99年度重訴字第473號｜民事：返還買賣價金等｜裁判日期：102 年 02 月 27 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 99年度重訴字第473號原　　　告　黃英良訴訟代理人　鄭文龍律師複　代理人　曾伊如律師被　　　告　宏普建設股份有限公司法定代理人　段津華訴訟代理人　張淑敏律師上列當事人間請求返還買賣價金等事件，經本院於中華民國102 年1月29日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣叁億柒仟零玖萬叁仟零柒拾陸元，及如附表二所示之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之三十三，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹億貳仟叁佰叁拾陸萬肆仟叁佰伍拾捌元供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣叁億柒仟零玖萬叁仟零柒拾陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由甲、程序方面 兩造業於房屋預定買賣契約書第22條及土地預定買賣契約書第14條約定，均合意以本院為第一審管轄法院，有該房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書在卷可稽，本院自有管轄權，合先敘明。 被告法定代理人原為華展投資股份有限公司，嗣於訴訟繫屬後變更為段津華，變更後之法定代理人段津華遂於民國99年11月4日提出書狀聲明承受訴訟，有公司基本資料查詢在卷可稽；經核與民事訴訟法第170條、第175條、第176條規定相符，應予准許。 本件原告起訴請求被告應給付原告新臺幣（下同）1,073,353,396元，及其中316,000,000元部份自附表一所示利息起算日起，其餘757,353,396元部分自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息；嗣於100年2月22日以民事擴張訴之聲明狀擴張應受判決事項之聲明為被告應給付原告1,127,474,472元，及其中370,093,076元部份自附表二所示利息起算日起，其餘757,381,396元部分自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息等情（參見本院卷5第29頁）。被告對原告所為訴之變更表示不同意（參見本院卷5第68頁、第74頁），但核原告所為者屬擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255條第1項第3款之規定，應予准許，附予敘明。乙、實體部分 原告起訴主張：㈠原告於97年4月15日，與被告簽訂土地預定買賣契約書及房屋預定買賣契約書，向被告買受臺北市○○區○○段○○段000 地號及132之4地號2筆土地，及其上建照號碼臺北市政府96建字第0516號之「宏普建設文德段新建大樓」（下稱系爭房地），買賣總價為15億8000萬元。依房地預定買賣契約書約定，原告應付之自備款為價金百分之23，計3億6340萬元，原告已依約全數繳付；另價金百分之75，計11億8500萬元，應由被告協助原告取得最佳條件之銀行貸款而為給付，故原告簽立委託辦理土地貸款契約書及委託辦理房屋貸款契約書，委託被告代為辦理銀行貸款。依房屋預定買賣契約書第7條第3項、土地預定買賣契約書第5條第3項、委託辦理房屋貸款契約書第3條及委託辦理土地貸款契約書第3條約定，被告有協助原告取得最佳條件貸款銀行之義務，惟被告卻未依約協助原告取得最佳條件之銀行貸款，所接洽之銀行（包含臺北富邦商業銀行西湖分行、國際票券金融公司及京城商業銀行松山分行）均未承諾核貸買賣價金百分之75貸款金額，且所開出之利息條件均甚高，顯然非最佳條件之貸款銀行。迄98年10月，被告仍未能尋得最佳條件之貸款銀行，原告乃表示願主動尋找貸款銀行，惟並未免除被告協助取得最佳條件貸款銀行義務。然被告竟於98年10月16日以存證信函，催告原告辦妥銀行貸款手續，否則，將解除契約並請求違約金，被告違法催告原告尋找貸款銀行。原告於98年11月中旬，積極向上海商業儲蓄銀行信義分行、台新國際商業銀行及日盛國際商業銀行辦理貸款對保手續，並於98年11月17日及18日以電子郵件通知被告已完成對保手續，於同月19日以存證信函催請被告辦理所有權移轉登記事宜。嗣於同月24日因原告出國洽公，乃委託授權訴外人即原告之配偶王香谷辦理相關文件簽署事宜，惟因被告不同意由訴外人王香谷代理原告於保證本票用印，致未能完成文件簽署。然原告歸國前，王香谷竟於同月30日，收到被告所發存證信函，要求原告於文到7日內開立貸款金額本票及簽署撥款委託書，逾期將以原告違約論處，被告惡意違法通知顯違誠信。原告回國後，於98年12月4日以存證信函檢送原告親簽，面額11億8500萬元之保證本票乙紙，及原告親簽之撥款委託書3紙予被告，並催告被告辦理所有權移轉登記。惟被告竟以同月10日存證信函催告原告給付貸款差額1億350 0萬元，及刪除3紙撥款委託書上所載停止核撥貸款之限制條件記載。但由房屋預定買賣契約書第17條第1項及土地預定買賣契約書第8條第1項約定，被告於取得貸款金額後，倘貸款不足額，方由原告負責補足，被告自不得期前要求貸款差額部分之款項。依委託辦理房屋貸款契約書第6條及委託辦理土地貸款契約書第6條約定，於被告將產權移轉登記予原告當日，原告始須給付買賣價金百分之75，亦即，被告有先為所有權移轉登記之義務，原告方產生委由銀行撥款價金百分之75之義務。因此，被告催請原告於辦畢產權移轉登記前先給付貸款差額，顯屬無理。又行政院公平交易委員會（85）公訴決字第1號訴願決定書認為購屋人提供所簽發之本票及於貸款銀行所開立之撥款帳戶存摺及蓋妥印鑑之取款條二者並行，對購屋人而言顯非公允，然原告除已交付百分之23價金3億 6340萬元外，亦開立與原預定貸款同額之11億8500萬元本票為付款擔保，並簽立撥款委託書予貸款銀行及被告，被告竟仍要求原告將撥款委託書上所載停止核撥貸款之限制條件記載刪除，與上開訴願書決定意旨不符。況原告所簽立之撥款委託書乃貸款銀行提供，其上停止核撥貸款之限制條件記載是銀行公會所公布之版本，被告提出令原告擔負更大風險之要求，除違反契約約定外，並違反公平交易法第24條規定。又依房屋預定買賣契約書第14條及土地預定買賣契約書第6條約定，被告應於使用執照核發後3個月內辦理所有權移轉登記完畢，而原告已依買賣契約書約定履行全部義務，且使用執照已於98年1月19 日核發，被告自應於98年4月19日前辦理所有權移轉登記予原告，然被告遲延8個月未履行，原告乃於98年12月17日以存證信函催告被告於函到後7日內辦理所有權移轉登記，被告仍置之不理，顯已構成房屋預定買賣契約書第21條第1項及土地預定買賣契約書第13條第1項約定解約事由。系爭房地經原告委請專業驗收公司辦理初驗，竟發現有以下之重大缺失，原告立即要求被告改善，然被告僅就小部分改善，其餘置之不理，甚且明白表示拒絕改善。因此，被告已違反房屋預定買賣契約書第10條約定，且原告業依房屋預定買賣契約書第13條約定，於98年10月30日、11月24日及12月4日數度以存證信函限期要求被告完成修繕房屋及設備之瑕疵或未盡事宜，惟逾催告期限，被告仍未改善或修復，構成房屋預定買賣契約書第21條第1項約定之解約事由。 ⒈地下2樓防空避難室於車道處未形成獨立之防爆（火）區劃。 ⒉1樓至6樓空調機房及集線機房違法變更為室內居室。 ⒊地下室管線穿樑位置違反結構標準圖規範。 ⒋配電盤內開關箱所配置電線與竣工圖說不符。 ⒌緊急消防配管未依原消防核准圖施作。 ⒍1樓至6樓空調主機設置與竣工圖說不符。 ⒎地下室外牆連續壁存有結構性漏水問題。 ⒏屋頂露台欄杆型式有違反建築技術規則建築設計施工編第38條規定之虞。 ⒐1樓店面違法施作假輕隔間。被告以98年10月16日存證信函，催告原告於文到1個月內辦妥銀行貸款手續，否則，將解除契約並請求違約金，惟原告當時並未指定貸款銀行，催告顯屬無理；又以 98 年 11 月 27 日存證信函，要求原告於文到7日內開立貸款金額本票及簽署撥款委託書，逾期將以原告違約論處，惟被告拒絕訴外人王香谷簽署文件，此屬惡意；再以98年12月25日存證信函催告原告給付貸款差額，並為解約之主張，惟被告未辦理所有權移轉登記前，無權請求原告給付貸款差額。