99年度智字第3號｜民事：損害賠償｜裁判日期：100 年 06 月 17 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　 99年度智字第3號原　　　告　美商仙妮蕾德股份有限公司THE SUNRIDER CORPORATION D.B.. 法定代理人　WENDY TEN. 訴訟代理人　游晴惠律師複代理人　　張碩恆律師訴訟代理人　吳姝叡律師姜萍律師被　　　告　陳順生吳嬋妙滿庭福養生資訊科技股份有限公司兼上一人法定代理人　張吉雄上四人共同訴訟代理人　徐克銘律師上列當事人間損害賠償事件，本院於九十九年十二月二十一日言詞辯論終結，判決如下：主文被告滿庭福養生資訊科技股份有限公司、張吉雄與陳順生應連帶給付原告新臺幣貳佰貳拾伍萬元，及被告張吉雄部分自民國九十八年十月十七日起、被告陳順生、吳嬋妙、滿庭福養生資訊科技股份有限公司均自民國九十八年七月三十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告陳順生應給付原告新臺幣壹拾貳萬陸仟伍佰柒拾陸元，及自民國九十八年七月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告吳嬋妙應給付原告新臺幣玖萬肆仟玖佰叁拾貳元，及自民國九十八年七月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告滿庭福養生資訊科技股份有限公司、張吉雄及陳順生連帶負擔百分之四，被告陳順生、吳嬋妙負擔百分之一，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣柒拾伍萬元供擔保後，本判決第二項於原告以新臺幣肆萬伍仟元供擔保後，本判決第三項於原告以新臺幣叁萬元供擔保後，得假執行。但被告滿庭福養生資訊科技股份有限公司、張吉雄與陳順生如以新臺幣貳佰貳拾伍萬元（本判決第一項），被告陳順生如以新臺幣壹拾貳萬陸仟伍佰柒拾陸元（本判決第二項），被告吳嬋妙如以新臺幣玖萬肆仟玖佰叁拾貳元（本判決第三項）為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、程序方面：㈠按「原告於中華民國無住所、事務所及營業所者，法院應依被告聲請，以裁定命原告供訴訟費用之擔保」，民事訴訟法第96條第1項前段固定有明文；惟依同法第97條本文規定，被告已為本案之言詞辯論者，不得聲請命原告供擔保。查原告為一未經我國認許之外國法人，固於中華民國無住所、事務所及營業所，然被告於民國98年8月27日第一次言詞辯論期日時，在聲請命原告供訴訟費用之擔保前，已為本案實體部分之言詞辯論，法官亦已當庭駁回被告之聲請，以上業經本院勘驗當日法庭錄音無訛，並製有勘驗筆錄附卷可稽（本院卷㈣第23至24頁），以上合先敘明。㈡原告公司為外國法人，具有涉外因素，其主張被告等有侵權行為應負損害賠償責任，係一私法爭訟，自應適用涉外民事法律適用法以定涉外事件之管轄及準據法。經查： ⒈管轄權之判斷：被告滿庭福養生資訊科技股份有限公司（下稱滿庭福公司）、被告陳順生、吳嬋妙、張吉雄分別為中華民國之法人與自然人，且原告主張之侵權行為地係在中華民國之本院轄區內，故我國法院就此涉外私法事件自有直接一般管轄權。 ⒉準據法之擇定：按關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法，但中華民國法律不認為侵權行為者，不適用之。侵權行為之損害賠償及其他處分之請求，以中華民國法律認許者為限。涉外民事法律適用法第9條定有明文。故關於涉外侵權行為之準據法，係累積適用「侵權行為地」及「法庭地法」。查，原告主張被告之侵權行為事實，係發生在我國境內，依上開規定，本件涉外事件之準據法，即應適用中華民國法。㈢按訴訟送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。原告起訴時主張被告滿庭福公司、陳順生及吳嬋妙共同侵害原告之商標權及著作權，應連帶負損害賠償責任；嗣於98年10月14日言詞辯論期日追加張吉雄為被告，並以準備書㈡狀追加違反經銷契約、侵害營業秘密、不公平競爭等訴訟標的，而為訴之追加，被告則不同意原告訴之追加。經核原告追加張吉雄為被告部分，與原起訴部分之基礎事實要屬同一，且於訴訟初始階段即予追加，不甚礙被告之防禦及訴訟終結，又民事訴訟法第255條第1項但書各款乃各個獨立之事由，是若追加原非當事人之人為當事人者，雖訴訟標的對於數人非必須合一確定，惟如符合請求之基礎事實同一、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結等其他法定事由，自得依上開各該法文准允追加當事人追加，非謂僅限於訴訟標的於數人必須合一確定之情形始得追加原非當事人之人為當事人。另原告追加違反經銷契約、侵害營業秘密、不公平競爭等訴訟標的部分，因原告在起訴狀中已特別聲明保留此部分待稍後追加，且係在訴訟之書狀交換及爭點整理前階段即予提出，應認不甚礙被告之防禦及訴訟之終結。綜上，原告前開訴之追加，核屬適法，應予准許。二、原告起訴主張：㈠原告為全球草本產品的廠商，以自有品牌及直銷模式並結合店鋪通路行銷全世界42個國家。原告就其使用於各種草本產品之商品標示，均向我國經濟部智慧財產局申請商標註冊並獲准，包括「LIFESTREAM」、「青翠精華Green」、「翠綠精華Green」、「EVERGREEN」、「NUPLUS」、「Vitalite薇麗蕾德」、「METABOOTSTER」、「METASHAPER」、「FORTUNE DELIGHT」、「Fortune Delight」、「Calli」、「心泉」等，而於草本營養補充品及相關類別享有商標獨占使用權。原告在72年即以其「六道曙光太陽升起」標誌作為原告公司各項商品、服務來源之表徵，並先後於美國及我國申請商標註冊，故於各種草本食品、飲料製劑、化妝品、清潔用品、以及美容、美髮、美容研習及各種講座、藥劑調配及藥學諮詢、代理各種產品之經銷及提供報價投標業務服務、商情提供等商品及服務類別，均有商標專用權。被告陳順生及吳嬋妙夫婦以原告直銷商身份，於為原告經營直銷之同一地址，另成立被告滿庭福公司，復以相同直銷模式販售與原告相同、類似之草本產品。