尚屬有據：按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得景求賠償損害」民法第226條定有明文。系爭機頭於96年3月24日即已卡住無法前進，然系爭機頭卡住乃可歸責於被告已如前述，則兩造96年5月2日決議「目前解困方案為裝置內中壓管5/2～5/7期間試推，若無法推機將從機頭處開U60工作井，U60～U59段約110M另排時程推進」，足認兩造首先協議由被告排除該障礙，然被告既不爭執其96年5月2日至5月7日試推未果，且被告僅有一個機頭可以使用，客觀上足認被告已無法再完成系爭工程。則依事務之原因為區分方法，依債務人之人的原因，而為給付不能者，為主觀不能。系爭曲線段未完工程，被告斯時已無法履行，為主觀給付不能，民法第226條之規定既無排除主觀給付不能之適用，則可歸責於被告之事由致給付不能，原告自得依據民法第226條之規定請求被告賠償其損害。㈣原告依民法493條第2項請求被告為費用之償還，亦屬有據：按「承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」民法第493條第2項定有明文。據前所述，兩造曾於96年5月2日決議由被告先於96年5月2日至7日試推，該請求排除障礙之行為，自屬定作人催告承攬人修補工作瑕疵之行為，被告辯稱原告未曾催告伊修補瑕疵，尚非可信。被告既於上開期間無法排除障礙，原告自得依民法第493條第2項之規定自行修補，原告委請武新公司取出機頭之行為，亦屬定作人自行修補之概念，且被告對該事亦屬知情，已如前述，則原告依民法第493條第2項之規定請求被告為費用之償還，亦屬有據。㈤原告主張被告無法排除機頭障礙，為不完全給付，被告又無法補正，依民法227條、229條、231條之法律關係請求被告負損害賠償責任，亦屬可採：據前所述，系爭機頭障礙乃可歸責於被告所致，被告經試推後仍無法排除該障礙，自屬被告未依債之本旨給付又無法補正之情形，按「因可歸責於債務人之事由致不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」民法第227條第1項定有明文，被告當時既無法排除障礙，自屬不完全給付又無法補正之情形，原告主張依民法227條、229條、231條之法律關係請求被告賠償其另行發包予武新公司之損害，亦屬可採。㈥原告之請求權尚未罹於時效：按「承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債篇各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既定有短期時效，自應優先適。是定作人縱依民法第227條之規定，請求承攬人賠償損害，仍應優先適用同法第514條第1項所定一年之短期時效」，最高法院97年台上字第1835號判決意旨、最高法院96年度第八次民事庭會議決議均可參照。關於民法第514條請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，被告雖抗辯稱：系爭推進機頭於96年3 月24日發生故障，請求權消滅時效應自96年3月24日起算，至遲於原告96年5月25日將未完成之曲線段工程發包予廣記公司時起算（本院卷㈣93頁），惟被告皆未能舉證證明96年3月24日或96年5月25日原告已知悉有可歸責於被告之事由，觀原證九林記公司96年7月16日之函件亦僅稱「關於T3～U5 9遇障礙無法繼續推進乙案，目前最緊要工作為設法將機頭取出及剩於110M推進工程完成，相關責任歸屬及是否酌量補貼待全程完成後再行行檢討」，足徵至96年7月間原告仍不能確認系爭機頭障礙是否可歸責於被告，尚難認為原告已知悉賠償義務人。復觀原告主張稱：原告於97年3月間研讀「地工技術雜誌」後初步研判系爭機頭障礙乃被告設置中押組不足所致等語（本院卷㈣第59頁背面），足認原告於此時方知被告應負賠償責任而應自97年3月間起算一年時效，惟被告於98年4月30日既發文予原告表示「...本公司承攬上述工程時，確有應負責之處。主要是受德國廠商對於機具性能過度自信所影響，...」，雖被告希原告酌情補貼，但該部分係被告對係賠償數額應如何計算之意見，被告既承認其應有負責之處，自屬民法第129條第1項第2款之承認而中斷時效，被告抗辯原告於98年8 月14日提起本訴罹於時效云云，尚非可採。㈦如被告就系爭工程應負擔賠償責任時，被告應賠償之金額為何？ ⒈原告主張系爭曲線段關於機頭障礙排除及後續未完工程所受之損害在1380萬元範圍內為有理由：原告雖以其將後續工程發包予廣記公司，廣記公司承攬價格為2126萬6700元為其損害云云，然證人陳志憲證稱：「(函中表示有關障礙處理及後續工程，已與貴公司共同發包武新機械公司金額1380萬元整，請貴公司依合約承諾事項，全程協助及監控，本項後續工程之進行，這個資訊如何來的？)從公司發包得到的資訊。」（本院卷㈣107頁）、證人陳瑞欽證稱：「(當時你怎麼知道跟武新公司的發包金額是多少？)我不知道發包金額是多少，應該是簽到上面的時候才決定價錢。」