綜上，被告不願履行契約，顯然違約，足以構成解約事由。被告有上述多項重大違約情事存在，原告乃於98年12月31日存證信函，以被告未依約辦理所有權移轉登記、未依約建造房屋，且違法主張解約等事實，解除兩造間房地預定買賣契約，並請被告立即交還保證本票，於函到後5日內，將原告所給付之價金、過戶及設定抵押等規費，計370,093,076元返還原告，並賠償契約總價款百分之20之違約金，計3億1600萬元，今已逾催告期間，惟被告未履行，原告遂提起本訴。㈡原告所得向被告請求之內容如下： ⒈買賣價金、過戶及設定抵押等規費：因兩造間房地預定買賣契約業經原告合法解除，依民法第259條規定，被告應返還原告已交付之保證本票，及所給付百分之23價金3億6340萬元。另原告已預先繳付過戶及設定抵押等規費6,693,076元，被告亦應一併返還，合計370,093,076元，並應附加自受領時起之利息償還之。 ⒉違約金：因原告已合法解除兩造間房地預定買賣契約，依房屋預定買賣契約書第21條第1項及土地預定買賣契約書第13條第1項約定，自得請求被告賠償契約總價款百分之20之違約金3億 1600萬元。 ⒊債務不履行損害賠償：兩造間所約定之違約金乃懲罰性違約金，原告仍得請求債務不履行所生之損害賠償。原告於訂定房地預定買賣契約之初，即規劃將系爭建物包含地下停車場整棟或分層全部出租或出售，依內湖科學園區及系爭房地週邊現階段出租行情，1樓：每坪租金約1,900元至2,100元；2樓以上：每坪租金約1,000元至1,100元；車位：每個租金約3,500元。以系爭建物面積4,207.02坪，乘以每坪租金1,000元，另加71個車位乘以3,500元計算，粗估原告將系爭建物出租，每月至少可獲得4,455,520元之租金報酬，該租金報酬係原告已定計劃可得預期之利益。被告本應於98年4月19日前辦理所有權移轉登記，然迄已遲延8個月未履行，依房屋預定買賣契約書第21 條第1項及土地預定買賣契約書第13條第1項約定，原告得請求被告賠償遲延期間之租金損失35,644,160元（計算式為：4,455,520元×8月＝35,644,160元）。 ⒋懲罰性賠償金：被告未履行協助原告取得最佳條件貸款銀行之義務，且對原告數度限期催告修繕亦未補正，屢次以存證信函解約，違反公平交易法規定要求原告刪除撥款委託書上停止核撥貸款限制條件記載，無理要求原告給付尚未到期之價金而拒絕辦理所有權移轉登記等，應依公平交易法第32條規定給付損害額1倍之懲罰性賠償金。原告已給付買賣價金自備款3億6340萬元、過戶及設定抵押等規費6,693,076元，依原告可得預期之租金報酬35,644,160元，原告損害額總計為405,737,236元，則損害額1倍之懲罰性賠償金為405,737,236元。㈢為此，本於債務不履行之法律關係，依民法第259條及第216條規定、房屋預定買賣契約書第21條第1項及土地預定買賣契約書第13條第1項約定，起訴請求被告返還原告已給付之買賣價金、過戶及設定抵押等規費，並賠償契約總價款百分之20違約金及遲延期間原告所受之租金損害，另依公平交易法第24條、第31條、第32條第1項規定，起訴請求被告給付損害額1倍之懲罰性賠償金等語。並聲明：被告應給付原告1,127,474,472元，及其中370,093,076元部份自附表二所示利息起算日起，其餘757,381,396元部分自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。㈣對被告抗辯所為陳述略以： ⒈被告未於98年4月19日前辦理所有權轉登記，構成違約：依房屋預定買賣契約書第14條第1項及土地預定買賣契約書第6條第1項約定，於「使用執照核發後3個月內」辦理所有權移轉登記完畢，履行期相當明確，被告自應依約辦理移轉登記，不容被告辯駁。況該條約定既以「使用執照核發後3個月內」，非約定辦妥銀行貸款、甚至取得銀行貸款、補足貸款差額時，則被告辦理系爭房地所有權移轉登記義務，顯於「使用執照核發後3個月內（即98年4月19日）」即已發生，非迄原告辦妥銀行貸款、甚至取得銀行貸款、或補足貸款差額，始負有移轉登記義務。依據房屋預定買賣契約書第14條第1項及土地預定買賣契約書第6條第1項約定，原告至98年4月19日前之契約義務，僅有繳清自備款、提出辦理登記文件、預立撥款委託書及開立預定貸款本票，原告均已履行完畢，因此，被告應依約辦理所有權移轉登記，然被告迄未辦理。再從被告98年4月28日存證信函無任何原告有違約之主張，可見在98年4月28日時，原告尚無違約情事，故被告未在98年4月19日前完成所有權移轉登記違約，且經原告業於98年11月19日、12月4日、12月17日正式以存證信函催告被告辦理所有權移轉登記。依房屋預定買賣契約書第14條第1項及土地預定買賣契約書第6條第1項約定，就被告辦理所有權移轉登記部分，既明文約定為「使用執照核發後3個月內」，被告辦理所有權移轉登記之義務，於使用執照核發後3個月內（即98年4月19日前）即已發生。因此，被告以原告未給付貸款差額1億3500萬元為由，拒絕辦理所有權移轉登記，顯與約定不符。依據最高法院88年度台上字第1132號判決意旨可知，原告是否辦妥銀行貸款，與被告應於使用執照核發後3個月內完成所有權移轉登記不衝突，縱原告未辦妥銀行貸款，被告應於使用執照核發後3個月內完成所有權移轉登記之義務，並不受影響。原告早在98年3月20日繳清自備款，並已辦妥銀行貸款對保手續，且在98年12月4日將本票及撥款委託書交被告，被告更無拒絕移轉登記之餘地。被告遲至98年7月22日，始提供國際票券金融公司及京城商業銀行松山分行之授信額度初審條件予原告，於98年8、9月才又提供核覆條件予原告，已逾「使用執照核發後3個月內」期限約定。由於被告已違約在先，原告當無可能在未確定貸款銀行之前，提出「辦理產權登記及貸款有關文件，辦理各項貸款手續，繳清各項稅費，預立各項取款或委託撥付文件，並應開立與原預定貸款同額之禁止背書轉讓本票予乙方做為保證」。因此，被告指原告未於使用執照核發後3個月內履行辦理各項貸款手續之義務，導致其未能依約辦理所有權移轉登記完畢，顯無理由。 ⒉被告不得期前要求原告1次給付貸款差額： ⑴依委託辦理房屋貸款契約書第6條前段及委託辦理土地貸款契約書第6條前段約定「於產權移轉登記完成當日」，被告始可取得貸款，可見被告辦理產權移轉登記，係取得貸款前提條件，且係在產權移轉登記、抵押權設定登記、取得銀行貸款後，才有貸款不足額補足義務；後段則談及貸款金額倘少於原預定貸款金額，則「甲方同意於收受乙方通知之日起七個工作日內補足」，足見補足貸款差額，係在前段之辦理產權移轉登記完成後，亦以被告辦理產權移轉登記為前提條件。分析委託辦理房屋貸款契約書第6條及委託辦理土地貸款契約書第6條約定：「⒈被告辦理所有權移轉登記予原告；⒉銀行取得抵押權；⒊銀行撥款給被告；⒋被告就不足貸款額請原告給付；⒌原告於通知後7日內給付不足額；⒍被告返還原告本票」，從而，被告如不辦理所有權移轉登記予原告，銀行即不可能取得抵押權，亦不可能撥款給被告，而銀行不撥款就無貸款不足額問題，被告辯稱於貸款銀行告知核貸金額時即能確定貸款差額，顯與契約不符，被告在辦理所有權移轉登記前，期前要求原告先行給付貸款差額1億3500萬元無理由。又兩造將委託辦理房屋貸款契約書第6條及委託辦理土地貸款契約書第6條原約定之「產權移轉登記完成時」等字刪除之原因，係因該約定前段已有「於產權移轉登記完成予甲方當日」記載，毋庸於後段另行贅文，且刪除該等文字不影響整個約定之文義，此方為兩造之真意。再對照超營有限公司（下稱超營公司）之電子郵件紀錄，被告E-mail予超營有限公司之委託辦理房屋貸款契約書及委託辦理土地貸款契約書草約條款中，從未有「產權移轉登記完成時」等字，益證「產權移轉登記完成時」係被告於簽約日所擅加上去，經原告發現而刪除者。「產權移轉登記完成時」等字既刪除，在該約定中無意義，被告辯稱刪除「產權移轉登記完成時」足見兩造合意毋庸俟辦理所有權移轉登記後，始給付貸款差額，顯與事實不符。