臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1088號

• 裁判案由: 給付貨款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 101 年 10 月 05 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　99年度重訴字第1088號原　　　告　佳能昕普股份有限公司
法定代理人　陳雪帆
訴訟代理人　陳錦隆律師
陳維鈞律師
被　　　告　家福股份有限公司
法定代理人　康柏德
訴訟代理人　林柏男律師
王瀅雅律師
上列當事人間請求給付貨款等事件，本院於民國101 年9 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹仟陸佰壹拾肆萬叁仟柒佰伍拾陸元，及自民國九十九年七月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍佰叁拾捌萬貳仟元為被告供擔保，得假執行。但被告以新臺幣壹仟陸佰壹拾肆萬叁仟柒佰伍拾陸元或同面額之國泰世華商業銀行可轉讓定期存單為原告預供擔保得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書為之，民事訴訟法第24條定有明文。查本件依兩造所簽訂之2009全國性合約第17條第6 項約定，雙方合意以本院為第一審管轄法院（見本院卷㈠第18頁），故本院有管轄權，合先敘明。
二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。查本件原告於起訴時原聲明請求被告給付新臺幣（下同）19,434,797元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷㈠第4 頁反面），嗣於民國100 年6 月16日具狀減縮聲明為請求被告給付19,175,326元，及法定遲延利息（見本院卷㈡第116 頁），嗣於101 年5 月24日以民事聲請更正狀變更聲明為請求被告給付19,135,135元，及法定遲延利息（見本院卷㈡第246 至247 頁），核均屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠被告為家樂福賣場之經營者，原告為被告之家電供應商之一，所提供之商品包括明基電通股份有限公司之BenQ牌液晶電視，及瑞軒科技股份有限公司（下稱瑞軒公司）所生產之Vizio 牌液晶電視。原告僅係負責為瑞軒公司之子公司瑞旭科技股份有限公司（下稱瑞旭公司）處理銷售商品予大潤發與被告兩大賣場事宜之代理商，並無從決定瑞軒公司相關產品之售價、零售價格與是否出售相關產品。而兩造間之銷售契約，以1 年為期，每年由被告提供空白制式之「全國性合約」，經原告簽名後交還被告，原告除依雙方約定勾選合約內提供之選項外，無從就該制式合約內之條款為協商或變更。又兩造間並以簽立「該年度之全國性協議」方式約定，由被告保證年度進貨金額，並依該額度之一定比例設定原告當年度應提供予被告之贊助款數額，後再要求原告以暫借款方式提供，故兩造之贊助款性質為借款，其支付方式則係以原告指定月份，由被告分別自該月份應支付予原告之貨款內預扣，用以抵銷商品服務費、端架促銷費等費用。倘若被告未能達成其年度銷貨目標，因贊助款係依被告所保證之年度銷貨目標計算，則上開商品服務費等費用係由實際銷貨金額計算，故被告實際可折抵之相關費用即會低於其以預扣方式向原告暫借之贊助款，是被告每年即有溢扣贊助款之事實。
㈡被告於97年度向原告保證進貨額3 億元，並以其中4 ％即1200萬元為贊助款；原告於97年1 月16日同意被告分別於97年1 至3 月各扣款200 萬元，再由被告以原告97年度未稅進貨額之共同商品服務費2 ％、端架促銷費2 ％歸還，若被告於97年1 月1 日至同年12月31日未稅進貨額之4 ％不足1200萬元（未稅），被告同意以2008年全國性合約中他項條款還款予原告。被告於97年度實際銷貨金額為158,191,194 元，被告應扣贊助款為6,327,64 8元（計算式：158,191,194 ×0.
04＝6,327,648 【元以下四捨五入】），故被告97年度溢扣應返還之贊助款為5,672,352 元（計算式：12,000,000－6,327,648 ＝5,672,352 ），加計營業稅後為5,955,970 元。又被告於98年向原告保證進貨2 億元，並以6 ％即1200萬元為原告之贊助款，原告同意被告自98年3 至5 月，以每月扣款400 萬元之方式提供予被告，再由被告以商品上架服務費、端架促銷費、分期暨安運贊助費各2 ％扣抵。然查原告於98年進貨金額為69,512,995元，但銷貨退回8,472,319 元應予扣除後，被告98年之銷貨額僅有61,040,676元（計算式：69,512,995－8,472,319 ＝61,040,676），故應扣抵之贊助款為3,662,441 元（計算式：61,040,676×6 ％＝3,662,44
1 ），是被告98年度所溢扣而應返還之贊助款為8,337, 559元（計算式：12,000,000－3,662,441 ＝8,337,559 ），加計營業稅後為8,754,437 元。再查被告自98年11月起即無向原告訂購BenQ牌電視，原告已無任何應交付被告之商品，而兩造商業關係亦難繼續，因而終止契約，故請被告就其庫存之Vizio 電視辦理退貨，並給付積欠原告之貨款共7,993,526 元（其中4,154,566 元，應於98年11月16日支付，而3,838,960 元則應於98年12月16日支付），再扣除被告因退貨所得退還之貨款共3,568,798 元（詳下列㈢所述），被告尚積欠原告貨款共計4,424,728 元（計算式：7,993,526 －3,568,798 ＝4,424,728 ）。
㈢關於被告以退貨金額5,104,191 元為抵銷抗辯之部分：
被告以被證五之單據據以計算之退貨金額有所不實，應再扣除1,535,393 元，包含：①計算錯誤之退貨金額94,659元、②原告未收到之退貨金額64,704元、③終止契約前之退貨金額507,434 元、④退還貨品中有毀損、缺件或包裝不良之情形，其價值合計868,596 元（計算式：94,659＋507,434 ＋64,7 04 ＋868,596 ＝15,535,393）。故被告此部分所能主張抵銷之金額應僅為3,568,798 元（計算式：5,104,191 －1,535,393 ＝3,568,798 ）。嗣經兩造於訴訟中對帳及協商後，被告對於上開①計算錯誤之退貨金額94,659元、②原告未收到之退貨金額64,704元之部分，均同意扣減，另就④退還貨品中有毀損、缺件或包裝不良合計868,596 元之部分，被告則同意扣減43萬元，惟關於③終止契約前之退貨金額507,434 元之部分，仍未能達成共識。惟兩造間契約關係係於98年11月30日時終止，是於98年11月30日前，兩造間之退貨僅係正常銷貨狀況下之退回，並非合約終止後所辦理之退貨結算，從而，關於98年11月30日以前簽發之各紙退貨單，共有26筆退貨紀錄，計507,434 元之部分，自不得予以抵銷。㈣關於被告以DM行銷贊助費用為抵銷抗辯之部分：
