臺灣臺北地方法院99年度訴字第607號

• 裁判案由: 債務不履行損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 99 年 11 月 10 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 99年度訴字第607號原　　　告　台灣原住民物產有限公司
法定代理人　根誌優
訴訟代理人　蘇清文律師
羅興章律師
被　　　告　純菁品實業股份有限公司
法定代理人　耿志一
訴訟代理人　卓忠三律師
複　代理人　謝允正律師
粱燕妮律師
訴訟代理人　陳玉民律師
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於民國99年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣參佰陸拾伍萬貳仟參佰捌拾壹元，及自民國九十九年一月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十六，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰貳拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣參佰陸拾伍萬貳仟參佰捌拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查本件依兩造間專櫃廠商租賃合約書第12條約定，兩造合意以本院為第一審管轄法院，故本院就本件訴訟自有管轄權。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第不在此限。民事訴訟法第255條第1 項第3款分別定有明文。查原告起訴時請求被告給付新臺幣（下同） 5,726,214元及按法定利率計算之遲延利息，嗣於民國99年9 月10日具狀變更訴之聲明請求被告給付5,536,853 元及遲延利息。核原告所為乃減縮應受判決事項之聲明，為法之所許。貳、實體事項：
一、原告起訴主張：兩造於98年2 月20日簽定專櫃廠商租賃合約書（下稱系爭租約），由原告向被告承租位在臺北市○○○路○段130巷9號1、2樓純菁品商場中之L205-1、L205-2B櫃位（下稱系爭櫃位），租期自98年3月1日起至101年2月28日止。被告承諾自98年4月起，每月至少提供旅行社帶團300 團至該商場購物消費，原告於簽約後即開始裝潢、進貨及上架，自98年3月中旬開始營業。惟98年3月底即接獲被告公司前總經理趙士豪及現場營業主管林建論通知「98年4月1日起北航旅行社將不帶團至系爭商場購物」，而被告自98年4月1日起即未依約提供每月300 團至商場購物，於98年3 月底起更無預警關閉商場1樓全部燈光及2樓大部分燈光，並派遣警衛駐守管制商場門口，旅遊團及一般民眾根本無法入內消費，被告顯未提供合於約定使用、收益之租賃物。原告嗣於98年8月19日、9月28日及11月19日發函催告被告補正，惟未獲置理，遂於98年12月9 日向被告為終止租賃合約之意思表示。再者，原告絕無被告所述98年6 月底無預警撤櫃之事，況依系爭租約第5條第5項約定，被告有權監督原告銷售貨品品質，並開立被告之銷貨發票，非僅係單純出租系爭櫃位。是本件係可歸責於被告之債務不履行，致原告受有裝潢費用支出2,391,950 元、購買展示貨品費用928,150元、支付員工3人自98年4 月至98年8月之薪資計236,753元等損害，及以系爭租約約定每月目標營業額500,000 元，按財政部「97年度同業利潤標準」之手工藝品材料零售淨利率11%計算3年租賃期間原告所失預期利益為1,980,000 元（計算式：500,000元/月x11%x36月=1,980,000元），以上合計5,536,853元，爰依民法第423條、第227條規定提起本件訴訟等情。