（本院卷㈣143頁背面），被告雖爭執該函內容之真正，並辯稱伊尚無與原告共同發包予武新公司，然據被告97年4月18日發函予原告之函件已足證被告知悉機頭取出及後續工程交予武新公司施作，已述之如前，縱被告未與原告共同發包，亦不影響被告應負之賠償責任。證人既均證稱依公司之發包資訊記載，原證九之函件亦敘明1380萬元包含障礙處理及後續工程，自應認排除障礙及後續工程原告支付之費用為1380萬元為可採。至於證人陳志憲、陳瑞欽證稱前開函所涉之人孔蓋施作係岦佑公司，惟該等款項原告皆列入原證18附件3、4、5 應扣之款，自不應計入此1380萬元數額之內，併予敘明。⒉被告得請求之工程款： ⑴不爭執款項： ┌──────┬─────┬───────┬──────┬──────┐ │項目 │複價 │原告已付款 │不爭執之扣款│被告尚未請領│ │ │ │或已扣預付款 │ │之款項 │ ├──────┼─────┼───────┼──────┼──────┤ │ψ2400mmRCP │4986萬1980│ 4600萬5461 │6萬5712（本 │379萬807（包│ │連動式推進施│ │ │院卷㈢129頁 │含爭執之扣款│ │工費 │ │ │） │） │ ├──────┼─────┼───────┼──────┼──────┤ │ψ2000mmRCP │1537萬3026│1460萬4374 │ │76萬8652 │ │連動式急曲線│（以被告已│ │ │ │ │推進施工費 │施作之274.│ │ │ │ │ │69計算，見│ │ │ │ │ │被證三） │ │ │ │ ├──────┼─────┼───────┼──────┼──────┤ │T型接頭材料 │29萬9880 │ │ │29萬9880 │ │費 │ │ │ │ │ └──────┴─────┴───────┴──────┴──────┘ ⑵原告主張之其餘扣款部分，原證十八附件3、4、5原告得扣款6萬4510元，被告訴訟代理人於本院言詞辯論時陳稱：原證18附件3、4、5、6我們爭執點是營業稅等語（本院卷㈢115頁），原告既同意營業稅不由被告負擔（本院卷㈣60頁），證人陳志憲、陳瑞欽亦一致證稱後續之人孔蓋施作係由岦佑公司為之，而審酌原證18附件3、4、5即為岦佑公司之施作費用，則原告自得請求原證18附件3之扣款2萬3700元、附件4之扣款2萬5760元、附件5之扣款1萬5050元，共計6萬4510元。至於原證18 附件1、及附件6部分，原告不爭執被告已清償（本院卷㈣第60頁），原告自不得請求。原告雖再主張：原證十八附件7乃被告於進行直線段推進工程前向原告借款2900萬元，並於歷次估驗請款中攤還，加計稅金後為47萬 8088元，原告得予以扣款云云，然為被告所否認，則依舉證責任分配之原則，原告自應就兩造間有借款之法律關係負舉證責任，然原告所提出者乃其自行製作之內部簽呈（本院卷㈣第74頁），姑不論有無2900萬元之借款存在，原告請求既係被告尚未清償之利息，然該內部簽呈亦載「廠商認為應以實際每個月提送至工地請款之時間，做為計算利息之起迄點」，足徵縱有借貸關係存在，兩造對於利息如何計算顯無共識，原告既未再舉證兩造有何利息之約定，則原告請求被告給付借款利息，即屬無據。 ⑶原告主張被告尚未請領之款項計有：①直線段推進工程379萬807元；②曲線段工程76萬8652元；③T型接頭材料費29萬9880元；④原告已向被告請求轉包之賠償，則原告受有曲線段未完成97.15米工程款543萬7000元之節省利益，以上共計1029萬6339元均為被告所不爭，足信為真實。 ⑷綜上所述，原告得請求被告賠償之金額為356萬8171元（計算式：1380萬+6萬0000-0000萬6339=356萬8171)。故原告請求被告給付356萬8171元及遲延利息，為有理由，應予准許。原告超過該範圍及遲延利息之請求，為無理由，應予駁回。 ⒊被告主張之抵銷均不足採信： ⑴被告主張因直線段推進遭遇混凝土等建築廢棄物，因而支出地質改良費87萬3962元、機頭磨損維修費用309萬 8540元，固據其提出自行製作之地盤改良施工計畫書為證，然據前所述，原告提供之地質資料足供作為系爭工程施工參考，且原工程圖書、規範與系爭工程地質尚屬吻合，則系爭推進工程中有關地質造成工程費用增加之風險，原應由被告負擔，被告自無由依據系爭合約請求地質改良或機頭磨損之費用，從而，被告引用兩造契約文件「報價單」備註第4點之約定「甲方應對管線路徑調查詳盡，遇既有結構物造成乙方之損失，由甲方補償」及施工說明第02531章「污水管線」第3.7.1「地質資料」約定：「承包商應依地質探勘結果，瞭解該地質資料選擇適合之推進機械，...