原告之所以於98年9 月2 日簽署2009全國性合約，乃因被告之電器部門未能達到98年度保證進貨金額2 億元，與被告當年度獲利目標，乃希望藉由刊登廣告之方式增加該部門之營業額，因此於98年9 月與原告約定以進貨金額之2.2%作為DM行銷贊助費用，以補其獲利之不足，惟DM行銷贊助費用仍須以被告確實將原告供應之商品刊載於其發行之廣告始可，此依照營利事業所得稅查核準則第78條第2 項第1 款規定：「廣告費之原始憑證如下…㈡報章雜誌之廣告費應取得收據，並檢附廣告樣張；其因檢附有困難時，得列單註記刊登報社或雜誌之名稱、日期或期別及版（頁）次等」可知，因原告須以被告確實刊登廣告之收據與樣張始得將該等DM行銷贊助費用列為營業費用，職是，如被告並未刊登廣告抑或更換該項商品之供應商，原告自無支付該DM行銷贊助費用之義務，否則該項費用無異係原告為他人之利益而支出之費用，於法顯有未洽。然被告並未提出其實際刊登廣告之原始單據憑證，抑且，被告自98年10月起即轉向建達國際股份有限公司採購BenQ品牌商品，因被告並未實際將原告供應之產品刊登廣告，且被告嗣後亦未再向原告採購商品，甚且於原告簽署被證7 之促銷協議並將採購之商品送達後取消訂單，原告自無庸支付上開DM行銷贊助費用。縱使被告執被證28之DM，認其已於諸多檔期刊載Vizio 及BenQ商品，然原告係於98年9 月2 日簽署被證7 之全國性促銷協議，該協議自應自簽署日起生效，但該等DM除無年份記載外，其日期亦多早於9 月2 日，自難援為被告已為刊登廣告之證明。
㈤關於被告以原告未交付37吋液晶電視，致被告受有4,537,626 元之損害及請求2 倍懲罰性違約金，及原告是否違反公平交易法第18條之部分：
⑴本件係因瑞旭公司得知被告以每台18,000元之價格出售系爭37吋液晶電視後，拒絕出貨予原告，導致原告無從出貨予被告。又原告於瑞旭公司拒絕出貨後，仍積極與瑞旭公司協調，請其出貨，可見原告並非故意不交付系爭37吋液晶電視。本件被告固以原證7 號即被證九之多張後勤訂單為要約，向原告訂購系爭37吋Vizio 牌液晶電視，惟原告既就該等後勤訂單予以拒絕，雙方自無從就系爭液晶電視成立買賣契約，原告即無交付系爭液晶電視之義務。又兩造所簽訂之全國性合約乃被告用以與各供應商簽定之制式契約，原告僅得於簽署後將原本擲回被告，並無從給予被告協商機會，故本件全國性合約乃民法第247 條之1 所規定之附合契約。本件原告係因瑞旭公司拒絕交付系爭37吋Vizio 牌液晶電視致無從出售，是縱認原告有依被告後勤訂單交貨之義務，原告亦得依民法第225 條第1 項規定，免給付義務，詎被告竟就相同產品重複下單，並以違反民法第153 條規定與契約法理之全國性合約第4 條逕課原告依被告訂單交貨之義務與懲罰性違約金，顯係加重原告責任並對原告有重大不利益而有顯失公平之情形，依民法第247 條之1 規定，自屬無效。又被告主張之違約金均係懲罰性違約金性質，抑且，就缺貨違約金部分，被告乃就相同數量之系爭37吋液晶電視重複下單，藉資衝高下單金額而據以對原告主張缺貨之懲罰性違約金，已重大違反誠信，委無可取，爰請鈞院依民法第252 條規定，依職權予以核減。
⑵另被告辯稱因原告為限制轉售價格而斷貨，致受有另行採購液晶電視所受3,568,346 元之損害與因加送DVD 播放器或給與代替品並延長保固所受887,500 元之損害部分。本件原告非Vizio 牌液晶電視之製造商，未因轉售價格而受有利益，本件實係製造商瑞軒公司與子公司瑞旭公司為維持轉售價格而拒絕出貨予原告所致，此由瑞軒公司員工費志清及兩造間多次之往來電子郵件內可知，故原告就未能提供被告系爭Vizio 液晶電視，實無可歸責，系爭液晶電視乃瑞軒公司生產並交由瑞旭公司銷售，如瑞旭公司不願交貨，則市場上無人能取得該項產品，是以大潤發、愛買、全國、燦坤等通路均未銷售系爭液晶電視，至於好市多則為瑞旭公司直接交貨，但型號與被告訂購者完全不同，自無法用以交付予被告，原告實已陷於民法第225 條第1 項所定之給付不能，自應依民法第225 條第1 項規定免負賠償責任，被告亦不得依全國性合約主張對原告有違約金或缺貨罰款債權。又大潤發週年慶之期間為9 月30日至10月7 日，被告週年慶期間則為10月6
日至10月19日，而因向消費者銷售商品前須先建立庫存，故大潤發向原告採購相同型號之液晶電視實早於被告，原告於被告訂購相同型號之液晶電視前亦已將大潤發訂購之液晶電視全數交付，被告不明就裏，以原告同時為瑞旭公司銷售液晶電視予被告及大潤發賣場，即謂原告可取得相同型號之液晶電視用以交付，實有時空錯置之誤。被告另主張原告應就「型號370M液晶電視依實銷數量每台補助1,153 元，另就型號420E液晶電視則依實銷數量每台補助2,933 元」負賠償責任，然本件被告銷售之液晶電視既非由原告提供，原告自無庸依約提供上開實銷補助，此益凸顯被告為解免責任而巧立名目主張抵銷之意圖。且被告事後透過順利國際有限公司向瑞旭公司購買液晶電視之價格，又較向原告購買之價格為低，原告前因瑞旭公司拒絕出貨而無法交貨予被告，自未使被告受有任何損失。
⑶被告於98年10月間辦理週年慶活動，乃與原告協商以特惠價格提供促銷商品，而系爭37吋電視經原告與瑞旭公司協商後，同意被告以18,888元銷售，詎被告竟於宣傳單及店內標牌上登載其將以18,000元銷系爭37吋電視（俗稱破盤），故瑞旭公司乃拒絕向原告交付系爭37吋電視，致原告無法交貨予被告，而經原告協調後瑞旭公司同意若被告於10月15日前更改系爭37吋電視之廣告傳單及店內標價牌售價為18,888 元
，瑞旭公司即恢復供貨予原告，然被告仍未於期限內依約更改標價，是瑞旭公司遂繼續暫緩出貨予原告。至於瑞旭公司事後透過順利國際有限公司出貨予被告，乃被告多次與瑞旭公司交涉之結果，瑞旭公司改變主意、決定出貨予被告，實與原告無涉，且瑞旭公司業經臺灣板橋地方法院99年度訴字第1476號缺訂判決認定其應就惡意不出貨予原告，致原告受有損失乙節，應負賠償責任，被告指摘原告「係配合原廠對被告斷貨以達限制轉售價格目的」，實無可採。本件原告無從決定零售價格，且於原廠即瑞軒公司及瑞旭公司因抵制被告破盤行為而採取斷貨措施時，亦因瑞旭公司直接交貨，致無從向瑞旭公司取得被告訂購之液晶電視，是原告就未能交付系爭液晶電視予被告，自無可歸責事由，亦無違反公平交易法第18條限制轉售價格之情形。
㈥綜上，爰依兩造間上開全國性合約之法律關係，請求被告給付97年度、98年度之溢扣贊助款各5,955,970 元、8,754,437 元及上開貨款4,424,728 元，共計19,135,135元（計算式：5,955,970 ＋8,754,437 ＋4,424,728 ＝19,135,135）。並聲明：①被告應給付原告19,135,135元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。②願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠兩造約定98年度被告保證進貨額為2 億元，以其中6 ％即1,200 萬作為贊助款，並約定被告以98年未稅進貨額之商品上架服務費2 ％、端架促銷費2 ％、分期暨免安裝贊助2 ％，合計6 ％之費用退還。依被告內部紀錄所示，被告98年向原告進貨之未稅額69,512,995元，扣除98年度1 月至11月之銷貨退貨額6,957,312 元後，98年度之進貨額共為62,555,638元，而98年度贊助款1,200 萬元，扣除進貨未稅額之6 ％即3,75 3,338元（62,555,638×6%＝3,753,338 ）後，被告98