並聲明：㈠被告應給付原告5,536,853 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：依系爭租約被告僅有提供系爭櫃位供原告使用，並無提供每月300 團旅行團前往購物消費之義務，原告就其主張應先舉證以實其說。被告亦未無預警關閉商場燈光，而被告派遣警衛駐守商場門口係為確保商場之消費者及駐櫃廠商之安全，並無不准旅行團及民眾入內消費，致原告無法正常營業之情事。至原告所提出之照片係98年10月21日拍攝，然斯時根本無任何承租人於該商場內設櫃，始關閉室內燈光，原告據此主張被告債務不履行，顯無理由。另系爭租約第5條第5項及第8條第1項約定僅係被告身為商場負責人所為之通常管理，與本件無涉。是被告已履行出租人之義務，並無可歸責於己之債務不履行情形。又原告係按其月營業額抽成方式以支付被告系爭租約之租金，而原告未經被告同意，無預警撤櫃並不再派員至純菁品商場營業，依系爭租約第2條第5項約定，本件租賃關係已於98年6 月底間原告撤櫃時即合法終止，縱原告於98年12月9 日再為終止租賃契約之意思表示，並不生效力，況被告已於98年11月27日以存證信函向被告表示兩造間之租賃關係已合法終止。退步言之，縱認被告有可歸責之事由而應負債務不履行損害賠償責任，惟原告所支出之裝潢費用，依系爭租約第9 條第12項約定本應由原告負擔，且原告請求金額過高、所提出之工程承攬合約書並非真正。其次，該裝潢費用係兩造簽約前即已開始施作，與被告是否承諾提供每月300 團旅行團至系爭櫃位消費無關，是顯與原告所主張被告之債務不履行無任何因果關係。況未見原告確有因裝潢一事受有事實上損害，原告主張被告賠償該部分損害，顯無理由。又展示貨品乃原告自行購買，是否確實用於本商場仍有疑義，況原告可另為其他用途或出售，實際並未受有任何損害，而原告提出之估價單與收據，其中估價單既非原告支付貨款予第三人之憑證或第三人收受原告之貨款後開立予原告之發票，且將估價單與收據相互核對結果，收據顯非真正，則上開單據不足證其主張係真實。至3位員工薪資之支出部份，雖原告提出3位員工出具之3紙收據以證之，然該3紙收據均係99年3 月10日由原告預先繕打內容後，再交由3 人簽名，非領薪當時自行出具，不足採信，且誠如原告所言，被告於98年3 月底即告知自4月份起將不再有旅行團至商場消費，則原告自98年4月始聘請該3位 員工，顯非原告所主張之債務不履行所致，被告自無賠償之責。再原告主張之所失利益，應以每月之真正營業額，按原告於商場平均之每月淨利率計算之，蓋依系爭租約第5條第3、4 項約定，租金計算標準係以原告真正營業額計算之。原告於尚有旅行團至商場消費時每月營業僅50,000餘元，根本未達其所稱之500,000 元，原告以月目標營業額乘以淨利率11% 計算其所失利益，尚非適法。末者，兩造間系爭租約，既如前述已於98年6 月底合法終止，原告依民法第455 條規定及系爭租約第2條第4項即應將系爭櫃位回復原狀返還予被告。然被告迄未將系爭櫃位回復原狀並返還被告，核其所為，顯係無權占有系爭櫃位而受有利益，爰依民法第179 條不當得利規定，請求原告給付自98年7 月起至返還之日止，相當租金之利益，即按原告每月營業業額抽成45% 計算系爭櫃位每月租金為225,000元（計算式：500,000x45%=225,000），並主張與原告本件之損害賠償債權抵銷。此外，原告提前撤櫃，依系爭租約第2條第5項約定，原告應給付被告損害賠償675,000元（500,000x45%x3=675,000），被告亦得主張抵銷等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠兩造於98年2 月20日簽定專櫃廠商租賃合約書，由原告向被告承租位在臺北市○○○路○段130巷9號1、2樓純菁品商場其中L205-1、L205-2B 櫃位，租期自98年3月1日起至101年2月28日止。雙方同意以抽成方式計算租金，目標營業額500,000元，抽成45%。