被告辯稱可先要求原告繳付貸款差額，再辦理過戶，顯然違反內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」規定，有違反消費者保護法施行細則第14條平等互惠原則、消費者保護法第16條及第17條第1、2項規定之情形。由房屋預定買賣契約書第17條第1項及土地預定買賣契約書第8條第1項約定：「貸款不足額時，由甲方負責補足」，係在「被告辦理所有權移轉登記及被告取得貸款金額」之後，可證被告在辦理所有權移轉登記取得貸款後，才有不足額由原告補足情形。由房屋預定買賣契約書第15條及土地預定買賣契約書第7條約定：「甲方應於交屋（地）時繳清所有之應付未付款（包括取得銀行貸款）」，即原告於交屋（地）時，繳清所有之應付未付款即可，被告尚未履行移轉所有權義務，當然更未至交屋階段。又該條約定「應付未付款」解釋上係指貸款差額及交屋款等尾款而言，依該條約定，原告給付貸款差額之義務發生於「交屋」時，在被告為所有權移轉登記前，原告尚無給付貸款差額之義務。被告期前要求原告先行給付於交屋時才產生之貸款差額1億3500萬元，與房屋預定買賣契約書第15條及土地預定買賣契約書第7條約定不符。不動產買賣交易流程為：付訂→簽約→用印→完稅→過戶（之後再辦理或同時辦理抵押設定於貸款銀行）→交屋，「過戶」前須先「完稅」，才能送地政事務所辦理產權移轉登記；移轉登記後，才能設定抵押給銀行，原告已於98年11月24日依被告要求在辦理過戶及抵押權設定文件用印，於98年12月10日依被告之要求預繳契稅、過戶及設定抵押等規費6,693,076元，然被告遲未辦理「完稅」，遑論辦理「過戶」，然必於產權過戶予原告並設定抵押權於貸款銀行後，銀行才核貸，核貸後方產生貸款差額，故原告無庸在過戶及設定抵押完成前先給付貸款差額。被告於取得原告交付之保證本票後，即有移轉房地所有權義務。因此，被告未將所有權移轉登記原告前，不得催請原告先行給付貸款差額1億3500萬元。 ⑵本件房地預定買賣契約書係被告一方預先擬定及提出，此從被告公司承辦人分別在97年3月31日、4月3日、4月10日、4月11 日將房地預定買賣契約書之草約E-mail予超營公司，及該等草約均將原告之身分證字號誤載為「Z000000000」，預定買賣契約書封面明載：「宏普建設文德段新建大樓」係以被告公司名義署名，房屋預定買賣契約書附件之建造執照、房屋平面圖、停車空間平面位置圖、建材設備說明等資料，均非原告所能掌握，房屋平面圖及停車空間平面位置圖上均印有被告公司名稱，房地預定買賣契約書記載：「茲為宏普建設文德段新建大樓房屋（土地）預訂買賣事宜，雙方同意訂立本買賣契約書，本契約於簽訂前已經甲方（即原告）攜回審閱6天，並經雙方充分磋商後合意訂定條款如下‧‧‧」，均可見房屋、土地預定買賣契約書係由被告所擬。該房屋預定買賣契約書屬消費者保護法第2條第7款及第9款規定之定型化契約，有消費者保護法適用。至契約內容由誰修改或刪除，並不能為契約由誰提出之證明，原告否認契約之修改或刪除係由超營公司閔振華所為，契約附件「宏普大樓價目表」上顯示超營公司名稱，僅能認定該價目表係超營公司製作，不能證明係由原告製作。故兩造刪除委託辦理房屋貸款契約書第6條及委託辦理土地貸款契約書第6條原定「產權移轉登記完成時」等字，於解釋上疑義，依消費者保護法第11條第2項規定應為有利於消費者（即原告）解釋，亦即應解釋為在被告辦理所有權移轉登記之後，原告才有貸款不足額補足義務。 ⑶98年8月10日內政部修正公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」壹、應記載事項第18條第2款，於洽定辦理之貸款金額少於預定貸款金額而可歸責於買方時，買方應於接獲通知日起之約定天數內1次或經賣方同意分期給付；而不可歸責於買方時，買方可解除契約，或就貸款不足額部分，買方得分期清償；可歸責於賣方時，買方甚至可以解除契約。且依99年8月16日「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」同條規定，就差額在預定貸款金額百分之30以內者，更明確規定買方得分期清償，足佐證被告要求原告1次給付貸款差額，與內政部公告定型化契約規定不合。本件買賣契約預定貸款金額為11億8500萬元，被告提供之臺北富邦商業銀行核貸金額為8億5000萬元，僅原預定貸款金額之百分之71.7，因貸款成數過低非可歸責於原告事由，故就貸款不足額，原告應得分期清償，被告強行要求原告期前1次給付1億3500萬元違約。況依委託辦理房屋貸款契約書及委託辦理土地貸款契約書，被告有協助原告取得最佳條件貸款銀行義務，本件洽定辦理之貸款金額少於預定貸款金額，應歸責被告。被告以委託辦理房屋貸款契約書第6條及委託辦理土地貸款契約書第6條約定已將「產權移轉登記完成時」等字刪除，辯稱「可先要求原告繳付貸款差額，再辦理過戶」，有消費者保護法施行細則第14條規定當事人間之給付與對待給付顯不相當且有使原告負擔非所能控制之危險或其他顯不利於原告之違反平等互惠原則之情形，違反消費者保護法第16條及第17條第1項、第2項規定，應依消費者保護法施行細則第15條第2項規定，以「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」壹、應記載事項第18條第2款規定取代之。 ⒊原告主張同時履行抗辯拒付貸款差額，被告無權行使同時履行抗辯：繳納土地增值稅，為出賣人履行對待給付即土地所有權移轉登記前須完成之前置行為，應得類推適用同時履行抗辯。依房屋預定買賣契約書第14條及土地預定買賣契約書第6條約定，倘於產權移轉登記（即過戶）前需繳納各項稅費時，兩造依承辦地政士通知，於7日內繳納即可，此為一般產權過戶之慣例及標準程序。惟被告要求原告於「用印」階段即先行繳納契稅、過戶及設定抵押權登記等規費無理由。原告先行繳納各項稅費，但被告及其指定之地政士卻遲未辦理「完稅」，甚至未向稽徵機關申報土地增值稅及契稅，原告主張同時履行抗辯，拒付貸款差額。而依房屋預定買賣契約書第14條約定，被告所有權移轉登記前，原告之義務為：繳清自備款、提出產權登記文件及辦理貸款手續、簽立撥款委託書、開立保證本票。原告已繳清自備款，於辦理銀行貸款對保手續後，於98年12月4日檢送原告親簽、面額11億8500萬元之擔保本票，及原告親簽之撥款委託書3紙予被告，甚在未核發稅單前，依被告要求「預繳」契稅、過戶及設定抵押權登記等規費6,693,076元，已履行契約義務。被告辯稱原告應分別開立金額各3億5,000萬元本票，與兩造約定之「與原預定貸款同額」本票不符，原告所開立之保證本票係被告指定之地政士所提供，其上金額亦載明為「新臺幣壹拾壹億捌仟伍佰萬元整」，被告要求原告開立3紙金額各3 億5000萬元之保證本票不合理。原告簽立保證本票，金額係以橡皮章蓋上「新臺幣壹拾壹億捌仟伍佰萬元整」，受款人則以橡皮章蓋上「宏普建設股份有限公司」字樣，顯見係被告自行預寫及提供，被告收受本票後從無意見，臨訟爭執，顯然不實。原告於98年12月4日檢送親簽之撥款委託書3紙予被告，被告收受撥款委託書後，未主張欠缺銀行用印，歷次存證信函僅要求原告將撥款委託書上所載停止核撥貸款之限制條件刪除，且被告收受時同意接受。又撥款委託書係為確保不動產交易過程中，買方貸款之用途及流向，由銀行提供買、賣雙方共同簽立，再出具貸款銀行，而撥款委託書不以銀行用印為必要，原告無被告所稱未依債之本旨交付撥款委託書情事，被告未在原告檢送撥款委託書上用印後交貸款銀行完成貸款手續，顯係故意阻擋。兩造並無禁止第三人清償約定，且辦理貸款非一身專屬給付，依民法第311條第1項規定，本件可由債務人以外之第三人作為借款名義人向銀行辦理貸款，原告以訴外人即其配偶王香谷為借款名義人向上海商業儲蓄銀行辦理貸款手續，配合上海商業儲蓄銀行作業，簽立撥款委託書，無被告所稱未依債之本旨交付撥款委託書情事。依房屋預定買賣契約書第17條第1項及土地預定買賣契約書第8條第1項、委託辦理房屋貸款契約書第2條、第6條及委託辦理土地貸款契約書第2條、第6條約定，明定被告有「先行」辦理所有權移轉登記義務，被告不得以原告尚未給付貸款差額為由為同時履行抗辯。原告於98年12 月31日解除房地預定買賣契約，被告無從再以原告未給付貸款差額為由為同時履行抗辯，被告於99年8月12日始主張同時履行抗辯無理由。 ⒋被告違反協助原告取得最佳條件貸款銀行義務：依委託辦理房屋貸款契約書第3條及委託辦理土地貸款契約書第3條約定：產權移轉登記之前，乙方應盡力協助取得最佳條件之貸款銀行，可知被告應於使用執照核發後3個月內協助原告取得最佳條件之貸款銀行，辦理所有權移轉登記完畢。被告為增加其銷售而以協助取得最佳條件之貸款銀行為誘因，吸引原告同意買受，使原告在無十足價金之情形下，仍與被告訂約。由房屋預定買賣契約書第7條及土地預定買賣契約書第5條、委託辦理房屋貸款契約書第3條及委託辦理土地貸款契約書第3條約定，原告有指定貸款銀行權利，但本件買賣契約之貸款銀行，於98年11月18日原告以電子郵件通知被告時始確定，則該日前，被告尚有協助原告取得最佳條件貸款銀行義務。原告於98 年10月30日以存證信函要求被告繼續協助取得最佳條件之貸款銀行並無矛盾，縱原告已指定貸款銀行，依約定於產權移轉登記前，被告亦仍有協助義務，被告98年2月17日及27日通知僅表示所搭配銀行為臺北富邦商業銀行西湖分行而已，未具體告知申貸之金額、期限、利率及償還方式等貸款條件，可見被告尚未完整履行盡力協助原告取得最佳條件貸款銀行之義務，原告亦無從為同意與否之決定，故非為委託辦理房屋貸款契約書第4條及委託辦理土地貸款契約書第4條約定之確定貸款銀行後之貸款對保通知。被告雖於98年3月13日提供臺北富邦商業銀行西湖分行之融資建議書，然僅一家金融機構無從比較貸款條件，亦與協助約定不符。被告係遲至98年7月22日，使用執照核發後6個月，始提供國際票券金融公司及京城商業銀行松山分行之授信額度初審條件予原告，而於98年8、9月才提供京城商業銀行松山分行及國際票券金融公司之核覆條件，早已逾「使用執照核發後3個月內」期限規定。被告提供臺北富邦商業銀行西湖分行可核貸金額為8億5000萬元，與預定貸款金額11億8500萬元，不足3億3500萬元，較之被告其後提供國際票券金融公司及京城商業銀行松山分行，貸款額度也差2億元，被告確實未履行其契約義務。被告提供國際票券金融公司及京城商業銀行松山分行可核貸金額僅10億5000萬元，與預定貸款金額相差1億3500萬元，且百分之2.225利息條件，更高於原告嗣後自行尋找之台新國際商業銀行百分之1.65及日盛國際商業銀行百分之1.8，被告辯稱已為盡力協助義務不可採。本件被告原先告知及合約約定之貸款成數為買賣總價百分之75，兩造簽立「委託辦理土地貸款契約書」及「委託辦理房屋貸款契約書」，由原告委託被告協助取得最佳條件之貸款銀行，乃被告之義務，然被告未協助取得最佳條件貸款銀行已違約，故洽定辦理貸款金額少於預定貸款金額可歸責於被告，原告可解約。 ⒌兩造約定辦理所有權移轉登記之期限為「使用執照核發後3個月內」，本件使用執照於98年1月19日核發，被告自應於98年4月19日前辦理所有權移轉登記，原告履行全部義務，被告迄未辦理所有權權轉登記，依民法第229條第1項規定負遲延責任。原告於98年12月4日以存證信函催告被告履行，被告遲未辦理，依民法第229條第2項前段規定，被告自催告時起負遲延責任，被告雖辯稱該次催告未定期限，然民法第229條第2項既規定自「受催告時起」負遲延責任，被告所辯無稽。再原告於98年12月17日催告被告於7日內辦畢所有權移轉登記，被告未履行，原告以98年12月31日存證信函解除兩造間房地預定買賣契約。原告98年11月19日催告迄至98年12月31日解約，被告有40天以上可辦理所有權移轉登記，而依房屋預定買賣契約書第19條約定，辦理土地增值稅現值申報之時間（7日），不應計入原告催告期間，所有權移轉登記及抵押權設定登記係同時送件至地政事務所辦理，故有重複計算辦理時間（6日），辦理所有權移轉登記僅19個工作日可完成，並無被告所謂催告期間過短情事。被告在無法律及契約依據下，以98年12月10日存證信函催告原告給付貸款差額1億3500萬元，要求原告將撥款委託書上所載停止核撥貸款之限制條件記載刪除，拒絕履行所有權移轉登記予原告，表示不願履行、明示拒絕給付，原告簽立之撥款委託書乃3家貸款銀行提供，且撥款委託書上停止核撥貸款之限制條件記載為銀行公會所公布之版本，而依房屋預定買賣契約書第7條第3項及土地預定買賣契約書第5條第3項約定，被告應依貸款銀行規定配合辦理貸款，若果如被告所稱系爭房屋並無使用輻射鋼筋或未經處理之海砂情事，被告更無要求原告將撥款委託書上所載停止核撥貸款限制條件記載刪除之必要，被告據此拒絕配合辦理貸款及所有權移轉登記，構成預示拒絕給付之違約行為。 ⒍原告以系爭房屋存有物之瑕疵解除契約：系爭房屋之瑕疵有地下2樓防空避難室於車道處未形成獨立之防爆（火）區劃、1樓至6樓空調機房及集線機房違法變更為室內居室、地下室管線穿樑位置違反結構標準圖規範、配電盤內開關箱所配置電線與竣工圖說不符、緊急消防配管未依原消防核准圖施作、1樓至6樓空調主機設置與竣工圖說不符、地下室外牆連續壁存有結構性漏水、屋頂露台欄杆型式有違反建築技術規則建築設計施工編第38條規定之虞、1樓店面違法施作假輕隔間。臺北市政府都市發展局100年2月21日北市都授建字第00000000000號函，臺北市政府都市發展局未就主管機關之立場表示意見，故該函覆無法作為認定系爭建物有無瑕疵之依據。原告所指各項瑕疵，係因系爭建案設計監造人、承造人等出於設計錯誤、未按圖施工而生，且系爭建案設計監造人吳非士建築師事務所、承造人華熊營造股份有限公司均係被告所委託，互相袒護不可採。依房屋預定買賣契約書第13條約定，就房屋及設備等有瑕疵，原告得於交屋前限期要求被告完成修繕，原告分別於98年10月30日、11月24日及12月4日以存證信函限期催告被告修繕，惟被告仍未改善或修復，顯然違約。依房屋預定買賣契約書第13條約定或「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」規定，就房屋及設備等有瑕疵，均載明得於交屋前「限期」要求完成修繕，被告辯稱僅須於交屋前完成修繕即可不可採。系爭房屋歷經1次初驗、2次複驗，仍有多項缺失遲未改善及修復，原告數度限期催告被告修繕，被告無修補之意，原告得於危險移轉前行使擔保請求權，拒絕給付相當之價金，被告未依限補正，原告可於交付前主張瑕疵擔保，並以系爭房地重大瑕疵為由解除契約。被告於原告98年12月31日解約前未向原告表示進行修繕及催告期限不足，現主張已修繕完成、催告期限不足不可採。 ⒎原告已繳清自備款，辦妥貸款手續，且無通知貸款銀行暫緩付款，並簽立撥款委託書、交付保證本票，被告在獲得2倍債權保障下拒絕辦理所有權移轉登記，原告無任何違約事實，被告解除契約不合法，不生解除契約之效力，原告於98年12月31日通知被告解除契約，被告於99年1月8日主張解約及請求違約金不合法，被告無由提出抵銷抗辯。又依據房屋預定買賣契約書第21條第1項及土地預定買賣契約書第13條第1項所約定，被告違約經原告通知解約時，除應賠償原告契約總價款百分之20之違約金外，並應保護原告不受任何損害。依民法第250條第2項規定，兩造特別約定為懲罰性違約金，被告辯稱未有約定非事實。兩造就違約金之約定本諸自由意識及平等地位自主決定，應同受拘束，法院亦應予以尊重，從被告就系爭房地開價25億元求售觀之，被告以成屋出售方式銷售，較以預售方式將可獲得高達9億元價差，原告請求被告賠償契約總價款百分之20之違約金3億1600萬元並無過高。被告否認委託第一太平戴維斯股份有限公司出售系爭房地，惟倘新聞報導不實，何以不見被告公開澄清，被告未能舉證證明違約金有何過高之事實，被告主張違約金過高無理由。 ⒏原告請求違約金及賠償損害未構成重複請求：兩造於房屋預定買賣契約書第21條第1項及土地預定買賣契約書第13條第1項約定懲罰性違約金，原告除得請求違約金外，仍得請求債務不履行所生之損害賠償，被告辯稱係重複請求不可採。原告訂定系爭房地買賣契約之初，即規劃將系爭建物包含地下停車場整棟或分層全部出租或出售，此有原告於申請貸款授信額度時所提出之招租營運計劃可證。且原告早在97年9 月及98年11月均有就系爭房地委託銷售或租賃，被告辯稱「同皇企業有限公司金霸大樓招租營運計劃」，係國際票券金融公司替原告所虛擬非事實。 ⒐依行政院公平交易委員會對於預售屋銷售行為之規範說明第3 點規定「建築開發業者銷售預售屋過程中可能涉及違反公平交易法之欺罔或顯失公平行為」，被告以建築房屋銷售為業，自為公平交易法所定之事業，故被告以其相對優勢地位，利用顯失公平之銷售手段，使消費者權益遭受損害，足以影響交易秩序，有公平交易法第24條規定之適用。