年應退回之贊助款額應為8,246,662 元（1200萬－3,753,338 ＝8,224,662 ）。而原告主張銷貨退回之金額為8,472,319 元，僅提出自行製作之附表，且無發票號碼可供核對，致被告無法核對勾稽，是原告應就上開主張負舉證之責。
㈡按原告對被告雖尚有貨款7,993,526 元未領，與上開97、98年度溢扣之贊助款合計22,654,593元。惟原告尚積欠被告如下款項，被告並主張抵銷：
⑴退貨款5,104,191 元：依兩造簽訂之2009年全國性合約書第5 條之約定，原告為可接受退貨廠商，且於契約提前終止後，被告亦得退回庫存商品。本件被告退回原告商品共5,104,191 元，此有被證5 之退貨單可證，原告亦不否認已收取退貨。嗣經兩造於訴訟中對帳及協商後，被告對於原告主張上開退貨金額中應再扣除①計算錯誤之退貨金額94,659元、②原告未收到之退貨金額64,704元之部分，均不再爭執，而同意扣減，另就原告主張退還貨品中有毀損、缺件或包裝不良合計868,596 元之部分，被告則同意扣減43萬元，惟原告另主張上開退貨中，於98年11月30日前共有26筆退貨紀錄，並非兩造間契約終止後所為之退貨，自不得作為被告主張抵銷之依據云云。惟原告既不否認確有上開退貨，則不論退貨係在98年11月30日終止契約前或後，被告均得就該退貨請求原告退還貨款，原告如欲主張重複扣款，應由原告負舉證責任，故原告以合計507,434 元部分之退貨，係屬98年11月30日契約終止前之退貨，辯稱被告不得主張抵銷，洵無理由。
⑵物流費147 元：依兩造簽訂之2009後勤全國性合約第9 條之約定，原告應按合約附件二給付統倉費用，被告就上開物流費已開立JW00000000發票交付原告，原告並已持向國稅局松山分局申報為進項，用以扣抵其銷項稅額，此有國稅局松山分局100 年2 月15日財北國稅松山營業字第1000001986號函文可稽。原告於收到被告開立之統一發票後，既已核對並確認該發票相符而申報為進項，且申報後亦從未通知被告該進項發票內容有何錯誤，或要求被告向主管稽徵機關申請更正，並因申報此進項發票而獲取稅務上利益，應已承認其應給付被告本項費用。
⑶節慶贊助費328,417 元：依兩造簽訂之2009全國性合約第12條約定，原告應給付被告以98年全年進貨金額0.5%計算之「家樂福在台20週年慶特別贊助」。98年度被告向原告進貨69,512,995元（未稅），扣除退貨金額6,957,312 元（未稅），故98年度之進貨額應為62,555,683元（未稅），含稅金額為65,683,467元，故原告尚積欠節慶贊助費328,417 元（計算式：65,683,467元×0.5%＝328,417 元）。且依上開國稅
局松山分局函文可證明原告收受被告就上開節慶贊助費所開立之JW00000000發票後，確已申報為進項，用以扣抵其銷項稅額，得因此少繳稅捐，而營業人取得進項統一發票，依法應即時核對載明事項是否相符，並據以記帳或退回作廢另開，如申報扣抵後始發現進項發票內容錯誤時，更應進行相關更正程序，故原告應已承認其應給付被告本項費用。
⑷贊助忠實客戶積點卡費用19,195元：依兩造所簽訂之98年全國性合約第11條之約定，原告應給付被告按總進貨金額0.5%計算之忠實客戶積點贊助費。本件原告主張被告應於98年12月16日支付其貨款3,838,960 元（含稅），故以上開進貨金額計算，原告應給付被告忠實客戶積點贊助費用19,195元（計算式：3,838,960 元×0.5%=19,19 5元）。且原告收受被
告就上開忠實客戶積點贊助費所開立之JW00000000發票後，確已申報為進項，用以扣抵其銷項稅額。
⑸固定優惠退佣310,955 元、附條件退佣3,839 元，共計314,795 元：依兩造簽訂之98年全國性合約第8 條之約定，原告應給付被告按總進貨金額8.1%計算之固定優惠退佣，及按總進貨金額0. 1% 計算之附件條退佣。本件原告主張被告應於98年12月16日支付其貨款3,838,960 元（含稅），故以上開進貨金額計算，原告應給付被告固定優惠退佣310,956 元（計算式：3,838,960 元×8.1%=310,956元），及附條件退佣
3,839 元（計算式：3,838,960 元×0.1%=3,839元）。依卷
附之國稅局松山分局函文，原告於收受被告就上開固定優惠退佣、附條件退佣所開立之JW00000000、JW00000000發票後，確已申報為進項，用以扣抵其銷項稅額，故原告應已承認其應給付被告本項費用。
⑹經國店改裝開幕贊助費21,000元：原告簽有被證六之扣款同意書，同意給付被告改裝開幕贊助每店20,000元（未稅、含稅金額21,000元），故原告就被告經國店改裝開幕，應給付贊助費21,000元。本件被告之經國店自98年9 月起即已進行裝，此有相關工程報價單可稽，並於98年11月4 日驗收完成，故經國店係在原告終止契約前即已改裝完成開幕，原告自應給付被告本項費用。
⑺資訊費18,900元：依兩造簽訂之98年供應商服務管理系統合約第8 條之約定，原告應給付被告每月服務費9,450 元（含稅）。又依上開供應商服務管理系統合約第13條之約定，任一方提前終止合約須於3 個月前以存證信函通知他方。查原告從未以存證信函通知被告終止本件合約，且被告於98年11月30 日收受之原告終止系爭全國性合約之律師函，已包括終止上開服務管理系統合約，然依上開合約之約定，亦應於3 個月後始生終止效力，故原告尚積欠被告98年11月及12月資訊費共18,900元。
⑻DM行銷贊助費1,445,036 元：依照原告所簽訂之「全國性促銷協議」，同意給付被告按98年度總進貨額之2.2%（未稅）計算之DM行銷贊助費用，而98年度被告向原告進貨69,512,995元（未稅），扣除退貨金額6,957,312 元（未稅），故98年度之進貨額應為62,555,683元（未稅），含稅金額為65,683,467元。故原告尚積欠DM行銷贊助費1,445,036 元（計算式：65,683,467元×2.2%=1,445,036元）。此筆贊助費依約
定係按2009年度總進貨額之一定比例計算，並非按廣告刊登次數計算該費用，原告以被告未提出實際刊登廣告之原始單據為由，主張其無須給付該費用，洵無理由。且於被告之DM諸多檔期均有刊載原告供應予被告賣場販售之Vizio 、BenQ等商品，原告指稱被告未實際將其供應之產品刊登廣告云云，並非事實。又於98年10月以後，因原告斷貨而致被告未能向原告進貨，導致98年度總進貨額減少，原告因此所應支付之DM行銷贊助費用，亦相對減少，故並無被告未向原告進貨而原告仍須支付DM行銷贊助費用之問題，原告以被告嗣後未再向其採購商品為由，主張其無庸支付約定之DM行銷贊助費用，亦無理由。
㈢被告主張因原告未交付37吋液晶電視，以其所受損害4,537,626 元及之部分：