㈡原告承租系爭櫃位經營原住民藝品專櫃，於98年3 月間營業額為56,421元。
㈢原告寄發下列函文予被告：
⒈於98年8月19日以北文律字第105 號函，向原告為文到7日內賠償損害75,046,961元之意思表示，於98年8 月26日送達。
⒉於98年9月28日以北文律字第116 號函向原告於文到7日內協調違約賠償事宜之意思表示，於98年9 月30日送達。
⒊於98年11月19日以（98）北文律字第126 號函向被告催告補正違約情事，否則終止租約之意思表示，於98年11月日送達。
⒋於98年12月9日以（98）北文律字第128號函向被告為終止租約之意思表示，於98年12月12日送達。
㈣被告於98年11月27日以（98）永平字第1103號發函予原告，表示兩造間之租約因原告未派員營業視同撤櫃，已於98年6月底合法終止。並於98年11月30日送達原告。
四、兩造協議簡化爭點如下：
㈠被告是否未以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，而應負債務不履行損害賠償責任？
⒈被告是否負有每月提供旅行社帶團至該商場購物消費之義務？如是，被告是否未履行該義務？
⒉被告是否關閉商場燈光、派遣警衛駐守管制商場門口使旅遊團及一般民眾不得入內消費？
㈡如認被告應負債務不履行損害賠償責任，原告請求下列損害賠償有無理由？是否已為相當之證明？
⒈裝潢費用2,391,950元。
⒉購買展示貨品費用928,150元。
⒊員工薪資236,753元。
⒋所失預期利益1,980,000元。
㈢被告以相當於租金之不當得利債權主張抵銷，有無理由？⒈系爭租約何時終止？被告主張因原告無預警撤櫃，依系爭租約第2條第5項約定租約已於98年6 月底終止，有無理由？
⒉原告是否無權占用系爭櫃位？占用期間？
⒊原告所受相當於租金之不當得利為何？
㈣被告主張原告應依系爭租約第2條第5項給付損害賠償，並據以主張抵銷有無理由？原告應給付之損害賠償金額？
五、法院得心證之理由：
㈠原告於98年2 月20日與被告簽立系爭租約，約定租期自98年3月1日起至101年2月28日止，承租系爭櫃位設立原住民精品館以展示銷售相關商品，此有專櫃廠商租賃合約書在卷可稽，且為兩造所不爭執，應為真實。惟原告主張自98年4月起，被告即未依約提供每月300團旅行團至系爭櫃位所在之純菁品商場購物，係屬債務不履行等語，經被告以系爭租約並無約定其有提供每月300 團旅行團至系爭商場或系爭櫃位消費之義務，自無債務不履行之情等語置辯。經查，系爭租約確無明文記載被告有每月提供300 團旅行團至系爭商場消費之義務，惟參酌時任系爭商場店長之被告職員即證人林建論、於系爭商場設櫃之訴外人六圓環公司員工即證人吳香兒、訴外人儷馨股份有限公司員工即證人魏文佩、原告之員工即證人黃儀芳，均於本院審理中證稱系爭商場主要客源為大陸觀光團，並無一般民眾入內消費購買等語，且證人林建論亦證稱於原告承租系爭櫃位期間，因被告與旅行社有合作關係，公司副理會安排大陸旅客至商場消費等情，核與其餘證人陳述大陸觀光客係由北航旅行社公司帶來等情相符。是兩造間雖未於系爭租約內載明被告有提供300 團旅行團之義務，然由上開證人證詞可知，系爭商場並非開放一般民眾均得入內消費，而係鎖定特定客群即大陸旅行團之觀光客，被告為系爭商場之出租人，其租金多寡係以櫃位之承租人每月實際營業額（含稅）抽成45% 為計算，此為兩造所不爭執，衡諸常情，被告為提高租金獲利，當會設法使櫃位承租人得仰賴固定客源以持續經營，且旅行社通常不會無故將旅行團帶至系爭商場消費，準此，被告應與旅行社間定有互惠約定或是合作關係，由旅行社業者安排旅行團至系爭商場消費，況證人吳香兒、魏文佩亦證稱渠等任職期間，每日早上均開會告知當日陸客人數，與會人士為系爭商場之銷售人員與被告之人員，益證被告確實有提供大陸旅行團之實際行為。