被告辯稱公平交易法保護之重點在規範事業間之競爭行為，解讀錯誤，系爭房地整棟為46戶皆可獨立買賣，當然有引起潛在多數人或一般大眾誤認或受騙情事之可能，非被告所稱「單一個別非經常性之交易糾紛」。依行政院公平交易委員會87年1月23日（87）公壹字第 0000000000號函釋，承購戶對尾款提供擔保之方式，應有合理之選擇餘地，且建商如已取得其他確保受償之途徑，即不應再另行要求擔保。原告已開立與原預定貸款同額本票為付款之擔保，並簽立撥款委託書予貸款銀行及被告，被告違約要求原告給付尚未到期之價金1億3500萬元，有違反公平交易法第24 條規定情形。原告所簽立之撥款委託書乃貸款銀行所提供，被告竟要求原告將撥款委託書上所載停止核撥貸款之限制條件記載刪除，有濫用其優勢地位，強迫原告接受不公平交易條款之違反公平交易法第24條規定情形。被告未履行協助原告取得最佳條件貸款銀行之義務，且對原告數度限期催告修繕亦未補正，反屢次以存證信函威脅解約，以毀約另以成屋出售方式謀取更高利益，被告係故意侵害原告權益。另依臺灣高等法院94年度上更㈠字第73號判決，認定買受人支付定金予出賣人係受財產上之損害。則原告支付買賣價金3億6340萬元、過戶及設定抵押等規費6,693,076元予被告，及原告預期租金損失35,644, 160元，均屬受有財產上損害至明。而被告辯稱無理由。被告無依99年1月8日存證信函退款予原告之意，原告早於99年3月 23日將匯款帳戶存摺封面影本傳真被告，卻仍未收到退款。 被告抗辯則略以：㈠被告不須於98年4月19日前辦理所有權移轉登記： ⒈原告於98年4月24日以存證信函催請被告協助提供貸款銀行，已逾系爭建案98年1月19日核發使用執照後3個月，原告主張被告應於使用執照核發後3個月內辦理所有權移轉登記不可採。原告於98年11月17日及18日以電子郵件告知被告已完成銀行對保，於同月19日以存證信函催告被告協議貸款差額處理方式，如何要求於使用執照核發後3個月內辦理所有權移轉登記？房屋預定買賣契約書第14條第1項、委託辦理房屋貸款契約書第6條、土地預定買賣契約書第6條第1項、委託辦理土地貸款契約書第6條約定，被告應於使用執照核發後3個月內辦理所有權移轉登記之前提要件，乃原告依約履行應盡契約義務。惟原告未依約提出辦理產權登記及貸款有關文件、辦理各項貸款手續、繳清各項稅費、預立各項取款或委託撥付文件、開立與貸款金額同額之禁止背書轉讓本票，及於收受被告通知之日起7個工作日內以即期票據或現金給付貸款差額。原告僅繳付買賣總價百分之23自備款，無權要求被告於98年4月19日前辦理所有權移轉登記。原告引72年司法院第三期司法業務研究會係針對買賣標的物未約定交付期間情況，與本件兩造約定不同。 ⒉被告得行使同時履行抗辯權而拒絕移轉所有權：房屋預定買賣契約書第14條第3項第3款及土地預定買賣契約書第6條第3項第3款所指「繳清各項稅費」為原告應履行之義務，可對照房屋預定買賣契約書第19條第4項及土地預定買賣契約書第10條第4項之約定。被告多次於98年3月13日、11月27日催告原告繳交過戶及設定抵押等規費，原告遲至98年12月10日始繳交已遲延，應負違約責任。且原告未繳交貸款差額1億3500萬元予被告，經被告於98年11月27日、12月10日、12月25日以存證信函定期催請原告給付該貸款差額，原告置之不理已違約。依委託房屋貸款契約書第6條前段及委託土地貸款契約書第6條前段約定，原告負有將撥款委託書交付予被告之義務，且原告交付撥款委託書，被告毋庸再交付銀行。然原告於98年12月5日寄予被告之3紙撥款委託書，均未經銀行在與撥款委託書同1紙之承諾書上用印，故尚未完備，又撥款委託書上所載借款人均原告本人，原告卻以訴外人即配偶王香谷為借款人向上海商業儲蓄銀行辦理貸款手續，且撥款委託書非於上海商業儲蓄銀行人員面前簽署、未經完成對保手續，難認原告業依債之本旨提出。台新國際商業銀行雖曾通知原告會將委託書寄被告用印，但未說明委託書所指為何，且原告僅寄來1份撥款委託書，未表明被告應於撥款委託書上用印，原告指被告未於撥款委託書上用印係故意阻擋撥款委託書之完備，不足採納。台新國際商業銀行及日盛國際商業銀行之撥款委託書係與承諾書同印於1紙上，並附註記載撥款委託書與承諾書應合併於1紙，撕裂而分開使用即為無效，故當然以貸款銀行於承諾書上用印為必要。原證71撥款委託書第3條明文記載，撤銷、解除、變更撥款委託書之約定，需買賣雙方及銀行3方面始得為之，故訂立該撥款委託書亦應經3方同意始可，原告所交付之撥款委託書，無法使被告依該撥款委託書請求承貸銀行直接撥付貸款金額，該撥款委託書尚未完備，難認原告業已辦妥各項貸款手續。另依委託辦理房屋貸款契約書第6條及委託辦理土地貸款契約書第6條約定，原告應按其覓得3家承貸銀行所實際核貸金額，分別開立金額各3億5000萬元之保證本票予被告，惟原告於98年12月5日寄來金額11億8500萬元本票1紙，有違約定意旨，可認原告未依債務本旨提出給付。被告否認原告指保證本票係被告指定地政士所提供及保證本票係被告自行預寫事實，原告依約應開立被告禁止背書轉讓之即期保證本票，原告開立98年12月31日始到期之遠期本票，使被告無從即時行使本票權利，有失開立保證本票之意，故原告非依債務本旨提出給付，不生提出之效力。原告所提原證54金霸大樓融資案動撥流程文件所指「大本票」未具體指明金額若干？該文件並未有國際票券金融公司之用印，難認真正，無法作為有利原告之認定。原告未依債務本旨交付貸款保證本票及撥款委託書，且未依約給付貸款差額1億3500萬元，則依房屋預定買賣契約書第14條及土地預定買賣契約書第6條約定，被告辦理所有權移轉登記予原告條件尚未成就，原告無權請求被告為產權移轉登記，被告尚得依民法第264條第1項規定為同時履行抗辯，拒絕將所有權移轉登記。被告於98年11月19日存證信函已催請原告提示辦妥銀行貸款之對保文件、簽發貸款金額本票及撥款委託書，並依房屋預定買賣契約書第15條第3項約定為同時履行之抗辯。又以 98年12月25日存證信函原告稱被告辦理所有權移轉登記之前提為原告履行房地預定買賣契約之義務，原告未履行應盡義務，無權要求被告於使用執照核發後3個月內辦理所有權移轉登記，被告無歸責事由，亦已為同時履行抗辯之主張。再於98年12月10日存證信函復以原告無權於尚未履行應盡義務前，令被告限期修繕所指房屋瑕疵，對原告行使同時履行抗辯權。原告指被告於99年8月12日提出民事答辯㈡狀前未為同時履行抗辯之主張有誤。綜上，原告遲至98年12月5日方交付貸款金額本票及撥款委託書，於98年12月10日方以匯款方式繳交過戶及設定規費，迄今仍未給付貸款差額，業經被告多次存證信函催告仍置之不理已違約，無權要求被告於核發使用執照後3個月內將系爭房地所有權移轉予原告。 ⒊被告未違反協助原告取得最佳條件貸款銀行義務：委託辦理房屋貸款契約書第3條及委託辦理土地貸款契約書第3條僅約定被告應盡力「協助」取得最佳條件之貸款銀行，非約定被告負有取得最佳條件貸款銀行之義務，被告僅協助而已。原告於98年4月24日以信函催請被告協助另提供3家以上之銀行，以便其配合辦理產權移轉及對保相關事宜，已逾使用執照核發後3個月，惟原告仍請求被告協助尋覓貸款銀行，足見原告主張被告應於使用執照核發後3個月內協助其取得最佳條件貸款銀行不可採。觀之房屋預定買賣契約書第14條第1項及土地預定買賣契約書第6條第1項、委託辦理房屋貸款契約書第3條及委託辦理土地貸款契約書第3條約定，無從得知被告應於使用執照核發後3個月內協助原告取得最佳條件貸款銀行之義務，原告主張不足採信。被告代原告所尋找之國際票券金融公司及京城商業銀行松山分行，貸款額度與原告自行覓得之總貸款額度相同，足見被告已「盡力協助」原告，被告就此無任何歸責事由。依原證24國際票券金融公司業務部簡便行文及原證25京城商業銀行授信額度初審條件通知書，同係貸款予同皇企業股份有限公司，非貸予原告，與本案無關，原證34日盛國際商業銀行額度說明書未有該行之用印，難認該文書真正，至於原告所覓上海儲蓄商業銀行未表示其貸款利率若干，難認被告所尋找之國際票券金融公司及京城商業銀行松山分行之利率較高，非最佳條件之貸款銀行。