被告等之產品所使用之名稱，包括「水藏御方LIVESTREAM」、「活泉五行御方LIVE SPRING-5」、「青萃丰華HomeGreen」、「青翠丰華HomeGreen」、「翠緹丰華HomeGreen」、「馥康全營養餐隨身包NUTRIPLUS」、「馥康全營養餐家庭包NUTRIPLUS」、「滿庭福蔬果洗滌劑NUTRIPLUS」、「核源菁方DNA＆RNA Vitalitgene」、「活泉菁方METAPOWER」、「滿仕福樂御方MEN'S FORTU NE」、「馥笙百花飲Clarity（檸檬）」、「馥笙百花飲Cla rity（茉莉）」等13個產品名稱，均與原告之商標相同或近似，且均屬草本產品，意圖攀附原告商標，致使消費者就產品之來源生混淆誤認，已侵害原告商標權，按商標法第61條第1項之規定，侵害商標權人之商標權者，商標權人得請求損害賠償，並得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之。又同法第63條第1項第3款明定：請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價500倍至1500倍之金額。但所查獲商品超過1500件時，以其總價定賠償金額。依此損害數額計算標準，以被告等使用侵害原告商標權之13種產品，就目前僅查得部分侵權產品之零售價格，依被告等惡意侵害原告商標權情節重大而以1500倍為計算，原告得請求被告等給付新臺幣（下同）4,155萬元（1500倍乘被告侵害原告商標權商品之零售單價總和27,700元=41,550,000元）之損害賠償。㈡原告「六道曙光太陽升起」圖形之設計概念，係由創辦人於71年所構思，故而將原告命名為「Sunrider」（太陽騎士），並設計「六道曙光太陽升起」圖形作為原告之商標。又該「六道曙光太陽」圖形具備著作權法上最少限度、微量創意性（minimal requirement of creativity）之「創作性」要件，故原告就該「六道曙光太陽升起」圖形享有著作權之保護。被告陳順生及吳嬋妙夫婦擅以原告之「六道曙光太陽升起」圖形予以截取改作，而作成滿庭福集團之商標，廣泛用於其網頁、文宣、提袋、名片、產品標貼、包裝等廣為混淆散布，使已侵害原告就「六道曙光太陽升起」圖形之「商標權」及「著作權」。按著作權法第88條第1項及第3項之規定，被告故意侵害他人著作財產權，應負損害賠償責任，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在1萬元以上100萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至500萬元。被告自原告之草本產品直銷事業獲利超過四億，竟私下成立滿庭福公司，並惡意仿襲原告「六道曙光太陽升起」圖形，予以截取改作，是故意侵害原告著作權且情節重大，從而原告依前揭著作權法第88條第3項規定，請求被告等賠償500萬元之損害。㈢被告陳順生、吳嬋妙於96、97年間勾串任職於原告美國總公司之技術研發處長訴外人李勝和，合夥經營滿庭福集團，訴外人李勝和利用其擔任原告技術研發處長職務之便，以不正當方法取得依原告與訴外人李勝和間合約屬原告所有且須盡保守義務之營業秘密，提供予被告陳順生及吳嬋妙，經由被告所合夥經營滿庭福集團轄下公司包括被告滿庭福公司在內，使用訴外人李勝和於任職期間所研發依約屬原告所有之營業秘密（尤其是產品配方），於我國生產、製造及行銷與原告商品同類之草本產品，此有於原告美國總公司之訴外人李勝和辦公室內發現之滿庭福營運計畫（Business Plan）、訴外人李勝和存放於原告辦公處所之記事本、行程表、訴外人李勝和電腦隨身碟中儲存之郵寄支出紀錄、訴外人李勝和電腦所儲存之文件及訴外人李勝和與被告陳順生、吳嬋妙及其他第三人往來之電子郵件，與於訴外人李勝和辦公室所發現之文件等可證，被告顯已侵害原告之營業秘密。又被告陳順生在擔任原告集團之直銷商期間，罔顧其與原告間經銷契約約定應遵守之生意指南規範，利用原告會員名單等營業秘密資訊，接觸挖角原告集團會員，且不實詆毀原告產品、商譽、財務狀況，嚴重違反經銷契約。依據被告滿庭福公司98年1月號與春季號雜誌所示，原告及集團轄下之關係企業之 17名經銷商，以見證人或成功直銷商身分，出現於被告滿庭福公司前揭雜誌，該等經銷商均為被告陳順生及被告吳嬋妙以經銷編號TW443為原告經銷商之下線，由此足證被告陳順生、被告吳嬋妙確有違反經銷契約約定應遵守之生意指南之保密義務、競業禁止、誠信原則等規範，及侵害原告營業秘密之侵權行為。原告因被告陳順生夫婦違反經銷契約所受損害，至少可按因被告陳順生夫婦違反經銷契約進行交叉式推薦而加入被告滿庭福公司之原告前經銷商，於擔任原告經銷商（且未兼任被告經銷商）期間，其個人之每月平均訂購原告貨品金額，乘以營利事業同業利潤標準15％（即「依通常情形」，健康食品零售業之淨利率），作為計算原告所受損害之參考，計15,095,874元。㈣被告就前述侵害原告商標及營業秘密之事實，同時構成公平交易法第19條及第20條之違反。另被告陳順生不具備我國或美國加州醫師執照，然被告陳順生、吳嬋妙、滿庭福公司及張吉雄等卻以「陳醫師」名義進行不實宣傳，顯然違反公平交易法第24條「除本法令有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」，依據同法第34條「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。」及民法第184條第2項「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償。」，被告自應負不公平競爭之損害賠償責任。㈥聲明： ⒈被告等應連帶給付原告4,500萬元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒉原告願供擔保，請准予宣告假執行。三、被告則抗辯稱：㈠商標權及著作權之部份： ⒈主張商標法第29條、第61條、著作權法第88條及民法第184條第1項之侵權行為請求權者，須對具有侵害行為者主張該侵權行為。被告滿庭福公司否認有侵害原告商標權、著作權之情事，而被告陳順生、被告吳嬋妙均非被告滿庭福公司之負責人，且被告陳順生於任職於被告滿庭福公司期間亦非負責市場行銷之職，從而應無侵害被告商標權及著作權等情事。 ⒉就損害賠償部分之計算，原告亦未善盡舉證之責，更無由命被告提出。㈡營業秘密之部分： ⒈營業秘密法第2條、經濟部智慧財產局93年9月7日電子郵件字第930907號及臺灣新竹地方法院95年訴字第449號揭示所謂營業秘密必須具備秘密性、經濟性以及保密措施等三個要件，若該資訊係一般涉及該類資訊皆能知悉者，在未取得特定權利保護之前，則該資訊並非屬於營業秘密法第2條所稱之「營業秘密」。 ⑴原告歷次書狀所載，僅片面以「訴外人李勝和於原告辦公室及利用原告資源所研發或知悉產品配方、構想、經銷商及供應商名單、營業計畫即策略等，已遭訴外人李勝和、被告陳順生及吳嬋妙等，經由包括滿庭福公司在內等其轄下公司，以研發、生產、製造及行銷等方式使用，至少涉及被告滿庭福公司之33種產品……」等語，即遽認被告等有侵害其營業秘密等情，而其均未敘明營業秘密究何所指，其上開所陳稱之「訴外人李勝和於原告辦公室及利用原告資源所研發或知悉產品配方、構想、經銷商及供應商名單、營業計畫即策略等……」，是否確屬營業秘密法上所指之營業秘密已非無疑，甚或其就所稱營業秘密存在之事實，亦未善盡舉證之責任。 ⑵本件有關自然魔力個人清潔系列、自然魔力護膚保養系列等10項產品及滿庭福蔬果洗潔精及滿庭福乾洗手等2 項產品，係由滿庭福公司分別委託千朔生化科技有限公司（下稱千朔公司）以OEM方式進行生產、製造、裝填等事宜及得力興業化學股份有限公司（下稱得力公司）進行生產及製造，此有雙方簽訂之委託代工契約書及委託製造契約書可證。此外，法院並於99年9月7日傳訊千朔公司與得力公司，證明自然魔力個人清潔系列、自然魔力護膚保養系列等10項商品及滿庭福蔬果洗潔精及滿庭福乾洗手等2項商品，其產品配方皆是由千朔公司與得力公司所提供。綜上所述，足徵被告滿庭福公司並無侵害原告仙妮蕾德公司之營業秘密。 ⑶復觀諸原證55之內容，其該等內容其實是被告陳順生告知訴外人李勝和之資料，且該等資料是參酌本草綱目之草藥內容資訊，並非係有關原告產品配方之秘密，且亦非係訴外人李勝和提供予被告陳順生之資料。再者，被告陳順生接獲訴外人李勝和之郵件時，該等郵件均係由李勝和個人信箱發出給被告陳順生，亦並非如原告之主張係李勝和利用職務得知之事，以公司資源洩漏公司之秘密。 ⒉縱認本件被告等確有侵害原告營業秘密等情，就損害金額部分之計算亦非無疑。綜上所述，訴外人李勝和是否挪用原告所稱之營業秘密已非無疑，而縱認確有該營業秘密之真實存在，被告陳順生亦從未經由訴外人李勝和取得任何有關原告生產之產品資訊，更無侵害原告之營業秘密，從而原告請求被告等應負損害賠償之責任，洵非有理。㈢經銷契約之部份： ⒈本件經銷契約法律關確係存在於原告與金帥實業有限公司之間，實無擴張解釋經銷契約法律關係存在於原告與被告陳順生及吳嬋妙間之理。 ⑴原告指稱雙方間於76年3月11日所成立之經銷契約，其契約關係係存在於被告陳順生、被告吳嬋妙及原告之間。惟當事人間所訂契約，除與強行法令相反外，其契約中所表示之意思，雙方均應受其拘束。因此，76年3月 11日之經銷商契約上之締約人係金帥實業有限公司，被告陳順生僅係該公司之負責人，從而該經銷契約係明文締約在原告與金帥實業有限公司之間，則雙方均應受其拘束，實無理由擴張解釋經銷契約法律關係係存於被告陳順生與原告之間。 ⑵是以，於76年3月11日被告陳順生係以金帥實業有限公司申請成為原告之經銷商，從而經銷契約關係應係存於金帥實業有限公司與原告之間，實無擴張解釋經銷契約法律關係係存於被告陳順生與原告間之理。 ⒉被告陳順生夫婦根本未與原告成立經銷契約，更無利用原告會員名單等營業秘密資訊，接觸挖角原告集團之會員等情事，從而被告陳順生根本未造成原告之任何損失。多層次傳銷之參加人，其當時對於多層次傳銷之取佣制度係已充分知悉，且自願加入共同運作該制度，甚或介紹他人加入成為其下線。因此，多層次傳銷之參加人，在選擇加入多層次傳銷公司時，本就會自行考量每間公司之多層次傳銷之取佣制度，且原告公司及被告滿庭福公司係銷售類似性質之產品公司，其會吸引同樣性質之經銷商係正常之事。此外，上開原告指摘之仙妮蕾德事業之前經銷商，其中吳小音、吳方岐及李彩雲等人均未加入滿庭福公司成為經銷商，其餘加入滿庭福公司之推薦人各自不同，且其中並無任何人係由被告陳順生之推薦而加入，從而原告僅空言指稱上開人等確係因被告陳順生夫婦利用原告會員名單之營業秘密資訊，抑或經由其鼓吹而加入被告滿庭福公司，實非足採。又原告所稱刊載於被告滿庭福公司所出刊之「2009/元旦滿庭福養生創業刊」，多位經銷商之言論，可知經銷商係因認同被告滿庭福之經營理念，被告陳順生僅是傳達理念之人，並無直接或間接之推薦或說服之行為，原告之指摘顯有誤會。況多層次傳銷事業之特色為取佣制度，各經銷商參加當時對於多層次傳銷之取佣制度係已充分知悉，且自願加入共同運作該制度，甚或介紹他人加入成為其下線。若被告陳順生真是推薦之人，不可能不於書面上推薦，而放棄介紹下線之佣金。另仙妮蕾德公司於97年8月在美國加州宣佈，內容略為「臺灣以及亞洲地區經營方式將從原來無店舖多層傳銷之經營模式，改變成特約店販賣，故所有未與仙妮蕾德公司簽約成為特約店之經銷商，將自98年2月起全部自動喪失多層次傳銷之經營權」，係原告片面變更契約，擅自更改經營方式，以致許多經銷商頓失收入，為求生存只好到找別的傳直銷公司，而被告滿庭福公司僅是提供產品銷售之行銷通路之一，公司不作任何推薦，只接受經銷商申請加入，由經銷商各自以接觸推薦、展示說明、跟進服務等發展屬於自己的行銷網路，亦足徵上開事項。 ⒊縱認被告陳順生夫婦確有原告所稱違反經銷契約應負損害賠償責任等情，惟其主張之損害賠償金額仍難謂有據。 ⑴遍觀原告所提之主張及證據，充其量僅能說明其有取得其前經銷商繼續訂貨之希望或可能，而影響該等經銷商及其下線是否繼續訂貨之因素甚為複雜，與渠等所經銷實體產品之特性、效能等，抑或向消費者進行推薦是否順利、個人之訂購意願等，均為不確定之因素，而原告並未證明該等經銷商是否繼續訂貨乙事係屬依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性，亦即就該項所謂「可得預期之利益」是否確實存在，其並未善盡舉證之責任。是以，原告所提之證據既無法證明其所謂「可得預期之利益」確實存在，又其係有利於原告之事實，揆諸上開條文及判決之意旨，即其應就該事實負有舉證之責任，如原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則應駁回原告之請求為是。 ⑵縱認確有原告所稱該項既存利益之存在，仍須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之，而原告僅空言陳稱上開之原告前經銷商自加入仙妮蕾德以來即持續向仙妮蕾德事業訂購產品，因被告陳順生夫婦違反經銷契約之故，致使該等經銷商及其下線陸續減少訂貨，就該兩者之間何以具有相當因果關係，亦未為具體舉證，以證實其主張之事實為真實。 ⑶況被告滿庭福公司係於97年9月間始從事多層次傳銷，且觀諸上開除吳方岐、吳小音及李彩雲外之33名經銷商，渠等申請加入被告滿庭福公司之時間點雖各有不同，卻均於97年9月之後始申請加入，其中甚至有數名經銷商係於98年始申請加入，由此足徵上開原告執以計算損害賠償金額之期間顯有違誤。㈣聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准免假執行。