但查，原告雖主張被告保證每月提供300 團旅行團，惟證人林建論於本院審理中陳述，98年4 月前每月實際至系爭商場消費之大陸旅行團至多僅有30團左右，此與原告主張被告保證300 團之數目相差懸殊，且兩造簽約當時有無被告每月提供300 團之口頭約定，原告雖舉證未明，然得以系爭商場僅提供陸客入內消費及被告確實有提供大陸旅行團之行為表現，認定兩造間確有默示合意被告應提供大陸旅行團至系爭商場消費，惟尚難證明有所謂300 團之數目約定。
㈡按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423 條定有明文。此項義務，為出租人之主給付義務，如出租人交付之租賃物，不合於約定之使用目的或於租賃關係存續中未保持合於約定使用、收益之狀態者，即與債之本旨不符，承租人得主張同時履行抗辯權，拒絕租金之支付，並得依債務不履行之規定請求損害賠償，或依瑕疵擔保責任之規定行使瑕疵擔保請求權。最高法院98年度臺上字第222 號裁判要旨可參。查系爭租約前言記載「為甲方（即被告）於臺北市○○○路130巷9號1、2樓開設純菁品商場，乙方（即原告）願提供商品及相關服務，雙方同意簽訂下列條款，以資共同遵循」等語，即表明原告承租系爭櫃位之目的係得於系爭商場內販售商品，而被告身為出租人及設置系爭商場之人，本應提供適於原告銷售商品之商場環境，且如前所述，系爭商場限定僅大陸旅行團始得入內消費，則原告於系爭商場內營收之主要甚至是唯一來源，只能仰賴大陸旅行團，是被告之義務非僅止於交付系爭櫃位予原告使用，尚須積極協助承租人即原告得以獲利收益，而本件已認定兩造間默示合意被告須提供大陸旅行團至系爭商場消費，從而，依前揭規定，被告於兩造間之租賃關係存續中，應持續提供大陸旅行團等客源，以保持租賃物合於約定使用、收益之狀態。又原告以被告自98年4 月起即未提供任何觀光團及其他客源至商場消費，進而關閉商場燈光、派遣警衛駐守管制商場門口使旅遊團及一般民眾不得入內消費等狀態，主張被告未提供合於約定使用、收益之租賃物，致其受有債務不履行之損害賠償等語，而查，證人林建論於本院審理中證稱，自伊98 年4月16日經被告裁員之當月起商場即無營業、亦無任何大陸旅行團進入商場消費等情，核與證人吳香兒、魏文佩之陳述一致。則原告主張被告自98年4 月起即無提供大陸旅行團至商場消費乙事，堪信為真。是被告於兩造間之租賃關係存續中，無正當理由而未持續提供大陸旅行團至商場消費，即未保持租賃物合於約定使用、收益之狀態，揆諸前揭裁判要旨，即與債之本旨不符，且係可歸責於被告，原告自得依債務不履行之規定請求損害賠償。至原告主張被告關閉商場燈光、派遣警衛駐守管制商場門口使旅遊團及一般民眾不得入內消費一事，經查，系爭商場僅供被告安排之大陸旅行團入內消費，則其餘旅行團及一般民眾本無法進入商場，此與被告是否派遣警衛駐守管制商場門口無關，再者，被告辯稱關閉商場燈光乃因斯時已無合法承租人於商場內設櫃等云云，然查，依原告所提出98年10月21日拍攝之系爭商場照片（見本院卷第43、44頁），系爭商場通道燈光確實關閉，此為被告所不爭執，惟其辯稱拍攝當時兩造間之系爭租約已因98年6 月底原告無預警撤櫃而合法終止後，始有關閉燈光情形云云，然被告早於98年4 月起即有債務不履行之情事，且證人陳建論證述98年4月1日起至98年4月16日間因無客源，系爭商場1樓有部分櫃位關閉，走道大門的燈未開，及證人吳香兒證稱98年4 月後公共空間的燈均關閉，足認商場通道等公共空間之燈光於98年4 月間即因無大陸旅行團之客源而遭被告關閉，此與原告是否於98年6 月撤櫃致系爭租約終止無涉，況被告亦未舉證原告確有於98年6 月間撤櫃之事實存在，是被告上開抗辯，不足採信。準此，被告於系爭租約存續中將商場燈光關閉，即是未保持合於約定使用之租賃物，亦屬給付未依債之本旨，且具可歸責性，原告自得據此依債務不履行規定請求損害賠償。