況銀行審核貸款金額之額度，所考量之因素甚多，非專以標的不動產價值來衡量，尚需考量借款人之財力狀況、還款能力、信用評語等諸多因素，故不應將銀行核貸金額不足及貸款利率較高之責任，歸由被告承擔，原告98年4月15日致被告之信函內容，堪認被告確已盡力協助原告尋找貸款銀行。被告於98年3月17日即提供臺北富邦商業銀行西湖分行所製融資建議書予原告，於98年5月間代原告覓得國際票券金融公司及京城商業銀行松山分行承作貸款，迨98年7 月21日國際票券金融公司核准貸款，被告非俟98年7月22日始提供國際票券金融公司及京城商業銀行松山分行供原告洽辦貸款，原告指被告遲至98年7月22日始另提供初審條件予原告，於98年8、9月才又提供核覆條件予原告，與事實不符，不足採信。且由被告於98年4月6日以信函通知原告如需指定銀行辦理貸款，請其提供銀行名稱及承辦人及可對保時間，被告可派專案人員配合辦理，益見被告無原告所稱未協助取得最佳貸款銀行之情事。委託辦理房屋貸款契約書第3條及委託辦理土地貸款契約書第3條僅約定被告應盡力協助取得最佳條件之貸款銀行或由原告指定貸款銀行，非約定二者同時併行，又依房屋預定買賣契約書第7條第3項及土地預定買賣契約書第5條第3項約定，原告若指定貸款銀行，被告不得拒絕。原告已指定貸款銀行，被告即不得再替原告代覓其它貸款銀行，原告主張未免除被告應協助取得最佳條件之貸款銀行義務與約定不符，不可採納，被告就此無違約情事。㈡原告有先給付貸款差額義務：委託辦理房屋貸款契約書第6條前段及委託辦理土地貸款契約第6條前段約定，所指於產權移轉登記完成予原告當日給付之貸款金額，為銀行核撥之貸款金額，此觀該條約定由被告直接向貸款銀行領取或撥入被告指定之銀行帳戶即明。至於同條後段係就貸款差額部分約定，原告應於收受被告通知之日起7個工作日內給付，且後段約定已刪除「產權移轉登記完成時」文字，不應俟產權登記完成時始給付貸款差額。原告指因該約定前段已有「於產權移轉登記完成予甲方當日」文字，故而刪除後段「產權移轉登記完成時」，倘果如此，兩造何庸特別刪除，且觀該條前、後段文字中間係以句點區隔，益明該條前、後段文字所示之貸款金額性質不同，一為銀行核撥之貸款金額，一為差額貸款之金額，原告主張不足採納。是以，兩造既業將委託辦理房屋貸款契約書第6條及委託辦理土地貸款契約書第6條原約定之「產權移轉登記完成時」等文字刪除，足見已合意毋庸俟辦理所有權移轉登記後，始給付貸款差額，原告自應於收受被告通知日起7個工作日內以即期票據或現金1次給付貸款差額1億3500萬元予被告。兩造原版之委託辦理房屋貸款契約書及委託辦理土地貸款契約書均於第2條明白約定：「倘因承貸金融機構核貸金額少於申請金額時，其不足金額，由甲方同意於乙方通知之日起七日內以即期票據或現金一次向乙方繳清或補足」，惟原告擅於本件委託辦理房屋貸款契約書及委託辦理土地貸款契約書第6條前段增加「產權移轉登記完成時」數字，與雙方原約定不符，經被告提出異議後，原告因而刪除「產權移轉登記完成時」數字，並由雙方於其上用印，以符合原版契約時之兩造真義，原告確應於收受被告通知7個工作日內即給付貸款差額予被告，毋庸俟系爭房地所有權移轉登記予原告。被告早於98年3月13日及7月22日致原告之存證信函中，表示貸款不足金額，請原告於對保時開立貸款差額支票，原告未異議，益見原告應於被告通知後7日內給付貸款差額予被告，為兩造約定真意。否則，原告不可能拖延至98年12月4日始主張於被告將系爭房地辦理所有權移轉登記予原告後，原告始有給付貸款差額義務，及於98年12月17日方主張俟被告取得貸款金額後，方產生貸款不足額，原告始有給付貸款差額義務。房屋預定買賣契約書第15條第2項第3款及土地預定買賣契約書第7條第2項第2款既約定「本契約所有之應付未付款（包括取得銀行貸款）」，適足證明銀行貸款及各種應付款項（包含銀行貸款差額）均應於交屋以前給付完畢，始會有「應付未付款」。原告誤解於交屋時給付貸款差額予被告即可，不可採納。觀諸房屋預定買賣契約書第7條第4項前段及土地預定買賣契約書第5條第4項前段均約定，原告如逾期未繳納附件、房屋付款明細表及附件、土地付款明細表所示銀行貸款金額（合計11億 8500萬元，含銀行貸款差額1億3500萬元），將以原告違約論處，足見非俟辦理所有權移轉登記後，原告始須給付貸款差額。另依房屋預定買賣契約書第7條第4項前段及土地預定買賣契約書第5條第4項前段約定亦將「並於產權移轉登記完成予甲方當日」刪除，故於原告無辦理貸款情況下，即應於收受被告通知繳款通知書7個工作日內給付全部預定貸款金額，而非於辦理房地所有權移轉登記後始給付預定貸款金額，可證於辦理銀行貸款而核定貸款金額如有不足，亦應將貸款差額款項於被告通知7個工作日內給付，此為兩造於委託辦理房屋貸款契約書第6條及委託辦理土地貸款契約書第6條、房屋預定買賣契約書第7條第4項及土地預定買賣契約書第5條第4項約定，將所列「產權移轉登記完成時」文字刪除之真意。至房屋預定買賣契約書第17條第1項後段及土地預定買賣契約書第8條第1項後段約定，係強調原告應於被告交還禁止背書轉讓之保證本票予原告前，補足貸款不足額，始可請求被告交還本票而言，非指貸款不足額應俟被告取得銀行貸款後或被告交還保證本票時始給付被告。原證54第2大點所載「交付宏普建設供暫為擔保之大本票（面額為應付價）乙張」、「宏普建設取得擔保大本票後即辦理建物及土地過戶」，僅就銀行核貸金額為約定，未就貸款差額約定，難認於原告尚未給付貸款差額予被告前，被告有將系爭房地先辦理所有權移轉登記予原告義務，且國際票券金融公司非系爭房地預定買賣契約簽約人，而由原告98年11月19 日存證信函主張被告應與原告協議貸款差額處理方式，適可佐證原告主張不可採。原告所覓得銀行貸款金額合計10億50 00 萬元，未達兩造約定買賣總價百分之75之貸款額度，其貸款差額為1億3500萬已確定，經原告於98年12月25日存證信函說明稽詳，故原告主張與契約約定及實際情況不符，不足採信。㈢原告向被告購買系爭房地整棟，無其它購買戶，故房地預定買賣契約書不符須用以多數人締結契約之定型化契約要件。兩造所簽房屋、土地預定買賣契約書，係由原告委請之超營公司擬具再交付被告，經兩造往來磋商後始簽訂，原告具相當專業知識，無難以理解契約內容及承擔隱藏風險情事，房地預定買賣契約書性質上非定型化契約，不適用預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項，亦無消費者保護法第11條、第2條、第 16 條、第17條及消費者保護法施行細則第14條、第15條等規定之適用。房地預定買賣契約書係由原告擬具及提出者，否則修改或刪除契約書內容，理應由被告為之才是，惟房地預定買賣契約書中所有修改或刪除處，均係由原告委請之超營公司人員閔振華所為，可見房地預定買賣契約書係原告製作，方由其所委託之超營公司人員閔振華修改。又超營公司係原告委託之銷售公司，此由超營公司係先收受原告交付之訂金，再與被告簽訂委託銷售契約書，而委託銷售契約書之目的僅為用以請款自明，不容原告誣指超營公司為被告委託。被告於兩造簽約前即將房地預定買賣契約書之附件資料交予超營公司閔振華，是原告以房地預定買賣契約書之附件印有被告公司名稱，謂房地預定買賣契約書為被告提供，為不可採。且房屋預定買賣契約書附件「宏普大樓價目表（陽光街）」所使用者為超營公司及超營廣告有限公司之用紙，足佐本件房地預定買賣契約書係原告製作。再兩造係於97年4月15日簽訂房地預定買賣契約書，不適用內政部其後於98年8月10日及99年8月16日修正公布之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」。99年8月16 日之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」於100 年5 月1日始生效，更無適用之餘地。況本件核貸金額未達買賣總價百分之75，被告無任何歸責事由，自無98年8月10日「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第18條第2項第2款規定之適用，且本件貸款金額並無不及原預定貸款金額百分之70，亦無98年8月10日「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第18條第2項第1款規定之適用，原告主張被告應就貸款差額部分，依原承諾貸款相同年限及條件由原告分期清償，否則，原告即得解除契約，顯不可採。