⑴依兩造所簽訂之98年全國性合約第4 條之約定，原告於促銷期間就被告所下訂單數量應百分之百交貨；且兩造間對被告於98年10月間進行之20週年慶促銷活動，已合意以型號V370M-TW及V420E-TW等2 款液晶電視為促銷商品，並由原告依實際銷售數量，就型號V370M-TW每台補助1153元、型號V420E-TW每台補助2933元，此有原告人員廖志輝之電子郵件可稽，故原告自應於週年慶促銷期間，就上開型號液晶電視，依被告所下訂單數量百分之百交付商品。原告就被告所下訂單數量並未交貨，被告自得依債務不履行之規定，請求原告賠償損害。
⑵被告所受損害金額為4,537,626元，項目及金額如下：
①被告因原告未交貨，不得不另向第三人調貨，因此受有損害3,568,346 元：
按原告就被告週年慶促銷活動，同意就型號370M液晶電視依實銷數量每台補助1,153 元，另就型號420E液晶電視則依實銷數量每台補助2,933 元。被告因原告斷貨，遲遲無法交貨予已訂購之消費者，不得不另向順利國際有限公司調貨型號370M共750 台；型號420E共50台 ，若原告依約交貨，被告
本可取得原告所承諾之依實銷補助之金額，即原告就型號370M液晶電視應補助864,750 元（計算式：1153元×750 台=8
64,750元）；就型號420E液晶電視應補助146,650 元（計算式：2,933 元×50台=146,650元) ，以上共1,011,400 元（
計算式：864,750 元+146,650元=1,011,400元) 。又原告若就被告所下訂單交貨，依兩造簽立之全國性合約第8 條、第11條、12條第⑴款、第⑶款之約定，原告就訂單數量之進貨金額，應給付被告8.1%之固定退佣、0.5%之20週年慶贊助、0.5%之服務費、0.5%之TG Fee、0.5%之忠實客戶積點贊助，並依原告另簽之DM行銷贊助書面協議，就訂單數量之進貨金額，給付被告2.2%之DM行銷贊助費；另就原證4 所示6% 贊
助，因年度進貨金額增加，亦應不用歸還上開進貨金額6%款項，故原告若依被告所下訂單交貨，被告就進貨金額，除物流費外，應可取得上開進貨金額之18.3% 之費用。而被告因原告斷貨不得不另向第三人調貨共計750 台型號370M之液晶電視，依被告向原告所下訂單每台單價20,761元計算，進貨金額為15,570,750元（計算式：20,761元×750 台=15,570,
750 元），故被告本可取得之18.3% 費用，計2,849,447 元（計算式：15,570,750元×18.3%=2,849,447 元）；另外，
被告因原告斷貨而不得不另向第三人調貨共50台之型號420E液晶電視，依被告向原告所下訂單每台單價31,131元計算，進貨金額為1,556,550 元（計算式：31,131×50台=1,556,5
50元) ，被告本可取得之18.3% 費用，計為284,849 元（計算式：1,556,550 元×18.3% ＝284,849 元），以上合計為
3,134,296 元（計算式：2,849,447 元+284,849元=3,134,296元）。按被告另向第三人調貨之購買價格較被告向原告所下訂單單價為低，故就750 台型號370M液晶電視可減省成本570,720 元，就50台型號420E液晶電視可減省成本176,550
元。故被告向第三人調貨所減省之成本合計為747,270 元（計算式：570,720 元+176,550元=747,270 元) 。綜上，被
告因此受有金額3,398,425 元之損害（計算式：1,011,400
元+3,134, 296 元-747,270元=3,398,425元），加計營業稅後為3,568,346 元。
②另行提供替代機種供消費者換購之損失265,000元：
告為弭平消費者不滿，所提供之上開替代方案之機種規格及價格，均高於系爭缺貨商品，否則衡諸常情，消費者不會同意此替代方案。而被告提出以其他較高規格品牌即「聲寶LM37V616液晶顯示器」及「兆赫LM37C1M 3 HiHD液晶顯示器」作為代替之方案供不願再等候之消費者選擇後，有40名消費者選擇「聲寶LM37V616液晶顯示器」、13名消費者選擇「兆赫LM37C1M3 HiHD 液晶顯示器」，此有美亞產物保險公司出具之延長保固證明書可稽。查消費者曾於網路上留言稱：「『兆赫LM37C1M3』P 拍（按指：PCHOME拍賣）或Y 拍（按：指Yahoo 拍賣）都賣23,000左右」等語。另「聲寶LM37V616液晶顯示器」之建議售價則為每台25,900元，而被告就系爭缺貨之Vizio 液晶電視，原係以售價18,000元出售予消費者，故保守估計，被告每台至少有5,000 元之銷售差額損失（所失利益）。按被告提供替代機種「兆赫LM37C1M3」與「聲寶LM37V616液晶顯示器」計53台，故被告至少因此受有265,000 元之損害（計算式：5000元X53 台=265,000元）。
③替代機種之延長保固費用65,880元：
被告因遲遲無法交貨予訂購商品之消費者，不得不於98年11月底，提出以其他較高規格品牌即「聲寶LM37V616液晶顯示器」及「兆赫LM37C1M3 HiHD 液晶顯示器」作為代替之方案，供不願再等候之消費者選擇，且因消費者原購買之系爭商品即Vizio 牌液晶電視為5 年保固，而上開替代品牌之保固年限僅有3 年，故由被告負擔延長保固之保費，給予消費者延長保固之優惠，故被告因此額外增加負擔之延長保固保費，共計65,880元，。
④加贈消費者DVD費用638,400 元：
又依消費者於「被證二」網路留言，可知被告因未能交貨予訂購消費者，為補償等待之消費者，乃贈送家樂福自有品牌BLUESKY DVD 播放器以為補償。查上開DVD 播放器每台售價為798 元，被告自第三人順利國際公司調貨系爭液晶電視共計800 台，故被告至少已補償800 台DVD 播放器予等待之消費者，因此至少受有損害638,400 元（計算式：798 元×80
0 台=638,400元）。
⑶原告應給付被告2 倍進貨金額即166,270,316 元懲罰性違約金及100萬元：
依兩造所簽訂之98年全國性合約第4 條之約定，原告於促銷期間應就被告所下訂單數量百分之百交付商品，否則應支付未送貨數量2 倍進貨價格作為懲罰性違約金。查被告於週年慶促銷期間向原告所下之訂單數量，原告並未交貨，上開訂單之進貨金額為83,135,158元，故原告應依上開約定給付被告2 倍進貨金額即166,270,316 元懲罰性違約金。又依兩造簽訂之98年全國性合約第17條第4 項之約定，供應商聲明其未違反包括公平交易法等相關其他法令，違反者應給付被告100 萬元作為懲罰性違約金，並賠償被告一切損害及損失；查本件原告為限制被告轉售價格而對被告斷貨，已違反公平交易法第18條規定，自應依上開約定給付被告懲罰性違約金100 萬元。查被告因原告未交貨而無法交付商品予訂購之消費者，引起消費者客訴及於網路上紛紛留言交相指責被告，眾多消費者表示不再相信被告或不再到被告賣場購物、甚至有消費者懷疑被告根本沒貨，卻故意以低價吸引消費者上門、甚至憤指被告係擺爛不理、簡直是詐欺等語，嚴重影響被告商譽；且系爭商品為被告20週年慶之促銷商品，刊載於廣為散發之DM等文宣廣告品，促銷期間就廣告上之促銷商品缺貨，除導致眾多消費者不滿及客訴外，亦極易遭消費者向消費者保護委員會或行政院公平交易委員會檢舉被告廣告不實，此觀被告前因促銷期間缺貨，致遭消費者檢舉而數度接獲行政院公平交易委員會來函調查即可得證。更何況，被告若因缺貨被認定為廣告不實而遭受處分，金額動輒數百萬元起跳，以往亦有公平交易委員會認定被告廣告不實而處被告及關係企業罰鍰計444 萬元、300 萬元、214 萬元等實例，如98年3 月間公平會因認定被告廣告不實而處罰被告及關係企業合計3 百萬元罰鍰，即可得知被告因缺貨所負擔之可能風險確實甚鉅，故原告未依約交付商品，除致被告蒙受無可彌補之商譽傷害外，亦造成營業損失及可能遭主管機關處巨額罰款之風險，故兩造就缺貨及供應商違反公平交易法所約定之懲罰性違約金，並無過高情事。