㈢按契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之履行始能實現者，屬繼續性供給契約，而該契約倘於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263條準用第258條規定，向他方當事人以意思表示為之。最高法院89年度臺上字第1904號裁判要旨可參。查被告自98年4 月起因可歸責於己之事由而未依債之本旨給付，經原告分別於98年8 月19日、98年9 月28日、98年11月19日委由張北兩岸聯合法律事務所代為發函通知催告被告賠償損害，並於98年12月9 日發函向被告為終止租約之意思表示，被告亦於98年12月12日收受，此有原告提出之張北兩岸聯合法律事務所98年8 月19日北文律字第105號函、98年9月28日北文律字第116號函、98年11月19日（98）北文律字第126號函、98年12月9日（98）北文律字第128號函及收件回執等在卷可參（見本院卷第18至21頁），且為兩造所不爭執，當信為真。系爭租約屬繼續性契約，則揆諸上開裁判要旨，原告自得類推民法第254條至第256條規定終止系爭租約，並依同法第263條準用第258條規定，向被告以意思表示為之。準此，兩造間之系爭租約經原告於98年12月9 日發函向被告為終止租約之意思表示，業於98年12月12日送達被告時生效。是系爭租約已於98年12月12日合法終止。至被告雖辯稱其曾於98年11月27日委由律師以（98）永平字第1103號函通知原告，其於98年6 月底未經被告同意，即不再派員至系爭商場營業，並撤離所有展示貨品，其行為等同撤櫃，依系爭租約第2條第5項後段約定系爭租約業已於原告撤櫃時終止，則原告於系爭租約終止後，始委由律師就已不存在之系爭租約發函表示終止之意思，自不生效力云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條定有明文。被告僅空言辯稱原告自98年6 月底有未派員至系爭商場進行營業及搬離所有展示貨品乙節，然未提出任何證據資料以實其言，則被告前開所辯，不足採信。是被告抗辯兩造間之系爭租約已於98年6月底因原告違反系爭租約第2條第5 項約定而終止云云，洵屬無據。
㈣按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。民法第227第1項定有明文。又按民法第260 條規定解除權之行使不妨礙損害賠償之請求，此項規定於當事人依法律之規定終止契約者，依同法第263條規定得準用之。原告自98年4月起至98年12月12日系爭租約終止前，因被告未提供合於使用、收益之租賃物而受有損害，已如前述，是依上開規定，原告於系爭租約終止後，得行使終止前已發生之賠償請求權，請求被告賠償損害。經查，原告請求被告賠償裝潢系爭櫃位之費用2,391,950元，惟原告於98年2月10日與訴外人光程有限公司簽訂工程契約，委由其就系爭櫃位施作店面室內設計裝潢工程，約定工程總價2,500,000 元，施工期間為98年2 月15日至98年3月5日，且亦實際施作完成，此有工程承攬合約書、完工後照片在卷可佐（見本院卷第22頁、第45至50頁）。