「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」為內政部所公告函示，僅具參考價值，非對於預售屋消費者之最低保障，無拘束效力。而兩造簽約時適用之90年9月3日「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第18條第2項第1款僅就「貸款金額不及原預定貸款金額百分之70者」規定，茲因本件核貸金額為10億5000萬元，已占原預定貸款金額11億8500萬元的百分之88.6，無核貸金額不及原預定貸款金額百分之70之情事，故無違反90年9月3日「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」。至原告主張被告應於98年4月19日將系爭房地所有權移轉登記予原告不可採，已如前述，被告並無遲延給付情事。原告固稱其以98年12月4日及17日存證信函催告被告移轉所有權，惟98年 12月4日存證信函未定催告期限，而98年12月17日存證信函所定7日期限，則與辦理所有權移轉登記所需作業時間32日不相當，故原告催告不生效力。原告於98年12月31日對被告所為通知解除系爭房地預定買賣契約之表示，不生解除契約效力。至原告稱依房屋預定買賣契約書第19條約定，申報土地增值稅之時間（7日）應不計入催告期間，質疑被告重複計算所有權登記及抵押權登記時間（6日），然申報土地增值稅為所有權移轉登記手續之一，與土地增值稅由何人負擔無涉，所有權登記與抵押權登記，縱同時送件，登記順序仍有先後之分，故原告所稱辦理所有權移轉登記僅需19個工作日，實無足採。又原告有先給付貸款差額義務，被告請求原告給付貸款差額乃正當權利行使，自不構成預示拒絕給付之違約行為。被告已於98年12月25日存證信函同意原告毋庸刪除撥款委託書上限制核撥貸款條件之記載，原告仍執此指摘無理由。又原告未依約提出辦理貸款有關文件、辦理各項貸款手續、繳清各項稅費、預立各項取款或委撥文件、開立與貸款同額之禁止轉讓背書本票、給付貸款差額，經被告於98年11月19日、11月27日、12月10日、12月25日多次定期催請原告履行仍置之不理，被告方於99年1月8日以原告違約及給付遲延為由，依房屋預定買賣契約書第21條第2項、土地預定買賣契約書第13條第2項約定及民法第254條規定，對原告為解除契約之意思表示，屬正當權利之行使。㈣系爭房屋未存有原告所指各項瑕疵。依兩造簽約時臺北市政府都市發展局核准之工程圖說，地下2樓防空避難室於車道處並未規劃設置防火門，被告未於該處施作防火門，無任何歸責事由。臺北市政府都市發展局係於99年7月始要求被告變更設計，於該處增作防火捲門，被告遂於99年7月19日辦理變更設計施作防火捲門，無任何違誤。被告業於98年12月25日及99年1 月8日以原告違約為由，對原告為解除房屋、土地預定買賣契約之意思表示，原告就此無權置啄。建材設備說明有關停車空間設備所指應設自動防火捲門係指位置為地下1層防空避難室，非地下2層車道，且被告業於地下1層防空避難室施作防火捲門完畢，臺北市政府都市發展局於98年1月19日核發使用執照，故被告無違反建材設備說明有關停車空間設備約定情事。原告指被告應於地下2樓防空避難室車道處設置防火捲門之主張不可採。至於原告指地下2樓防空避難室未於車道處施作防火捲門，有違建築技術規則建築設計施工編第144條規定，但因停車空間平面位置圖所附地下2層平面圖未於車道處設置防火捲門，則優先於法令規定而適用，原告謂被告涉有違約無理由。原告歷次所致被告存證信函從未主張被告未於地下2層防空避難室車道處設置防火捲門存有瑕疵，更未定期催請被告補正該瑕疵，僅於原證14金霸大樓建築點交驗收第2次複驗報告書第187項請求被告說明，被告無遲延責任，原告不得據此主張解除房地預定買賣契約。98年9月29日驗收記錄彙整表未記載地下2層防空避難室車道處未規劃設置防火捲門存有瑕疵，1樓至6樓之空調機房及集線機房並無變更為室內居室使用情況，此觀原證12、14均未列此項目為被告應改善項目，臺北市建築管理處99年7 月12日北都建使字第00000000000號函及臺北市政府都市發展局100年5月9日北市都建字第00000000000號函均表示：「有關1至6樓空調機房及集線機房違法變更為室內居室乙節，經本處派員勘查，現場閒置未使用，尚無違規使用之情事」即明。地下室管線穿樑部分，因法規並無不得於4分之1樑跨距內穿樑之限制，且管線通過必須穿樑之所有位置均已依規定施作鋼筋補強，其結構安全無虞，於原證12、14均未列此項目為被告應改善項目，更未定期催告被告改善，原告據此主張違反結構標準圖規範無據。98年9月29日驗收記錄彙整表中，就地下室穿樑部分記載：「地下室穿樑位置，油漆牆面地坪再處理」，未指明地下室穿樑存有瑕疵，足見兩造已確認無瑕疵。被證66夏沛禹結構技師出具「宏普建設文德段辦公大樓新建工程大樑預留套管之結構安全影響說明」已表示因地下室具有外周RC牆，故地震力大多由RC牆承擔，柱樑構架於地震時仍處於彈性狀態，故大樑端部較無塑絞韌性需求，另於施工時已進行穿樑剪力鋼筋補強，並於原先預留套管位置處進行灌注5000psi高強度無收縮水泥砂漿以提昇地震時樑端塑絞順利產生及結構整體之韌性，且臺北市政府都市發展局亦於98年1月19日核發使用執照，均證系爭房屋結構確屬安全無虞，原告係無積極證據予以質疑，原告指被告地下室管線穿樑位置違反結構標準圖規範，未舉證以實其說，並不足採，且臺北市政府工務局並未核定結構標準圖，故被告無違反房屋預定買賣契約書第10條約定情事，原告無權主張解除契約。被告已於98年12月間將所有配電盤內開關箱所配置電線修改為與竣工圖相符，經被告於99年1月8日所致原告存證信函中說明被告早已修繕瑕疵完畢在案，已無原告所指與竣工圖說不符情事。原告執被告於98年11月19日及12月10日存證信函稱「於交屋前完成修繕即可」，遽指被告於訴訟中方主張將所有配電盤開關箱所配置電線修改為與竣工圖相符，為不實在。緊急消防配管係採EMT管或使用耐燃線穿於PVC管內，均符合「各類場所消防安全設備設置標準條文」規定，無影響機能與使用情事，此有經電機技師簽證之說明文件足稽。系爭房屋之消防設備已通過臺北市政府消防局消防安全檢查，故緊急消防配管施作無違規情事。 FANBIC盤消防緊急排煙盤內配管已於98年12月間修正為EMT管，原告不得就此指摘。98年9月29日驗收記錄彙整表未記載緊急消防配管採用PVC 管存有瑕疵。由內政部消防機具器材及設備型式認可書、錦億實業股份有限公司出具之出貨證明書，系爭房屋之緊急消防配管採用之PVC管內所裝耐燃電線，經內政部認可符合耐燃等級規格，原告以被證30電機技師保留「但應提供該電線符合耐熱等級之規格證明」及被告未提出電線符合耐燃等級規格證明質疑，即無理由。依房屋預定買賣契約書附件五建材設備說明「特約事項」㈠第1小點約定因市場供應失調及第3小點約定被告於不損及承購者之權益情況下，保有設計修正權利，被告將部分EMT管改為PVC管，既無損其功能，對原告權益無妨害。原告僅以緊急消防配管使用PVC管與消防核准圖不符之非重大瑕疵，主張解除房地預定買賣契約，顯有違民法第148條規定之情事，不應准許。1樓至6樓之空調主機位置設於天井陽台，係依臺電臺北北區營業處核准之用電裝置圖面施工，並無違誤，原告指與竣工圖說不符，顯有誤會。空調主機之配置無須送專業技師簽證，無提送主管機關審查核可之竣工圖，自無與竣工圖說不符可言，原告主張空調主機置放於天井陽台，與竣工圖不符不可採。原告所指每樓層每戶前陽台之出入門扇均有漏水問題，觀諸98年9月29驗收記錄彙整表中序號3載明陽台再次試漏，確保防水施作OK，原告竟將「試漏」指為「漏水」，實屬荒謬。系爭房屋地下室無設計連續壁，故無原告所述結構連續壁漏水問題，至於地下1、2樓樓外牆之反潮結露問題，被告已於98年9月10日改善完成，此原證14金霸大樓建築點交驗收第2次複驗報告書記載已改善完成即明，原告不得再指摘。又以導水板及排水溝等方式處理地下室外牆反潮結露問題，乃工程界慣行通用之施工方式，原告指此方式未徹底解決結構漏水，亦無所據。