㈣原告已違反公平交易法不當限制轉售價格之規定：
原告明知其依公平交易法第18條規定，就其供應被告之商品，不得限制被告之轉售價格，卻因被告於98年10月間舉辦之週年慶促銷活動中以1 萬8 千元優惠價格銷售37吋Vizio 品牌液晶電視，乃藉全面斷貨方式，壓迫被告須將銷售價格調高為18,880元，其限制被告轉售價格，確已違反公平交易法第18條規定。原告為被告之供應商，其既與被告簽訂全國性合約，約定於促銷期間應依被告所下訂單數量百分之百交貨，應自行確保其供貨數量與來源。而促銷期間因有優惠之促銷價格吸引消費者訂購，販售數量遠高於平常未促銷期間，被告亦需於賣場內提前佈置促銷商品，此為原告所明知，按理於促銷期間開始前，原告就雙方議定之促銷商品，即應有相當之備貨，此亦為雙方交易之慣例，原告自無可能全無存貨。故原告於促銷期間開始後，始以被告所下訂單，原告無法自製造商瑞軒公司及瑞旭公司取得，作為其無法交貨之理由，實屬推諉之詞。又原告與原廠瑞軒公司或瑞旭公司間之關係，應由原告自行處理負責，其以瑞軒公司與瑞旭公司拒絕出貨，作為其無法履行與被告間之合約約定之理由，有違債之相對性原則，洵非正當。原告業務廖志輝以電話及電子郵件要求被告採購將售價價格更正，原告公司復派人前往被告各賣場察看價格是否已更正，因此，原告顯係以積極行為參與斷貨一事，有主觀上之聯絡，以及行為分擔，推稱不可歸責，實屬無據。又因原告遲遲不肯交貨，被告無奈之餘，只得向原非供應液晶電視商品之其他廠商情商調貨，嗣向順利國際公司訂得型號V370M-TW液晶電視750 台、V420E-TW液晶電視50台，此有相關訂購單可稽。查其他廠商既得由其他通路調貨取得系爭液晶電視供貨，足見原告並非不可為，而係不為也。原告對此雖辯稱：瑞旭公司事後透過順利國際有限公司出貨予被告，乃被告多次與瑞旭公司交涉之結果云云，然依原告上開主張，被告多次與瑞旭公司交涉結果，瑞旭公司可同意出貨予被告，顯然原告若向瑞旭公司積極交涉並強力主張，瑞旭公司亦可能出貨予原告，原告仍可履行其對被告之交貨義務。惟查，原告於獲知瑞旭公司不願出貨後，其即以此為由，配合瑞旭公司對於轉售價格之限制，要求原告更改促銷價格牌，此有原告提出之「原證5 」電子郵件可稽，顯然原告就瑞旭公司以斷貨方式限制轉售價格乙事，係積極配合瑞旭公司壓迫被告，事證灼然。故原告並非完全無法取得系爭液晶電視交貨予被告，而係為配合原廠限制轉售價格政策而故意對被告斷貨，其違法、違約行為，昭然若揭。如原告所辯可採，則日後違反公平交易法之事業均將以此為藉口，推諉予原廠，公平交易法禁止限制轉售價格之規定，無異淪為具文。又原告雖主張：瑞旭公司業經台灣板橋地方法院99年度訴字第1476號判決認定其應就惡意不出貨予被告，致原告受有損失乙節，負賠償責任云云。惟查，依債之相對性，瑞旭公司因未履行其與被告間之契約而應賠償原告，同理原告因未履行其與被告之間之契約，亦應賠償被告。且查，依上開判決所示，原告主張其因被告向其下單訂購，而轉向瑞旭公司下單訂購VS370E-T150 台及V420E-T 訂單50台，瑞旭公司雖未付原告VS370E-T150 台，然已依訂單交貨V420E-T50 台予原告，則原告就瑞旭公司已交貨之42吋液晶電視，自應依被告所下訂單，交貨予被告，惟查，原告就被告所下訂單，除未交付37吋液晶電視外，就上開其主張瑞旭公司已交貨之42吋液晶電視，亦全未依被告所下訂單交貨予被告，顯然其亦故意配合瑞旭公司限制轉售價格之要求，而對被告採取全面斷貨，且由上開判決，亦未見原告就系爭促銷期間供貨被告乙事，有向瑞旭公司為任何積極請求之作為，更未見原告為提供被告系爭商品而曾試圖努力向其他通路另為調貨，故自不足僅憑上開判決即逕認原告已因瑞旭公司不出貨而全然無法提供系爭商品予被告。爰依民法第184 條第1 項、公平交易法第31條、第32條第1 項之規定，請求原告就被告所受損害4,537,626 元，應上開規定賠償被告3 倍損害額計13,612,878元等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供現金或等值之國泰世華商業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造於96年12月1 日簽訂「後勤全國性合約」，有效期間自97年1 月1 日至同年12月31日；又於97年1 月21日簽訂「2008年全國性合約」，約定自97年1 月1 日至12月31日由原告供應商品予被告，被告則按期結算付款予原告；復於同日簽訂「全國家電售後服務合約」，有效期間自97年1 月1 日至12月31日。兩造另於98年9 月2 日簽訂「全國性促銷協議」，約定原告同意給付被告98年度總進貨額之2.2 ％（未稅）作為DM行銷贊助費用；復於97年12月9 日簽訂「供應商服務管理系統合約」，有效期間自98年1 月1 日至同年12月31日，由被告提供原告供應商服務管理系統，原告則每月應支付9000元（未稅）資訊費予被告。兩造再於98年2 月12日簽訂「2009年全國性合約」，並於同日簽訂「扣款特別約定」及「全國家電售後服務合約」；於98年7 月則簽訂「後勤全國性合約」，有效期間自98年1 月1 日至同年12月31日。原告另簽署「扣款同意書」，願就被告改裝開幕新店贊助每店2
萬元（未稅），有效期間自98年1 月1 日至同年12月31日。又被告於97年度向原告保證進貨額3 億元，並以其中4 ％（1200萬元）為贊助款；原告於97年1 月16日同意被告分別於97年1 至3 月各扣款200 萬元，再由被告以原告97年度未稅進貨額之共同商品服務費2 ％、端架促銷費2 ％歸還，若被告於97年1 月1 日至同年12月31日未稅進貨額之4 ％不足1200萬元（未稅），被告同意以2008年全國性合約中他項條款還款予原告。被告於97年度實際銷貨金額為1 億5819萬11
94 元 ，被告應扣贊助款為632 萬7648元，實際溢扣贊助款567 萬2352元，加計營業稅後為595 萬5970元。另被告於98年向原告保證進貨2 億元，並以6 ％（1200萬元）為原告之贊助款，原告同意被告自98年3 至5 月，以每月扣款400 萬元提供予被告，再由被告以商品上架服務費、端架促銷費、分期暨安運贊助費各2 ％扣抵。被告於98年10月辦理週年慶促銷活動，與原告協商以特惠價格提供促銷品（液晶電視）。經原告分別洽被告及製造商瑞旭公司同意以1 萬8888元銷售37吋液晶電視、2 萬6888元銷售42吋液晶電視，嗣被告於廣告單與店內標價登載將以1 萬8000元銷售37吋液晶電視，原告表示瑞旭公司拒絕交付37吋液晶電視與原告，兩造幾經協商，因被告仍有部分賣場未更改37吋液晶電視標價，瑞旭公司暫緩出貨給原告，原告乃於98年11月5 日拒絕被告之訂單。原告於98年11月25日寄發律師函終止系爭全國性合約，請被告就庫存電視辦理退貨，並結清帳務，經被告於98年11月30日收受。被告尚積欠原告貨款7,993,526 元等情，為兩造所不爭執（見本院100 年6 月16日、101 年5 月11日言詞辯論筆錄），並有後勤全國性合約、2008全國性合約、2009年全國性合約、全國性促銷協議、供應商服務管理系統合約、扣款同意書、律師函、送達回證等件在卷可證（見本院卷㈠第9 至30頁、第154 至155 頁、第267 至268 頁、第307