四、兩造不爭執之事項：㈠原告創立自71年，就其使用於各種草本產品之商品標示，均向中華民國經濟部智慧財產局申請商標註冊並獲准，包括但不限於「LIFE STREAM」、「青翠精華GREEN」、「翠綠精華Green」、「EVERGREEN」、「NUPLUS」、「Vitalite薇麗蕾德」、「METABOOTSTER」、「METASHAPER」、「FO RTUNE DELIGHT」、「Fortune Delight」、「Calli」、「心泉」及「六道曙光太陽」標誌等，而包括但不限於草本營養補充品、中西藥營養補充品、茶葉粉、茶葉袋茶及相關類別享有獨占使用權。㈡原告於72年即以其「六道曙光太陽」標誌作為伊各項商品服務來源之表徵，並先後於美國與我國申請商標註冊獲准，從而於各種草本食品、飲料製劑、化妝品、清潔用品以及美容、美髮、美容研習及各種講座、藥劑調配及藥學諮詢、代理各種產品之經銷及提供報價投標業務服務、商情提供等商品及服務類別，均享有商標專用權。㈢被告滿庭福公司因經營事業而使用前向經濟部智慧財產局申請並經以0000 0000號註冊、權利期間自98年2月1日起至108年1月31日止，公告於98年2月1日出版之第36卷第3其商標公報之「BountifulCare」及圖之註冊商標。㈣被告滿庭福公司之產品所使用之名稱，包括但不限於「水藏御方LIVE STREAM」、「活泉五行御方LIVE SPRING－5」、「青萃丰華HomeGreen」、「青翠丰華HomeGreen」、「翠緹丰華HomeGreen」、「馥康全營養餐隨身包NUTRIPLUS」、「馥康全營養餐家庭包NUTRIPLUS」、「滿庭康蔬果洗滌劑 NUTRIPLUS」、「核原菁方DNA&RNA Vitalitgene」、「活泉菁方METAPOWER」、「滿仕福樂御方MEN'S FORTUNE」、「馥笙百花飲Clarity（檸檬）」、「馥笙百花飲Cla rity（茉莉）」等13個產品名稱。五、得心證之理由：㈠原告主張商標權受侵害部分： ⒈原告主張其為如附表一「原告之註冊商標」欄所示各商標之商標權人，指定使用於如附表一所示之商品，專用期間亦如附表一所示等情，為被告所不爭執，並有原告所提商標資料檢索影本附卷可稽（本院卷㈠第20至27頁、第32至34頁），堪信為真實。故被告非經原告同意或授權，於上開商標專用期間內，不得於同一或類似商品使用近似於前述註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，否則依商標法第61條第2項、第29條第2項第3款，即屬侵害原告之商標權，而應依同法第61條第1項負損害賠償責任。又被告滿庭福公司有使用如附表一「被告使用之產品名稱」欄所示之產品名稱於其銷售之草本產品乙節，有原告提出之商品介紹與照片等件為證（本院卷㈠第20至27頁），亦堪可認定（原告原主張被告滿庭福公司使用之產品名稱與該公司實際使用者部分略有出入，應更正如附表一「被告使用之產品名稱」欄所示，併此敘明）。 ⒉按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：⑴以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；⑵商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；⑶商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部份特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院73年判字第1144號判決參照）。 ⒊經比對附表一所示原告之註冊商標與被告使用之產品名稱是否近似： ⑴原告之「LIFESTREAM」與被告之「水藏御方LiveStream」相比（參本院卷㈠第20頁），被告產品名稱外文部分之讀音及觀念與原告商標幾近相同，雖被告產品名稱另有中文部分，但衡諸被告產品名稱中文與外文部分觀念相通，且外文部分核亦屬被告產品名稱之重要部分，依前述商標近似判斷準則，應認構成近似，被告抗辯其僅著重產品之中文名稱而非英文名稱，是與原告商標不近似云云，尚非可採。至於被告之「活泉五行御方LiveSpring-5」與原告之「LIFESTREAM」無論是外觀、觀念或讀音均有相當之差異，要難認兩者為近似。 ⑵原告之「青翠精華Green」、「翠綠精華Green」與被告之「青翠丰華HomeGreen」、「翠緹丰華HomeGreen」相比（參本院卷㈠第21頁），其等之中外文外觀、觀念及讀音上均極接近，應認構成近似。至於原告之「EVERGREEN」僅有外文，且為識別性較弱之暗示性標識，與「青翠丰華HomeGreen」、「翠緹丰華HomeGreen」相較，尚難認達到近似之程度。另卷附並無證據顯示被告曾使用「青萃丰華HomeGreen」之商標，是自無比對其是否與原告商標構成近似之必要，併此敘明。 ⑶原告之「NUPLUS」與被告之「馥康全營養餐Herbal Nutriplus」相較（參本院卷㈠第22頁），僅部分外文之外觀、觀念及讀音有相近之處，但通體觀察仍有相當差異，尚不足使一般相關消費者產生混淆誤認之虞，難認構成近似。 ⑷原告之「Vitalite薇麗蕾德」與被告之「核源菁方VITALITGENE」相比（參本院卷㈠第23頁），固外文部分之外觀、觀念及讀音可謂相近，但中文部分之外觀、觀念及讀音完全不同，是通體觀察，尚不足使一般相關消費者產生混淆誤認之虞，核非為近似。 ⑸原告之「METABOOSTER」、「METASHAPER」與被告之「活泉菁方MetaPower」相較（參本院卷㈠第24頁），僅外文部分有「Meta」字樣相同，其餘中、英文之整體外觀、觀念及讀音均甚有差別，難認構成近似。 ⑹原告之「FORTUNE DELIGHT」、「Fortune Delight」與被告之「滿仕福慶御方Men's Fortune」比較（參本院卷㈠第25頁），英文部分固均有「Fortune」字樣，惟其餘部分並不相同，況被告產品名稱尚有中文部分，衡諸原告之商標為識別性較弱之暗示性標識，通體觀察，上開商標之外觀、觀念及讀音仍頗有差異，是應認尚非屬近似。 ⑺原告之「Calli」與被告之「馥笙百花飲Clarity Beverage」相比（參本院卷㈠第26頁），無論外觀、觀念及讀音均甚為不同，自難認構成近似。 ⑻原告之「心泉」與被告之「活泉五行御方LIVESPRING-5」、「活泉菁方MetaPower」（參本院卷㈠第27頁），僅一「泉」字相同，通體觀察，無論外觀、觀念及讀音均有相當差距，難認係屬近似。 ⑼原告之「六道曙光太陽」商標與被告之「BountifulCare及圖」商標相比，原告之商標為由六條橫條紋組成之圓形，被告之商標則為花朵及葉造型，上半部花朵部分為由六條橫條紋組成之約四分之一圓，外部則以被告滿庭福公司英文名稱「BOUNTIFUL HEALTHCARE TECHNOLOGY CORP」成雙環圍繞，底部復加「BountifulCare」字樣；是被告商標僅約當為四分之一圓之花朵部分與原告商標之設計意匠有相近之處，均以六條橫條紋組成，其餘部分皆有所差異，通體觀察，尚難認足致一般相關消費者產生混淆誤認之虞，要難認構成商標近似。 ⑽綜上，僅被告之「水藏御方LiveStream」商標與原告之「LIFESTREAM」商標、被告之「青翠丰華HomeGreen」、「翠緹丰華HomeGreen」商標與原告之「青翠精華 Green」、「翠綠精華Green」商標構成近似。 ⒋原告之「LIFESTREAM」商標乃指定使用於草本營養補充品（參本院卷㈠第20頁之商標資料檢索），被告滿庭福公司則將近似該商標之「水藏御方LiveStream」使用於同一之草本營養補充品（參本院卷㈠第69頁產品資訊），衡諸原告之「LIFESTREAM」商標雖為識別性較低之暗示性商標，但原、被告上開商標之外文部分幾近完全相同，近似程度高，又使用於同一商品，競爭之市場亦為同一等情狀，應認有致相關消費者混淆誤認之虞。又原告之「青翠精華 Green」、「翠綠精華Green」等商標係指定使用於蘇打水、汽水、果汁、果菜汁、紅茶、茶葉包、檸檬紅茶、青草茶、菊花茶、礦泉水、果水露、清茶、綠茶、烏龍茶等飲品上（參本院卷㈠第21頁之商標資料檢索），而被告滿庭福公司之「青翠丰華HomeGreen」、「青萃丰華HomeGreen」、「翠緹丰華HomeGreen」商標雖係使用於草本營養補充品（參本院卷㈠第66、239頁產品資訊），與飲品雖非同一商品，但衡諸前揭原、被告商品均為以健康養生為訴求之食品類，而原告之「青翠精華Green」、「翠綠精華 Green」等商標雖亦為識別性較低之暗示性商標，但審酌原、被告上開商標近似程度甚高、競爭市場亦為同一等情狀，仍應認被告使用近似原告註冊商標於類似商品，有致相關消費者混淆誤認之虞。從而，被告滿庭福公司使用「水藏御方LiveStream」及「青翠丰華HomeGreen」、「青萃丰華HomeGreen」、「翠緹丰華HomeGreen」等商標之行為，確實構成原告商標權之侵害。 ⒌應負損害賠償責任之人： ⑴按商標法第61條第1項前段規定，商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償。被告滿庭福公司既有前述侵害原告商標權之行為，自應依商標法第61條第1項前段負損害賠償責任。 ⑵次按「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」，公司法第23條第2項定有明文。被告張吉雄現為被告滿庭福公司之法定代理人，有公司登記資料查詢可稽（本院卷㈠第56頁），其職務在綜理被告滿庭福公司一切事務，被告張吉雄雖謂其自97年8月起始擔任被告滿庭福公司之負責人，然被告滿庭福公司於98年間仍有使用前述商標之行為，此觀諸卷附網頁、滿庭福養生創業刊自明（本院卷㈠第234至243頁、卷㈡第44至91頁），故依上開規定，其與被告滿庭福公司仍應連帶對原告負侵害商標權之損害賠償責任。 ⑵再按公司法第8條第2項規定，「公司之經理人或清算人，…在執行職務範圍內，亦為公司負責人」。查原告主張被告陳順生為被告滿庭福公司之產品研究開發、養生管理整健、市場行銷執行長乙節，業據提出名片、經公證之被告滿庭福公司網頁等為證（本院卷㈠第82、83、435頁），被告徒以名片錯印等發生蓋然率較低之理由為辯，自非可採，應認原告上開主張為真實。被告陳順生既為被告滿庭福公司之市場行銷執行長，產品名稱自亦屬其職務範圍內，被告陳順生為相反之抗辯，尚難採信。而執行長與公司間為委任關係而非僱傭關係，應認較接近我國公司法上之經理人，從而，依公司法第8條第2項、第23條第2項，被告陳順生與被告滿庭福公司應連帶對原告負侵害商標權之損害賠償責任。 ⑶原告固稱被告吳嬋妙亦應與被告滿庭福公司就侵害原告商標權負損害賠償責任云云，但卷附資料僅能認定被告吳嬋妙曾為被告滿庭福公司之股東（本院卷㈢第411至 415頁股東名簿），至於被告吳嬋妙在被告滿庭福公司參與程度、擔任之職務及其職務範圍，原告未能證明，原告雖提出滿庭福公司網頁（本院卷㈠第80頁）主張被告吳嬋妙為被告滿庭福公司執行董事，惟被告否認該網頁之形式真正，原告復未能舉證證明之，自不得據以認定被告吳嬋妙確為被告滿庭福公司之執行董事；至於被告吳嬋妙雖為美商菁方公司之執行董事，有原告提出之美商菁方公司公司登記資料可參（本院卷㈠第54頁），但縱認美商菁方公司與被告滿庭福公司係隸屬同一集團，仍無從據以推論其在被告滿庭福公司之確實職務及權責範圍。從而，原告遽而請求被告吳嬋妙連帶賠償，尚嫌無據。 ⑷綜上，應由被告滿庭福公司、張吉雄及陳順生連帶賠償原告因前開商標權受侵害而生之損害。 ⒎損害賠償金額：商標法第63條第1項第3款明訂商標權人請求損害賠償時，得選擇就查獲侵害商標權商品之零售單價五百倍至一千五百倍之金額計算其損害，是原告選擇以此方式計算其商標被侵害之損害金額，自屬有據。查被告滿庭福公司販售之「青翠丰華HomeGreen」之建議售價為1,500元、會員價 1,250元、經銷價1,000元，平均零售價為1,250元，而「翠緹丰華HomeGreen」之售價為1,000元等情，有被告滿庭福公司之產品訂購單、購物網頁在卷可稽（本院卷㈠第93、242頁）；被告雖辯稱其從未以1,500元之建議售價販賣「青翠丰華HomeGreen」，然其訂購單既揭示有1,500元之零售價格，則其抗辯其從未以此價格出售商品，自應就此變態事實負舉證責任，惟被告並未舉證以實其說，要難認其所辯可信，是本院認當零售價格依出售對象不同而有異時，應以平均價格計算「青翠丰華HomeGreen」之零售價格如上所示。又卷附訂購單或購物網頁均未見「水藏御方LiveStream」商品，是被告辯稱該商品實際並未出售等語，應可採信，從而，被告滿庭福公司雖有使用近似原告商標之「水藏御方LiveStream」商標於同一商品，惟未實際出售該商品，則此部分並未造成原告之損害。經審酌：被告所訂上開商品之售價；兩造相關產品在市場上之可替代性高、競爭性大；被告陳順生原為原告之經銷商，應熟知原告商標，侵害商標權之故意程度高；依卷附商店街市集國際資訊股份有限公司函送之「滿心關懷整健養生坊」於該公司網路商店街交易資料中關於「翠緹丰華」之交易量不大（本院卷㈣第135至150頁；又被告雖否認該店家與其有關，但自商品名稱觀之，該店家所販售者確為被告滿庭福公司之商品，是無論如何，其商品銷售量自得作為參考）等一切情狀，本院認原告請求按1500倍計算損害，尚嫌過高，應以1000倍計算損害為當。