被告雖指稱原告在系爭租約簽訂日即98年2月20日前之98年2月10日與他人簽訂裝潢工程契約，而否認裝潢工程契約之真正，且與原告主張為於系爭商場營業之裝潢目的不符，原告請求之裝潢費用金額亦過高云云，惟原告承租系爭櫃位之目的為經營銷售原住民藝品相關商品，此為兩造所不爭執，且系爭租約第3 條亦載明「乙方（即原告）經營項目以原住民藝品類等為限」等文字，參以原告提出裝潢完工後之照片，顯見確實帶有濃厚原住民風格色彩，並有設置燈箱、珠寶檯、展示櫃、櫥櫃等以展示商品，足認原告裝潢費用支出與其租賃系爭櫃位銷售商品目的確實相關，縱於簽訂租約前施作裝潢，亦不影響該裝潢契約之真實性。其次，被告質疑工程費用過高，並認定裝潢費用應低於1,200,000 元云云，然並未提出相關資料以為證明，不足採信。再者，被告依系爭租約第9 條第12項約定，辯稱原告應自行負擔裝潢費用云云，然查，原告承租系爭櫃位之契約目的在於銷售商品獲利，且系爭租約本約定租賃期間長達3 年，今因被告債務不履行之行為致原告未能經營獲利，且提前於98年12月12日終止，使原告裝潢費用支出無法透過長期分攤吸收成本，況從照片可看出，系爭櫃位裝潢之燈箱、珠寶檯、展示櫃、櫥櫃等多為直接釘製固定於牆面或地面，根本無法輕易移置或將之拆除挪作他用，被告當應負賠償之責。是原告得請求之裝潢費用，應以其實際支出並有相關收據可資證明者為限，其中，原告支付訴外人光程有限公司之施工裝潢費1,660,050元、櫥櫃費用228,900 元，合計1,888,950元，與裝潢工程契約約定之總價2,500,000 元不符，又證人即光程有限公司之法定代理人林勇生證陳述原告實際支付金額2,200,000 元，而該筆款項包括一個月之午餐及車馬費，然裝潢工程契約內並未就午餐費及車馬費有所約定，則應以裝潢工程契約及卷附收據所載之金額為據，況原告亦僅主張請求1,888,950 元，堪認原告此部分請求有理由。另原告請求之圖文輸出印刷費242,000 元、版權照片使用費49,500元、60,000元、22,500元、48,000元，合計422,000 元等，該照片圖文僅能供原告於經營銷售原住民藝品使用，租約終止後對於原告即無使用利益，是原告此部分請求亦有理由。惟原告購買之2 台電視係屬家用電器，可輕易移置挪作他用，非僅能供原告銷售商品之用，是該部分請求無理由。從而，原告就系爭櫃位裝潢之相關支出費用於2,310,950 元範圍內有理由。此外，原告購買展示貨品而支出之費用525,430元、250,000元、73,039元、21,440元、30,546元、10,116元、21,995元、5,700 元，合計938,266 元，此為原告承租系爭櫃位後陸續購入之貨品，且購買之品項多為天然原石、飾品、手工串珠、項鍊及皮雕記事本等，證人黃儀芳亦陳稱該貨品均係為幫助原住民及專供系爭櫃位銷售而購入，而貨品目前均放置於公司，並無其他銷售場所，原告既已無法再於系爭櫃位銷售商品，則該貨品對於原告並無實益，是被告亦應賠償之。惟此部分損害，原告僅主張請求928,150 元，則於範圍內之請求有理由。再就原告於系爭租約存續期間聘僱員工黃儀芳98年3月至98年8月之薪資137,350元、賴美玉98年4月至98年6 月之薪資46,000元、徐清慧98年3月至5月之薪資53,403元，合計236,753元，此有收據3紙在卷可憑（本院卷第73至75頁）。因被告係自98年4 月起始有債務不履行之情況，則其中原告員工黃儀芳、徐清慧3 月份之薪資部分應不得請求，是按比例計算黃儀芳98年4月至8月之薪資為114,458元（137,350÷6x 5=114,458，元以下四捨五入
）；徐清慧98年4月至6月之薪資為35,602元（53,403÷3x