頁、第318 至321 頁、本院卷㈡第21至27頁、第68至89頁、第98至103 頁），堪信屬實。又原告主張被告於98年進貨金額為69,512,995元，但銷貨退回金額則為8,472,31 9元，故被告98年之銷貨額僅有61,040,676元（計算式：69,5
12,995－8,472,319 ＝61,040,676），故應扣抵之贊助款僅為3,662,441 元（計算式：61,040,676×6 ％＝3,662,44 1
），被告卻先行抵扣1200萬元，是被告應返還原告98年度溢扣贊助款為8,337,559 元，加計營業稅後為8,754,437 元乙節，亦經被告表示對此部分之請求不予爭執，亦有本院101
年9 月19日言詞辯論筆錄在卷可佐（見本院卷㈢第31至33頁）。
四、原告主張被告應給付97、98年度溢扣之贊助款各5,955,970
元、8,754,437 元，及被告尚有未付貨款7,993,526 元乙節，為被告所不爭執；且原告對於被告主張抵銷物流費147 元、節慶贊助費328,417 元、贊助忠實客戶積點卡費用19,195元、固定優惠退佣、附條件退佣等退佣金314,795 元、經國店改裝開幕贊助費21,000元及資訊費18,900元，共計702,454 元之部分，均同意被告扣款（見本院卷㈢第31至32頁），惟被告對原告本件之請求仍予以否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者，即為被告所為下列抵銷抗辯是否有據：㈠被告得退貨之金額是否為5,104,191 元？㈡原告是否積欠DM行銷贊助費144 萬5036元？㈢原告未交付37吋液晶電視，被告得否請求損害賠償？金額若干？約定懲罰性違約金是否過高？㈣原告有無違反公平交易法不當限制轉售價格之規定？應否對被告負損害賠償責任？
五、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。前項特約，不得對抗善意第三人，民法第334 條定有明文。茲就被告提出之抵銷抗辯，逐一審酌如後：
㈠被告得主張抵銷之退貨金額若干？
⑴被告原主張：依兩造所簽訂2009年全國性合約書第5 條之約定，原告為可接受退貨廠商，且於兩造契約提前終止後，被告亦得退回庫存商品，而被告退回原告之商品共計5,104,191 元，故被告得據以主張抵銷，並提出被證5 之退貨明細及退貨單為證（見本院卷㈠第157 至266 頁）。原告則辯稱：被告主張抵銷退貨金額5,104,191 元，應再扣除：①終止契約前之退貨金額507,434 元、②原告未收到退貨部分之64,704元、③計算錯誤之退貨金額94,659元、④因被告退還之貨品中有毀損、缺件或包裝不良之情形，此部分為868,596 元，總計為1,535,393 元（計算式：507,434 ＋64,704＋94,659＋868,596 ＝1,535,393 ），故此部分被告所能主張抵銷之金額應僅為3,568,798 元等語（計算式：5,104,191 －1,53 5,393＝3,568,798 ）。嗣經兩造於訴訟中進行對帳並達成協商，關於原告辯稱未收到退貨部分之64,704元及計算錯誤之退貨金額94,659元部分，被告均同意原告扣除；另關於原告認退還貨品中有毀損、缺件或包裝不良，總計應扣除868,596 元之部分，被告則同意扣除430,000 元，其餘則由原告自行負擔等情，業經兩造陳述在卷（見本院卷㈢第31至33頁），是就被告主張抵銷之5,104,191 元，被告已同意再扣除589,363 元（計算式：64,704＋94,659＋430,000 ＝589,36 3），是被告此部分所主張抵銷之金額，應僅為4,514,828 元（計算式：5,104,191 －589,363 ＝4,514,828 ）。
⑵至原告另辯稱：兩造間契約關係應於被告收受原告所提出之法律意見書時業已終止，是於98年11月30日前，兩造間之退貨僅係正常銷貨狀況下之退回，並非合約終止後所辦理之退貨結算，是於98年11月30日前簽發之各紙退貨單，共有26筆退貨紀錄，計507,434 元之部分，自不得作為被告主張抵銷之依據云云。查本件兩造在系爭全國性合約第5 條第1 欄的3 個選項中，係勾勒原告接受退貨的選項；於同條第3 欄復約定，原告同意被告得退回損壞品、品質不良商品、特殊季節性商品、低迴轉性商品、加贈商品或侵害（或有侵害之虞）他人商標、著作權、專利權或其他權利之商品；同條第4
欄約定，原告同意被告得於合約終止後，退回庫存商品，有2009全國性合約在卷可憑（見本院卷㈠第10至11頁），是依上開約定，堪認兩造於訂約時，係合意被告得退貨，且退貨內容係包括損壞不良品之退貨及合約終止後庫存商品之退貨等情形。然原告既不否認確有此部分之退貨，則不論退貨係在98年11月30日終止契約前或後，被告均得就退貨部分請求原告退還貨款，且原告復未說明於契約終止前退貨，有何不符兩造之約定而不得請求退還貨款之原因，亦未舉證被告有何重複扣款之情形，是原告僅以合計507,434 元之部分係屬契約終止前之退貨，執此為不得為扣除之理由，洵屬無據。⑶綜上，被告主張退回商品金額5,104,191 元中，應扣除原告認有價格計算錯誤、未收到退貨、退貨有毀損之部分，共計589,363 元後，總計被告主張以商品退貨款之債權4,514,828 元予以抵銷等語，為可採信。
㈡原告是否積欠DM行銷贊助費1,445,036元？
⑴被告主張：其於98年度向原告進貨69,512,995元（未稅），扣除退貨金額6,957,312 元（未稅），故98年度之進貨額應為62,555,683元（未稅），含稅金額為65,683,467元，而原告簽有被證7 之「全國性促銷協議」，同意給付按98年度總進貨額之2.2%（未稅）計算之DM行銷贊助費用，故原告尚積欠DM行銷贊助費共計1,445,036 元（計算式：65,683,467×
2. 2%=1,445,036 元），並據此主張抵銷等語。原告對其確實有於98年9 月2 日簽署全國性促銷協議乙節並不爭執，惟辯稱：當時係因被告公司電器部門未能達到98年度保證進貨金額2 億元及當年度獲利目標，乃希望藉由刊登廣告之方式增加該部門之營業額，兩造因此於98年9 月約定以進貨金額之2.2%作為DM行銷贊助費用，以補其獲利之不足，但仍須以被告確實將原告供應之商品刊載於其發行之廣告始可云云。⑵按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號、19年上字第453 號、39年台上字第1053號判例意旨參照）。查兩造於98年9 月2 日所簽訂之2009全國性促銷協議，僅約定促銷期間自1 月1 日至12月31日及原告同意以98年度總進貨額之2.2 ％（未稅）作為DM行銷贊助費用等語，有2009全國性促銷協議乙份在卷可憑（見本院卷㈠第268 頁），然上開約定並未限制被告須提出實際刊登廣告之原始單據或按廣告刊登次數計算該贊助費用，是以，兩造上開全國性促銷協議約定之用語及意涵極為明確，已無須別事探求。且原告亦未能就兩造於簽訂全國性促銷協議時，曾約定被告須確實將原告供應之商品刊載於廣告，並以提出單據後始得請求此部分贊助款之事實舉證說明，即難為有利於原告之認定，則原告此部分所辯，即無可採。