因此，原告得請求被告滿庭福公司、張吉雄與陳順生連帶賠償侵害商標權之金額為225萬元【計算式：(1,250+1,000)x1,000=2,250,000】。㈡原告主張著作權受侵害部分： ⒈原告主張被告陳順生、吳嬋妙擅自截取改作原告之「六道曙光太陽」而作成被告滿庭福公司之「BountifulCare及圖」商標，因認被告侵害原告之著作權等情，被告則抗辯上開二圖顯為不同之圖形著作，縱認二圖構成實質類似，被告亦為獨立創作等語。 ⒉按原告主張被告以改作之方式侵害其著作權，首須舉證其著作符合著作權法之保護要件，以及被告有為有形的或無形的重製行為；對於後者如無直接證據，原告應舉證證明被告有接觸（access）其著作，及被告著作之表達實質類似（substantial similarity）於原告著作之表達。所謂「實質類似」，指被告著作引用原告著作中實質且重要之表達部分，且須綜合「質」與「量」兩方面之考量。 ⒊被告對於原告主張「六道曙光太陽」圖形為有原創性之著作且其為著作權人等節並不爭執。至於兩造前揭二圖形著作是否「實質類似」，揆諸前述「六道曙光太陽」商標與「BountifulCare及圖」商標部分說明，二圖形之外觀、構圖、設色等均不相同，雖「BountifulCare及圖」中約當為四分之一圓之花朵部分與「六道曙光太陽」均以六條橫條紋組成，但一為花朵、一為太陽，造型、設色均殊異，如認上開二圖形仍構成實質類似，無異賦與原告就以六條橫條紋組合全部或一部圓形之表達方式獨占權利，自屬不當。綜上，被告之「BountifulCare及圖」與原告之「六道曙光太陽」並不實質類似，自不構成原告著作權之侵害，則原告請求被告連帶賠償其因著作權受侵害而生之損害，自屬無據。㈢原告主張被告違反經銷契約部分：原告主張：被告陳順生、吳嬋妙於經銷契約有效期間另行成立被告滿庭福公司，直接或間接說服、誘使其他仙妮蕾德事業經銷商加入與仙妮蕾德事業具有競爭關係之被告滿庭福公司以及購買、銷售、推廣被告滿庭福公司之產品，以致相關仙妮蕾德事業經銷商未繼續向仙妮蕾德事業訂貨，已違反經銷契約之約定並致生損害於原告，爰以原告與被告滿庭福公司重複之經銷商於被告滿庭福公司立前一年向原告訂購產品之每月平均訂貨金額乘上14個月（即被告滿庭福公司成立後至相關經銷商終止繼續擔任原告經銷商之期間），扣除該等經銷商及其下線於被告滿庭福公司成立後之98年1月期間之實際訂貨總金額後之差額為原告之損害金額等語。經查： ⒈與原告存在經銷契約關係者： ⑴按多層次傳銷，係由不同層級的銷售人員直接與消費者接觸之方式進行銷售商品或勞務的一種行銷方法，即由參加人與多層次傳銷事業訂立傳銷契約，由參加人給付多層次傳銷事業一定代價，而取得推廣、銷售該事業商品或勞務及介紹他人參加之權利，並因參加人自行銷售商品或勞務，或參加人所介紹之人銷售商品或勞務而對多層次傳銷事業取得佣金、獎金或其他經濟利益之契約（公平交易法第8條規定參照）。依上述說明，多層次傳銷事業因參加人銷售該事業之商品或勞務或介紹他人銷售該事業商品勞務而獲取利益，參加人則因銷售事業商品或勞務或介紹他人銷售商品或勞務（包括被介紹人展轉介紹他人銷售或介紹）而取得佣金、獎金等經濟利益，故多層次傳銷，其參加人所介紹之人愈多或被介紹參加之人展轉介紹之人愈多，則為多層次傳銷事業銷售商品或勞務或介紹之人愈多，事業可得利益愈大，而參加人因其下線（即被介紹人及被介紹人展轉介紹之人）人數愈多，所可能銷售之商品或勞務或展轉介紹之人愈多，得取得之佣金、獎金或其他經濟利益當然愈多，故多層次傳銷之性質，並非單純之買賣，尚包括勞務之提供，尤其重在組織之建立。 ⑵查被告陳順生於76年3月11日以金帥公司名義申請加入成為原告經銷商乙節，有經銷商申請書暨經銷契約書在卷可稽（本院卷㈠第365頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。被告雖因此辯稱經銷契約乃存在於原告與金帥公司之間，被告陳順生、吳嬋妙非經銷契約之當事人云云，惟多層次傳銷以自然人間人際之接觸為基礎，藉此建立銷售組織網路，進行銷售及計算獎金報酬，故透過法人名義參與多層次傳銷事業時，即使形式上由法人名義與多層次傳銷事業簽署契約，該多層次傳銷經銷之法律關係，仍存在於經銷商之負責人與多層次傳銷之間。尤其有關保持忠誠、禁止競業之義務，對實際經營多層次傳銷事業之自然人及其配偶亦有拘束力，始能確保多層次傳銷契約目的之達成。再徵諸原告事業之原則為夫妻共有一經營權，有仙妮蕾德生意指南在卷可稽（本院卷㈢第215頁），且依卷附信箋顯示（本院卷㈠第 147頁），被告陳順生、吳嬋妙當初係共同以經銷商（ TW443）出名申請將經營權移轉至美國，足見原告所稱被告陳順生與吳嬋妙乃共同經營而共有經銷權乙節無訛，因此，應認被告陳順生、吳嬋妙應受經銷契約相關權利義務之拘束。被告雖抗辯：金帥公司係於76年3月11 日加入原告多層次傳銷事業，則相關權利義務規範應依照加入時有效之生意指南，而非原告所提2008年9月版之生意指南；經銷契約書第10條「為因應市場結構、法令之修正變動或其他需要，仙妮蕾德有權隨時修改『生意指南』」，則就契約條款有變動時，原告得單方任意予以修改，毋庸經契約相對人同意，顯以經濟上強者所預定之契約條款，濫用契約自由原則而破壞交易安全，此一約定應依民法第247條之1因顯失公平而無效云云，惟多層次傳銷事業得因應市場、法令等之隨時變更等情況，隨時單方變更與經銷商間權利義務關係，乃多層次傳銷事業業界常見之參加契約條款，蓋傳銷商人數動輒上萬，傳銷公司為能因應市場、法令等之隨時變化，單方迅速調整相關約定，實有其經營上之必要性，難認此條款本身有何顯失公平之情事，是原告主張經銷契約之權利義務關係受現在有效之2008年9月版生意指南之規範等語，自為可採。綜上，被告陳順生、吳嬋妙自76年3月11日起即與原告存在經銷關係，迄至97年11月18日其等之經銷權為原告撤銷時止。 ⒉被告陳順生、吳嬋妙違反經銷契約之保持忠誠、競業禁止義務： ⑴原告主張：被告陳順生、吳嬋妙以金帥公司名義向原告申請成為經銷商時，曾簽署「經銷商申請書暨經銷契約書」，約定其等於擔任原告直銷商期間，應受原告擬定之「生意指南」之規範；而「生意指南」規定：「企業家、直系親屬、任何家庭成員及僱傭人或企業家個人擁有及經營之場所不得從事交叉式推薦。企業家或上述人員直接或間接說服或誘使現任企業家或其下線加入、參與、銷售、購買或推廣其他與仙妮蕾德具有競爭關係之產品或服務，即為交叉式推薦。競爭企業包括但不限於任何其他直銷、單層次、多層次傳銷、網路行銷或連鎖事業等。」