如發現推進高程位置地質狀況與契約地質鑽探資料明顯不符，致所列管材不適用時，或遇特殊狀況如混凝土結構物、營建廢棄物等障礙物時，應即報請業主會勘確認後，依契約規定辦理變更設計」即屬無據，且被告所提附件一乃被告所自行製作，該附件所附各項單據如滑材、皂土及機頭削切盤維護等費用於正常推進過程中即需使用，無從證明該等費用係因推進過程中遭遇結構物及營建廢棄物所增加之支出，原告既已提供充足之資訊供被告判斷推進過程中之地質情況，被告自應負擔該等費用之風險；況原告主張系爭工程於96年7月31日在被告施作直線段工程時遇結構鋼筋及營建廢契物，為補貼被告因此所生之損害，乃通知被告於96年8月1日請款時以每米12萬元計價，故原告決定將直線段由每米5萬5000元調高為12萬元即係對被告前開廢用之補貼，被告既不爭執業主就該部分尚無變更設計之情形，則原告同意增加費用作為被告之補貼，乃兩造對於直線段原告是否應給付補貼以彌補被告前開費用風險之協議，被告雖辯稱該等費用之補貼係由分次推進改為直線推進之補貼云云，然本院業於100年12月 20 日裁定被告就「兩造原約定直線推進工程採分次推進之事實」應提出證據說明之，然被告僅以卷證資料質疑原告之前開主張，對於原告何時要求由多次推進更改為一次推進之事實未舉證以實其說，而原告所提原證31原告與廣記之合約、原證32原告與訴外人汎維興公司合約、原證33原告與汎維興公司合約、原證34原告與訴外人龍台營造公司合約，其直線推進之單價均在5萬餘元左右；甚至兩造原先曲線段之推進每米單價亦僅5萬 5945元，被告既不爭執曲線推進亦採一次推進，其難度亦較直線推進為高，則被告抗辯直線推進改為一次推進即提高至每米單價12萬元即非可能，是以原告主張96 年7月31日被告遭遇前開結構物及營建廢棄物所增加之支出，兩造於96年8月22日協議簽署工程追加減表，書明將每米單價由5萬5000元改為12萬元（原證一）為可採信，被告主張前開地質改良費、機頭磨損費應由原告負擔並以之抵銷為無理由。 ⑵被告抗辯被告未請領承攬報酬應自97年3月16日完成至 98年12月31計算遲延利息44萬5605元，並以之抵銷為無理由：被告雖抗辯，被告係於每月15日向原告申請估驗，第一期至第六期之估驗款，原告均如期支付，惟第七期估驗款78萬8860元及第八期工程尾款57萬4560元原告皆未給付，系爭工程既於97年3月16日完成，原告自應將該保留款給付被告云云，然據兩造工程契約第4條第1項第3 、4款之約定係「每月15日及月底得申請估驗（配合業主估驗時程辦理），待甲方領取業主工程款後配合甲方用印及放款時程至櫃台領款。（每星期一及星期四用印，3天內放款）」、「每月估驗計價若甲方無法獲得業主放款之責任非乙方造成，甲方應依時程放款」（反訴原證七），足見關於估驗款之發放，尚繫於業主之款項發放決定，係附有條件之給付，自屬無確定清償期之債，被告既未於97年3月16日催告原告付款，原告即難認陷於給付遲延，故被告主張以前開估驗款之遲延利息抵銷云云，即屬無據。 ⑶系爭工程之保固期間是否至100年11月21日屆滿？被告關於曲線段總計371.84公尺僅施作274.69公尺，則曲線段之保固金是否應比例計算？被告得請求返還之保固金為何？依原證一、二之直線段與曲線段推進工程契約第29條第1、2項約定，被告於完成驗收後需負擔保固責任，期限為被告與業主中科管理局間契約之約定保固期限三年（原證19）、保固保證金為承攬總價之2%，由工程款及保留款抵充方式繳交。本件直線段及曲線段推進工程，業主工科管理局係於97年11月21日始完成驗收（原證10參照），故其保固期間至100年11月21日屆滿，原告雖已向業主中科管理局聲請解除保固責任，然監造單位臺灣世曦公司於100年12月14日回函表示於業主完成保固查驗俟無待改善事項後再同意解除，有該公司100年12月 14日(100)TA中科第03480號函在卷可憑（本院卷㈣第75頁），是以，被告尚不能請求原告返還保固金。㈧被告提起反訴，請求反訴被告給付927萬7446元是否有理？反訴原告主張之保留款因業主中科管理局尚未解除保固責任，故反訴原告請求反訴被告返還，即屬無據。至於反訴原告主張之其他債權，均已於本訴中審酌並自原告得請求之數額中予以扣除，反訴原告主張反訴被告應給付其934萬3158元即非有理，其反訴應予駁回。六、假執行宣告：㈠本訴部分：兩造皆陳明願供擔保，請准宣告假執行與免假執行，經核關於原告勝訴部分，兩造之聲請均合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。關於原告敗訴部分既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。㈡反訴部分：反訴原告之訴既已駁回其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此說明。八、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中華民國 101 年 8 月 15 日民事第二庭法官趙子榮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 101 年 8 月 15 日書記官謝榕芝

臺灣臺北地方法院99年度建字第92號

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