⑶又被告雖主張以98年度含稅後之進貨額65,683,467元計算原告應給付之DM行銷贊助費用為1,445,036 元，惟兩造係約定以98年度總進貨額之2.2 ％（未稅）作為DM行銷贊助費用，業如上述，而本件被告98年之銷貨額僅有61,040,676元（計算式：69,512,995－8,472,319 ＝61,040,676），業如上述，從而，被告此部分所得抵銷之金額應為1,342,895 元（計算式：61,040,676×2.2 ％＝1,342,895 ），逾此部分請求
即無理由，應予駁回。
㈢原告未交付37吋液晶電視，被告得否請求損害賠償？金額若干？約定懲罰性違約金是否過高？
⑴被告主張依兩造所簽訂98年全國性合約第4 條之約定，原告於促銷期間就被告所下訂單數量應百分之百交貨；且兩造間對被告於98年10月間進行之20週年慶促銷活動，已合意以型號V370M-TW及V420E-TW等2 款液晶電視為促銷商品，惟被告因原告斷貨，遲遲無法交貨予已訂購之消費者，不得不另向順利國際有限公司調貨750 台型號370M液晶電視，因此受有損害638,400 元，是其得以此損害賠償請求權對原告主張抵銷云云。惟按當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。民法第345 條第2 項亦有明文。是以，買賣契約之成立，必以當事人之意思表示合致為要。準此，被告主張兩造就被告於98年10月5 日至同年11月20日提出之訂單、後勤訂單（下稱系爭訂單），已成立買賣契約，自應由被告先行舉證兩造已就標的物及價金均達成意思合致。
⑵經查，被告於98年10月5 日至同年11月20日間固陸續以系爭訂單向原告訂購37吋Vizio 牌液晶電視，訂貨金額達83,135,158 元，有原告傳真給被告之訂單及家樂福後勤訂單等件在卷可稽（見本院卷㈠第271 至283 頁），然因瑞軒公司曾於98年10月15日以電子郵件通知原告，因被告將型號V370M-TW號液晶電視以每台18,000元之價格促銷，而拒絕供貨給原告，嗣經原告於同日與被告告知瑞軒公司要求系爭37吋液晶電視價格之事宜後，原告復於同年月19日以電子郵件通知被告因價格破盤，原廠不願出貨等語在卷，為原告所不爭，並有該等電子郵件在卷可證（見本院卷㈠第295 至296 頁、第3 01至304 頁），參以系爭訂單，均經原告公司於98年11月初起陸續記載：Vizio 相關產品未依協議辦理，原廠（瑞旭）停止供貨，請詳查並請勿罰款，請勿再下單，現已積極與原廠協調溝通中，有進一步訊息，再另行告知等語後，將系爭訂單回傳給被告乙節，為被告所不爭執，並有系爭訂單可證。從而，可推論被告公司於98年10月5 日陸續向原告出具系爭訂單後，原告於98年10月15日起即向被告表示因瑞旭公司不同意出貨，致原告無法供貨，希望被告可更改系爭37吋液晶電視價格，並將持續與瑞旭公司協調，惟被告仍持續下單，顯見本件原告業已告知無法承諾交貨之數量、時間，兩造就系爭訂單之交貨日期、數量，顯未意思表示合致，尚難認買賣契約已經成立。
⑶被告雖主張依照兩造簽訂之98年全國性合約第4 條之約定，原告於促銷期間就被告所下訂單數量應百分之百交貨；且兩造間對被告於98年10月間進行之20週年慶促銷活動，已合意以型號V370M-TW及V420E-TW等2 款液晶電視為促銷商品，並由原告依實際銷售數量，就型號V370M-TW每台補助1153元、型號V420E-TW每台補助2933元云云。惟兩造所簽訂之98年全國性合約第4 條第2 項關於商品之交付係約定：「就第12條規定之促銷活動，供應商同意於促銷期間按照雙方另行簽訂之促銷協議，就家福公司所下訂單數量百分百交付商品。供應商同意支付未送數量之2 倍進貨價格作為懲罰性違約金，供應商並同意家福公司自貨款中扣減懲罰性違約金。」，有該2009全國性合約在卷可證，是依照上開約定，原告係按照雙方另行簽訂之促銷協議，始就促銷期間被告公司所下訂單之數量保證百分百交貨，非謂原告對於被告所下所有訂單均須保證出貨，此於兩造上開全國性合約之記載甚明，已無須別事探求。然被告並未舉證證明兩造有於98年10月之週年慶促銷期間另行簽訂或達成促銷協議，是被告執該合約第4 條之約定，逕謂兩造就系爭訂單高達83,135,158元之買賣契約業已成立，原告對系爭訂單均須保證出貨云云，尚難信採。被告雖舉原告公司員工廖志輝所發之電子郵件，而主張兩造就系爭訂單之買賣契約均已成立，然該電子郵件僅記載：「Vizio For 家福10月份週年慶促銷活動如下，差額部分以實銷補助，並於被告公司週年慶活動檔期結束後調回售價及成本。....」，有該電子郵件存卷可考（見本院卷㈡第7 頁），且被告亦自承該電子郵件係兩造合意以型號V370M-TW及V420E-TW等2 款液晶電視為被告公司週年慶之促銷商品，並由原告依實際銷售數量，就型號V370M-TW每台補助1153元、型號V420E-TW每台補助2933元，是該電子郵件僅能證明原告對於被告公司98年10月週年慶所提供之促銷商品為何，以及就實際銷售商品後所提供之補助金額計算標準若干，然未見兩造有達成促銷協議合意之記載，再者，該封電子郵件亦未載明促銷活動起迄時間，而原告亦辯稱被告公司之98年10月週年慶期間為98年10月6 日至同年月19日，是被告並未舉證證明被告公司依據兩造促銷協議之促銷期間為何，即難以憑此電子郵件遽認被告訂貨日期從於98年10月6 日起至98年11月20日之系爭訂單，原告均須依訂單所訂商品數量百分之百交付。故原告辯稱已就系爭訂單予以拒絕，雙方並未就系爭液晶電視成立買賣契約，原告即無交付系爭液晶電視之義務等語，應屬可採。
⑷綜上，被告既未能證明兩造就系爭訂單之買賣契約業已達成合意，即未能證明原告就系爭訂單之貨物均應百分百保證交貨乙節，業已達成意思表示合致。則被告主張原告違反2009全國性合約第4 條之約定，應對被告負債務不履行之損害賠償責任及賠償進貨價格2 倍之款項為懲罰性違約金，自屬無據。
㈣原告有無違反公平交易法不當限制轉售價格之規定？應否對被告負損害賠償責任？
⑴按公平交易法第18條規定，事業對於其交易相對人，就供給之商品轉售與第三人或第三人再轉售時，應容許其自由決定價格，有相反之約定者，其約定無效。又事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任；法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之3 倍，同法第第31條、第32條第2 項分別定有明文。被告主張：原告明知依公平交易法第18條規定，就其供應被告之商品，不得限制被告之轉售價格，卻因被告於98年10月間舉辦之週年慶促銷活動中以1 萬8 千元優惠價格銷售37吋Vizio 品牌液晶電視，乃藉全面斷貨方式，壓迫被告須將銷售價格調高為18,880元，其限制被告轉售價格，確已違反公平交易法第18 條 規定，因原告所受損害為4,537,626 元，故依民法第184 條第1 項、公平交易法第31條、第32條第之規定，請求原告賠償3 倍損害額，共計13,612,878元，並據以主張抵銷乙節，則為原告所否認，並以上開情詞置辯。按當事人之主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文可循。本件原告既否認被告所主張之上開事實，依上開規定被告就此自應負舉證之責。