由被告滿庭福公司出刊之「2009/元旦滿庭福養生創業刊」多位經銷商之感言，可知被告陳順生不但掌握被告滿庭福公司控制性股權、參與被告滿庭福公司之經營，實際上更是被告滿庭福公司不論產品開發方面或公司經營方面之核心人物，而原告至少有7名經銷商是直接或間接因被告陳順生而加入被告滿庭福公司等情，固據提出經銷商申請書暨經銷契約書、生意指南、2009/元旦滿庭福養生創業刊等件為證（本院卷㈠第369頁、本院卷㈢第214頁反面、本院卷㈡第44至91頁），惟「2009/元旦滿庭福養生創業刊」上經銷商之感言，縱有提及受被告陳順生感召而加入被告滿庭福公司，然要屬傳聞，尚不得據此認定被告陳順生確有從事原告所指之「交叉式推薦」。 ⑵然按多層次傳銷因具勞務提供及組織建立之繼續性關係，則在契約履行過程中，基於誠實信用原則，契約當事人應附隨有保持忠誠、禁止競業之義務，以維護契約雙方當事人之權益。查被告滿庭福公司於96年11月23日設立（參本院卷㈠第56頁公司登記資料查詢），自97年6 月起方有銷售收入（參本院卷㈣第1至19頁財政部臺北市國稅局中南稽徵所以99年3月22日財北國稅中南營業一字第0990005713號函檢送之被告滿庭福公司營業稅及營利事業所得稅資料），被告陳順生與吳嬋妙於97年6 月19日至同年12月4日間均為被告滿庭福公司股東，曾共同持有被告滿庭福公司超過50%之股份（參本院卷㈢第411至415頁被告滿庭福公司股東名冊），被告陳順生並曾為被告滿庭福公司之市場行銷執行長，而被告滿庭福公司有販售健康養生食品，與原告事業所銷售之產品具競爭關係，均已如前述，足見被告陳順生及吳嬋妙自97年6月19日起至97年11月18日止，身為原告事業之經銷商，卻同時兼任與原告競爭之被告滿庭福公司之大股東，當然有違反經銷契約之行為，是原告請求被告陳順生、吳嬋生負債務不履行之損害賠償責任，自屬有據。⒊損害賠償金額之認定： ⑴關於因被告陳順生、吳嬋妙違反經銷契約之保持忠誠、競業禁止義務，致原告受有若干金額之損害部分，原告主張應按加入被告滿庭福公司之原告前經銷商，於被告滿庭福公司設立前1年（95年12月至96年11月）向原告訂購產品之每月平均訂貨金額，乘上被告滿庭福公司成立後至相關經銷商終止繼續擔任原告事業經銷商之14個月（96年11月至98年1月）所得之金額，扣除自96年12 月至98年1月期間之訂貨總金額之差額計算原告之損害；被告則否認該等損害計算方式為正確。經審酌：①加入被告滿庭福公司之原告前經銷商絕大部分係97年11月18日後被告陳順生、吳嬋妙不具原告事業經銷商身分後始加入被告滿庭福公司，自不得以該等經銷商訂購原告商品金額之減少作為原告因被告陳順生、吳嬋妙違反經銷契約所受之損害；②影響該等經銷商及其下線是否繼續訂貨之因素甚為複雜，與渠等所經銷實體產品之特性、效能等，抑或向消費者進行推薦是否順利、個人之訂購意願等，均為不確定之因素；是尚不宜以原告主張之損害計算方式認定其實際所受損害金額。 ⑵惟按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟法第222條第2項定有明文。衡諸傳銷界本即重視人際組織與佈線，被告陳順生為原告最高階之經銷商之一，屬於其下線之仙妮蕾德事業會員為數甚多，則其投資經營與原告具競爭關係之被告滿庭福公司，勢必足使諸多仙妮蕾德事業經銷商轉而投入旗下被告滿庭福公司事業或購買其產品，原告必因此受有損害，堪可認定。然而，基於前述理由，原告證明其因被告陳順生、吳嬋妙違反經銷契約從事競業行為所受之損害數額實有重大困難，從而，本院即依民事訴訟法第222條第2項規定，參酌民法第563條第1項、公司法第209條第5項關於競業行為歸入權之立法設計，以被告陳順生、吳嬋妙競業期間（97年6月19日起至97年11月18日止）被告滿庭福公司之營業收入（依本院卷㈣第1至19頁財政部臺北市國稅局中南稽徵所以99年3月22日財北國稅中南營業一字第0990005713號函檢送之被告滿庭福公司營業稅及營利事業所得稅資料，97年5-6月為471,495元、97年7-8月為364,552元、97年9-10月543,365元、97年11-12月為3,758,022元）乘以97年度營利事業同業利潤標準15%，再乘以被告陳順生、吳嬋妙分別占被告滿庭福公司股權比例（依本院卷㈢第411至413頁股東名簿，被告陳順生均占20/50，被告吳嬋妙均占15/50），定被告應賠償原告之損害數額為：被告陳順生為126,576元，被告吳嬋妙則為94,932元【計算式：①被告陳順生部分：(471,495<97年5-6月份被告滿庭福之銷售收入>÷61< 97年5-6月之天數>x12<競業天數>)+364,552+543,365+(3,758,022÷61x18)x15%x20/50=126,576（小數點以下四捨五入）。②被告吳嬋妙部分：(471,495÷61x12)+3 64,552+543,365+(3,758,022÷61x18)x15%x15/50=94,9 32（小數點以下四捨五入）】。㈣原告主張被告妨害營業秘密部分： ⒈按「本法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件者：一、非一般涉及該類資訊之人所知者。二、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。三、所有人已採取合理之保密措施者」，營業秘密法第2條定有明文。是營業秘密法上所指之營業秘密，必須是：可用於生產、銷售或經營上之資訊；具有秘密性；非一般涉及該類資訊之人所知；因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值；所有人已採取合理之保密措施。倘欠缺其一，即不構成營業秘密。 ⒉原告主張：被告陳順生、吳嬋妙於96、97年間勾串任職於原告之技術研發處長李勝和，合夥經營滿庭福集團；訴外人李勝和即利用其擔任原告技術研發處長職務之便，將於原告辦公室及利用原告資源所研發或知悉之產品配方、構想、經銷商及供應商名單、營業計畫及策略等原告之營業秘密，交予被告陳順生及吳嬋妙，供滿庭福集團製銷與原告商品同類之草本產品，而共同侵害原告之營業秘密，被告應賠償原告以被告滿庭福公司銷售「馥聖原氣菁方Vigorous Formula」等33種產品所獲得之收入所計算之損害等情，被告則否認有何上開侵害原告營業秘密之行為。經查，原告僅空泛指稱其產品配方、構想、經銷商及供應商名單、營業計畫及策略等營業秘密為被告陳順生、吳嬋妙及李勝和所侵害，但始終未具體敘明該等營業秘密之項目與內容，本院實無從驗證原告所指被侵害之資訊是否符合法律所定「營業秘密」之要件。原告雖提出原告公司副總裁桑妮．比特勒致美國加州法院聲明書節譯文（本院卷㈠第339頁）、原告公司顧問歐文．