2=35, 602），是原告得請求之薪資費用支出為196,060元（114,458+46,000+35,602=196,060 ），逾此部分即無理由。另原告請求所失利益1,980,000 元，並以系爭租約約定之每月目標營業額500,000 元，作為其計算預期利益之基準，惟查，原告3 月份銷售金額僅為56,421元，且被告當月抽成金額為25,389元，核與系爭租約約定租金計算方式係以原告每月營業總額（含稅）為計算基礎抽成45% 相符，此觀被告所提出之原告98年3 月營業額統計表即明（見本院卷第59頁），則兩造間之租金計算實非以每月目標營業額500,000 元為基準而抽成，是被告辯稱每月目標營業額僅係供被告計算設櫃保證金、違約金，並非表示原告於系爭商場設櫃即可達到500,000 元之營業額，應為可採。準此，原告於系爭租賃契約約定之租賃期間內可預期獲得之營業利益，應以其實際營業額為計算基準為是，而系爭租約存續期間內原告僅有98年3 月份之營業額可供作營業額之評估，並依原告提出之財政部97年度同業利潤標準，手工藝品及材料零售之淨利率為11% 計算（見本院卷第24頁），則每月預期利益為6,206.31元（56,421元x11%=6,206.31元），再依兩造間約定租賃期間為3年，被告自98年4 月起即有債務不履行之情事，則應自98年4月1日計算至約期屆滿時即101年2月28日，總計35個月，是被告之債務不履行事由致原告終止系爭租約所損失之利益應為217,221元（6,206.31元x35=217,221元，元以下四捨五入）。㈤至被告抗辯系爭租約已於98年6 月底合法終止，原告迄今仍未依民法第455條及系爭租約第2 條第4項約定將系爭櫃位回復原狀返還原告，請求原告返還相當於租金利益之不當得利云云。惟查，系爭租約係於98年12月12日始生終止效力，並非於98年6 月底終止，已如前述，則系爭租約有效存續期間原告自有權使用租賃物，又原告於系爭租約終止後即將系爭櫃位內之物品搬離，僅留下陳設櫃（見本院卷第117至123頁），然查依系爭租約第2條第4項約定，係兩造針對系爭租約租賃期間屆滿而未續約時，原告應於期限屆滿時遷空專櫃返還被告，而系爭租約係因原告提前終止契約，與上開情形不同，則應依系爭租約第10條第4 項約定，系爭租約因其他原因終止後，原告即應於終止日負責將商品撤離現場，是原告於系爭租約終止後將商品全數搬離系爭櫃位，業已踐行上開約定之回復原狀義務，而留置現場之陳設櫃多為固定於牆面或地面上而無法輕易搬離，且同前所述，對於原告亦無任何實益，況縱原告逾期未於租約終止後將商品搬離現場，依同條項約定被告僅得將之視為廢棄物予以處理，而由原告負擔費用爾。是原告已履行回復原狀之義務，被告上開所辯，並不足採。此外，被告以原告於98年6 月底提前撤櫃為由，請求原告依系爭租約第2條第5項約定，以月目標營業額乘以抽成租金抽成率後所得金額之3 倍賠償云云。然依前所述，原告並無被告指稱未經同意而於98年6 月底提前撤櫃之事實存在，則被告此部分之抗辯，洵屬無據。從而，被告所主張對於原告之上開損害債權既不存在，則被告之抵銷抗辯，並無理由。
六、綜上所述，被告未提供並保持合於兩造間約定使用、收益之租賃物予原告，應負債務不履行損害賠償之責，又被告之抵銷抗辯，並無理由。是原告得請求之損害賠償金額為裝潢工程費用1,888,950 元、圖文輸出印刷費及版權照片使用費合計422,000元、購買展示商品費用928,150元、支付員工薪資196,060元、所失利益217,221元，總計3,652,381元（計算式：1,888,95 0元+422,000元+928,150元+196,060元+217,221元=3,652,381 元）。從而，原告依不完全給付之規定請求被告給付3,652,381 元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 99 年 11 月 10 日民事第四庭 法 官 余明賢
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 10 日書記官 楊勝欽