⑵本件被告雖以原告公司之員工廖志輝以電子郵件要求被告採購將售價價格更正，原告公司復派人前往被告各賣場察看價格是否更正為由，主張原告顯係以積極行為參與瑞旭公司斷貨，認原告係為配合原廠瑞旭公司限制轉售價格政策而故意對被告斷貨云云。惟兩造於簽訂系爭全國性合約，並未就原告提供之產品議訂購買價格，而係於合約有效期間內，原告如推出新產品，會載明規格及價格，經兩造議訂價格後，被告再為下單等情，為被告自陳在卷（見本院卷㈡第109 頁反面），故本件原告並未就所供給之商品，約定被告不得自由決定價格，堪可認定。再依據原告公司員工所發出之該封電子郵件，係載「由於DM背頁商品00-000000-Vizio V370M-TW液晶電視、替代商品00-000000-Vizio VS370E-T液晶電視因價格破盤，原廠不願意出貨，為了能push供應商早點到貨，請各店協助更改價格牌，改回18,888。附件價格牌請參酌使用，謝謝」等語，有該電子郵件在卷可參（見本院卷㈠第52頁），再參酌原告與供應商瑞旭公司員工費志清歷次之電子郵件內容可知，原告公司於98年8 月21日向瑞旭公司詢問被告公司10月檔期之貨物：「1.請問42吋還有60台嗎？家福10月檔期還需要貨!!! 2.請問32吋價格到底做多少，42吋24999 價格是否是常態呢!?」等語，經瑞旭公司之員工費志清於同月22日回稱：「42吋24,999是促銷價，目前通路進價都沒有調降（昕普除外），家福預計10/B週年慶促銷……$26999-$26888 是單純for 家福（昕普），促銷過後，通路售價是要調回的（$29,999 ）」等語。又經瑞旭公司員工費志清於98年9 月4 日以電子郵件載稱：「有關9 月10月大潤發家樂福安排促銷，務必請賣場& 協銷人員大力push銷售& 陳列明顯位置，檔期過後，店內排價（價格牌（務必恢復原價大潤發V370M-TW正常價：$21,999 家樂福V420E-TW正常價$30,900 元」，嗣再於同月11日稱：「另外請您再要求大潤發及家樂福各店，V370M-TW及V420E-TW店內排價如下：V370M-TW正常牌價$21,999 元V420E-TW正常牌價$29,900 元務必要求促銷期過後，價錢要恢復至上述牌價」等語。嗣後費志清又於98年9 月16日以電子郵件通知被告：「SLIM32吋（SV320XVT-T) 及LED55 吋（VF551XVT-T）我司有價格上的疑慮（For
RT) ，暫緩出貨昕普」，嗣再於同月17日通知原告：「暫時不供貨SLIM32吋（SV320XVT-T）及LED55 吋（VF551XVT-T）予昕普，還請見諒& 海涵」等語。而瑞旭公司員工費志清於98年10月22日甚以電子郵件通知原告：「因為家樂福破盤案，影響到大潤發出貨，深感抱歉，為了往後與昕普/ 大潤發更緊密配合，至98年12月31日前，大潤發各店的出貨需求，請昕普統一下單，並將大潤發各店的訂單，一次提供給瑞旭，由瑞旭交貨至大潤發各店」等語，有上開電子郵件在卷可證（見本院卷㈡第233 至237 頁），是原告辯稱其無從決定零售價格，且於原廠瑞軒公司及瑞旭公司因抵制被告破盤行為而採取斷貨措施時，亦因瑞旭公司直接交貨，致無從向瑞旭公司取得被告訂購之液晶電視，是原告就未能交付系爭液晶電視予被告等語，尚非無據。
⑶又瑞旭公司員工費志清確於98年10月15日以電子郵件通知原告「今（10/14 ）告知家樂福10/16 起，店內促銷VS370E-T$18,888 元/ 台，此案並非與昕普共識，又正確應是：DM封底$18,000 元/ 台，6 期零利率，與江Sir 告訴我的店內促銷$18,888 元/ 台相差甚遠，我司無法接受。請嚴正要求家樂福在10/15 （四）刊出更正啟示，此批VS370E-T訂單150
台，我司暫時無法供貨昕普，請諒解......」等語，亦有電子郵件在卷可佐（見本院卷㈠第296 頁），再者，原告主張因被告公司於98年10月間舉辦週年慶促銷活動，於廣告傳單與店內標價牌中登載其將以1 萬8,000 元作為37吋Vizio 液晶電視之售價，經瑞旭公司以原所知悉之價格為18,888元，因而表示無法接單，且拒不出貨，而訴請瑞旭公司、瑞軒公司負擔賠償責任，亦經另案確定判決認定瑞旭公司為限制原告公司轉售價格減少市場競爭而拒絕給付，依公平交易法第18條規定而無效乙節，亦有臺灣高等法院100 年度上易字第652 號民事判決及確定證明書在卷可憑（見本院卷㈢第6 至11頁），是原告雖有以電子郵件通知被告更改價格，然該等電子郵件僅能證明原告因瑞旭公司要求更改價格否則不予出貨後，亦通知被告上情，而尚不足以證明原告主觀上與瑞旭公司就限制轉售價格有意思上之聯絡，及客觀上有行為之分擔，且無從證明原告就瑞軒公司、瑞旭公司限制售價，否則不予供貨乙事亦有參與其事，則在別無其他佐據之情形下，自不能徒以原告所發之電子郵件及拍攝被告店內液晶電視牌價之價格照片，即遽認原告就不予供貨之行為均有參與。此外，被告就所稱原告亦有參與違反公平交易法第18條限制轉售價格等情，復未提出其他積極事證以實其說，依前開之說明其主張自難遽為採信，而難認為真正。故原告主張原告應依民法第184 條、公平交易法第31條、第32條之規定負損害賠償責任，並依照2009全國性合約第17條第4 款之約定，請求原告給付100 萬元之懲罰性違約金，自非有據。
㈤查兩造對原告依全國性合約之約定，得向被告請求給付97、98年度溢扣之贊助款各5,955,970 元、8,754,437 元，及被告尚有未付貨款7,993,526 元，經扣除兩造所不爭執之物流費147 元、節慶贊助費328,417 元、贊助忠實客戶積點卡費用19,195元、固定優惠退佣、附條件退佣等退佣金314,795
元、經國店改裝開幕贊助費21,000元及資訊費18,900元，共計702,454 元之費用後，原告原可請求之款項為22,001,479元等情（計算式：5,955,970 ＋8,754,437 ＋7,993,000 0
000 0000,417 －19,195－314,795 －21,000－18,900＝22
,001,479），已如前述。被告另辯稱上開款項需再扣除退貨款及DM行銷贊助費，並就該金額為抵銷之主張，本院認各以扣除4,514,828 元、1,342,895 元為有理由，業如上述，揆諸前開規定，被告積欠之貨款應扣除被告主張抵銷之數額，是本件原告可請求被告給付之款項應為16,143,756元（計算式：22,001,479－4,514,828 －1,342,895 ＝16,143,756）。
六、綜上，原告依買賣契約、兩造間全國性合約之約定，請求被告給付16,143,756元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即99年7 月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 101 年 10 月 5 日
民事第二庭 法 官 林佑珊
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 5 日書記官 湯郁琪