史麥哲斯基致美國加州法院聲明書節譯文（本院卷㈠第383頁）為證，惟此為證人在審判外之陳述且不符合民事訴訟法第305條第2項、第3 項之規定，尚不得作為認定事實之證據，況觀諸該等聲明書節譯文內容，至多僅能證明訴外人李勝和有與被告陳順生合作發展新事業而有違反對原告之忠誠義務疑義，尚不足證明有何侵害原告營業秘密之行為。原告雖又提出於訴外人李勝和辦公室所發現之文件及物品（本院卷㈢第311 至409頁），並謂謂2009年5月13日美國加州法院之證據開示程序中，訴外人李勝和已逐一確認上開文件、照片與電子郵件是來自他在原告辦公室及辦公室中之電腦，電子郵件確實是由他所收發，內容亦屬真實，但未提出相關佐證，其形式真正仍非無疑，況觀諸其內容，至多可證李勝和有與被告陳順生共同籌畫經營健康食品事業，並為此研發及討論新配方，但仍無從認定訴外人李勝和有交付原告配方或其他營業秘密予被告之情事。原告雖主張：依李勝和於92年7月1日與原告簽署之「Employee Agreement Relating to Non-disclosure of Confidential Information」載明「I understand that Confidential Informationof the Company includes matters that I conceive or develop as well as matter I learn fromother employees of the Company」，可知李勝和所有的構思、研發或從其他公司員工知悉之資訊，均屬原告、原告子公司及其關係企業之機密資訊，是李勝和利用原告資源所研發之產品配方及構想，依上開約定亦屬原告之營業秘密，惟觀諸原告所指之上開保密約款（本院卷㈡第20至22頁），其文義僅在闡明營業秘密的來源可以是受雇人自己之構思與研發或是受雇人自其它受雇人處獲悉者，然非謂只要是受雇人之構思與研發或受雇人自其它受雇人處獲悉者，不問要件是否符合，即為營業秘密，否則豈非謂受雇人間任何交流之資訊均為營業秘密？是原告未證明李勝和提供予被告陳順生之新配方乃利用原告資源所研發且符合營業秘密之要件，認凡李勝和之構思及研發均依上開約款成為原告之營業秘密，尚有未洽。原告雖另謂：李勝和業以道歉信坦承將其利用原告資源所研發或知悉之產品配方、構想等，洩漏予被告陳順生，以共同經營滿庭福集團等語，並提出李勝和之道歉信為憑（本院卷㈣第272頁），惟原告與訴外人李勝和在美國法院之民事訴訟達成和解，有美國加州聯邦法院99年6月16日之禁制令原文及其中文摘譯存卷足佐（本院卷㈣第274至278頁），李勝和之道歉信復為不符合民事訴訟法第305條第2項、第3項之證人審判外陳述，自不足憑以認定被告確有侵害原告營業秘密；況依該道歉信之內容，李勝和僅坦承於上班時間提供被告陳順生產品配方之成分及建議比例，但未表示該等產品配方之成分及建議比例乃利用原告資源於職務上所研發，要難謂確屬原告之營業秘密。 ⒊綜上，原告主張被告陳順生、吳嬋妙與訴外人李勝和共同侵害其營業秘密，並因此請求損害賠償等情，尚難遽採。⒋原告針對此部分，聲請：⑴命世華生物科技股份有限公司、金佳鋒生物科技股份有限石、明通化學製藥股份有限公司、鈺統食品股份有限公司、得力興業化學股份有限公司提出被告滿庭福公司為台灣總代理而由其等所製造「水藏御方LIVE STREAM」等產品之訂單、出貨單及發票；⑵命上開公司提出被告滿庭福公司、美商菁方公司、菁方生物科技股份有限公司、被告陳順生、吳嬋妙及張吉雄委託製造之所有產品，其產品名稱、訂單、出貨單、發票及產品配方；⑶命被告提出自被告滿庭福公司設立以來自行生產、委由他人生產，或其經銷、銷售之所有產品，其名稱及產品配方，以證明被告侵害原告營業秘密及計算被告因侵害原告營業秘密所得之全部收入，惟審酌原告未敘明其受侵害之營業秘密為何，即要求被告揭露其產品配方，且原告於訴訟伊始非無自市面取得被告產品之可能，及原告既未能證明其營業秘密確受侵害，本院尚無調查損害賠償數額之必要等情狀，認無調查上開原告聲請證據之必要，併此敘明。㈤原告主張被告不公平競爭部分： ⒈原告主張被告違法公平交易法第19條「有左列各款行為之一，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，事業不得為之︰…五、以脅迫、利誘或其他不正當方法，獲取他事業之產銷機密、交易相對人資料或其他有關技術秘密之行為」、公平交易法第20條第1項「事業就其營業所提供之商品或服務，不得有左列行為︰一、以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者」部分，其基礎事實即與前述原告主張被告侵害商標及營業秘密部分相同，僅請求權基礎有所競合，本院已在前面論述其主張有理由與無理由之部分，而無理由之部分亦無從依相關公平交易法之規定獲得更有利之判斷，是茲不復贅述本院前揭判斷之理由。 ⒉原告另主張：被告陳順生不具醫師資格，卻於被告滿庭福公司內以「陳醫師」名義招攬生意，並涉嫌對被告滿庭福公司之公司組織、規模及產品等為不實之宣傳，違反公平交易法第24條規定等語。依原告提出經公證之被告滿庭福公司官方網站網頁（本院卷㈠第432至443頁），被告滿庭福公司確實以「陳醫師」指稱被告陳順生，而被告陳順生未能證明其具備我國或美國醫師資格，惟原告未能證明其因此受有何種損害，是其遽依公平交易法第31條及民法第184條第2項請求損害賠償，要無理由。㈥綜上所述，原告請求被告滿庭福公司、張吉雄與陳順生連帶賠償侵害商標權之損害225萬元，及就被告陳順生、吳嬋妙違反經銷契約部分請求被告陳順生賠償126,576元，被告吳嬋妙賠償94,932元，及自起訴狀繕本（被告張吉雄因係起訴後追加，故為民事準備書二狀繕本）送達翌日即被告滿庭福公司、陳順生、吳嬋妙均為98年7月30日、被告張吉雄為98 年10月17日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。至兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。六、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。七、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條、第85條第1項、第2項。中華民國 100 年 6 月 17 日民事第五庭法官歐陽漢菁以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 100 年 6 月 17 日書記官吳貞瑩

臺灣臺北地方法院99年度智字第3號

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