98年9月29日驗收記錄彙整表第11點約定，原告委請竣坤公司於98年10月6日所提驗收報告若有爭議項目，雙方應再討論，原證14金霸大樓建築點交驗收第2次複驗報告書所列未改善項目即非雙方確認項目，不能因第207項記載，即認地下室外牆有漏水，況98年9月29日驗收記錄彙整表未記載地下室外牆漏水，原告不得再就此指摘。屋頂平台欄杆型式係依臺北市政府都市發展局核准之竣工圖施作，符合房屋預定買賣契約書第10條第3項約定，被告無歸責事由。本件工程首次掛號日期96年6月11日，依當時適用之建築技術規則建築設計施工編第38條第2項規定，未就廠辦大樓為規範，嗣後修改規定於本案無適用餘地。原證12、14未將陽台欄杆採橫條設計列為被告應改善項目，原告從未催告被告改善，足見屋頂露台欄杆型式無瑕疵。觀之98年9月29日驗收記錄彙整表未記載屋頂露台欄杆型式有違反建築法規情事，原告指摘事後補作內襯玻璃板，因係被告增襯玻璃板，原告無權指責。1樓店面施作假輕隔間，係被告應原告要求所施作，依原證 67「工地工務暨設計修正通知書」原告同意將1樓餐飲戶改為6戶，自有同意於1樓店面作輕隔間，原告指原證67僅為通知原告進行自來水錶之分錶數量變更，未推敲通知書真義，且從未催請被告補正該瑕疵，被告無遲延責任，原告不得據此解除房地預定買賣契約。就系爭房屋是否存有原告所指瑕疵，業經合意以函詢主管機關方式認定，臺北市政府消防局函覆系爭房屋檢查結果消防安全設備均符合規定，臺北市政府都市發展局函覆稱空調機房及集線機房無違規使用情事，另吳非士建築師事務所亦函覆無違規情事，系爭房屋未存原告所指各項瑕疵。何況，原告未給付貸款差額，未依債之本旨交付貸款保證本票及撥款委託書，遲延繳交過戶及設定抵押等規費，原告有先為給付之義務，惟未履行應盡義務，業經被告以98年11月19日存證信函行使同時履行抗辯權，原告本來無權請求被告於所定催告期限內完成房屋瑕疵修繕，更無權為解除房地預定買賣契約之理由，又催告期限卻僅10日顯不相當，不生催告效力。且被告未明示拒絕修補瑕疵，僅表示系爭房屋如有瑕疵，於交屋前修繕完成即可，原告不得主張其於危險移轉前得行使瑕疵擔保請求權，此依房屋預定買賣契約書第15條第2項第2款約定甚明，若被告未於期限內完成修繕，原告亦僅得自行雇工修繕，所需費用及因此遲延交屋之損失由原告自百分之2的交屋尾款扣除。原告主張被告未於期限內修繕完成違約，與上開約定不符，此由房屋預定買賣契約書第21條第1項及土地預定買賣契約書第13條第1項約定未將此列為得解約之事由，亦可得知。又原告所指均屬微小瑕疵，縱存該瑕疵，亦不影響原告購買系爭房屋作為廠辦使用之通常效用或契約預定效用，則依民法第354 條第1項規定被告毋庸負物之瑕疵擔保責任，或依民法第359條規定，原告據此解除契約亦將有顯失公平情事。至於原告另依民法第254條規定以被告遲延修補瑕疵為由主張解除房地預定買賣契約乙節，因原告並未就此盡舉證責任，且房屋預定買賣契約書第15條第2項第2款應優先於民法第254條規定而適用，故原告此項主張，亦無理由。㈤原告既已違約，被告得依房屋預定買賣契約書第21條第2項及土地預定買賣契約書第13條第2項約定，解除房地預定買賣契約，並請求原告給付契約總價款百分之20之違約金，經被告主張抵銷之結果，應退還原告之自備買賣價款，亦僅為4740萬元，加上原告匯予被告之過戶及設定抵押等規費6,693,076元，合計被告應退還原告之金額僅54,093,076元。㈥至原告指被告拒不返還款項，實則，被告係要求原告應出具收據，遭原告拒絕不出具收據。再者，兩造未就房屋預定買賣契約書第21條及土地預定買賣契約書第13條約定之違約金性質另有訂定，屬損害賠償總額預定性違約金，非懲罰性違約金，該約定雖有「保護原告不受任何損害」，惟非尚應賠償原告所受損害，不能認該條約定屬懲罰性違約金。被告無違約情事，原告依房屋預定買賣契約書第21條及土地預定買賣契約書第13條約定，請求被告賠償契約總價款百分之20之違約金亦無理由。房屋預定買賣契約書第21條及土地預定買賣契約書第13條所約定之違約金屬損害賠償預定性質違約金，應以原告實際上所受損害為準，原告未舉證證明其實際所受損害及與被告遲延辦理房地所有權移轉登記具有因果關係，且原告請求給付3億1600 萬元違約金顯屬過高，至於原證48僅為新聞稿內容與事實有間，被告未委託第一太平戴維斯股份有限公司將系爭房地以25億元出售。且原告自承其於97年9月及98年11月，將系爭房地分別以底價23億元及25億元委託出售均未成功，足見系爭房地之市價未達上述金額，原告據此主張不足採。更何況，原告未依約履行契約義務，無權要求被告於使用執照核發後3個月內辦理所有權移轉登記，被告不構成給付遲延。原告98年12月4日存證信函未定有催告期限，98年12月17日存證所定7日期限，顯然過短，不生催告效力，被告無給付遲延責任。從而，原告以被告未於98年4月19日前辦理所有權移轉登記為由，請求被告賠償8個月預期租金損失35,644,160元無理由。又原告主張違約金及損害賠償屬重複請求，此由房屋預定買賣契約書第21條及土地預定買賣契約書第13條約定，屬損害賠償預定性質違約金，且兩造約定「並保護甲方不受任何損害」非指被告應對原告負損害賠償責任，故原告請求被告給付違約金後，又依債務不履行規定請求被告賠償損害，屬重複請求。原告主張其解除房地預定買賣契約後，損失將系爭房屋包含地下停車場出租可得預期租金報酬35,644,160元，然此項損害主張係契約消滅後所生損害，不在得請求賠償之列。原證19同皇企業有限公司金霸大樓招租營運計劃係為配合銀行貸款作業所需，由國際票券金融公司替原告虛擬，非原告營運計劃，故不能以原證19 為預期利益損失之認定標準。又該招租計劃出租人為同皇企業有限公司，非原告，該招租營運計劃所列預期租金收入未舉證以實其說，且未扣除應支付貸款銀行之利息支出及其他各種費用和稅捐等成本，難認租金收入為原告純益，不得以該招租營運計劃粗估之租金收益為原告可預期利益認定依據。㈦兩造並非相競爭之行業，不可能為不公平之競爭，公平交易法保護之重點在規範事業間之競爭行為，非以保護消費者為目的。原告所舉情事，係有關保護消費者權益情事，非涉及事業間競爭行為，無公平交易法適用餘地，且被告無為妨礙事業相互間自由競爭，致使原告因而作對被告有利之選擇情事，故原告以公平交易法第24條規定為請求權基礎無理由。原告向被告購買系爭房地為整棟，無其它購買戶，故無引起潛在多數人或一般大眾之誤認或受騙情事，本件屬單一、個別、非經常性之交易糾紛，與公平交易法之規範目的不符，無適用公平交易法第24 條規定餘地。原告出具之撥款委託書雖載有房屋有輻射鋼筋、未經處理之海砂或其他縱經修繕仍無法達到應有使用功能之重大瑕疵情事，銀行即停止核撥貸款等語，惟系爭房屋無使用輻射鋼筋或未經處理之海砂，業有被證28「無放射性污染品質保證書」及被證29「未摻用海砂切結書」，故撥款委託書實無此項記載之必要。被告業同意原告毋庸刪除撥款委託書上限制核撥貸款條件記載，有被告於98年12月25日所致原告之存證信函為證，原告執此指摘被告有違反公平交易法第24條規定之顯失公平情事，與事實不符，諉無足採。被告應辦理所有權移轉登記之前提要件，乃原告依約履行其應盡契約義務，原告有先交付貸款差額義務，從而，原告認被告構成公平交易法第24條足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為無理由。被告同意原告自行指定之上海商業儲蓄銀行、台新國際商業銀行及日盛國際商業銀行為貸款銀行，未要求原告提供撥款帳戶存摺及蓋妥印鑑之取款條，僅要求原告提供貸款銀行出具撥款委託書，且依房屋預定買賣契約書第17條第1項後段及土地預定買賣契約書第8條第1項後段約定，被告於取得銀行貸款金額後，即交還禁止背書轉讓之保證本票，足認被告非取得本票及撥款委託書雙重保障，且撥款委託書僅係請求銀行將核撥之貸款直接撥付與被告，原告未依債之本旨提出撥款委託書，不生提出撥款委託書之效力，原告未辦妥貸款手續及交付合於約定商業本票，且未給付貸款差額，被告毫無保障，何來原告所指被告有本票及撥款委託書雙重保障，違反公平交易法可言？被告無侵害原告權益之行為，更無故意損害原告權益情事，原告不得依公平交易法第32條規定請求被告賠償。且房屋預定買賣契約書第21條第1項及土地預定買賣契約書第13條第1項約定，既屬損害賠償預定性質之違約金，即不得另行請求懲罰性賠償金。㈧承上，被告已於99年1月8日存證信函中表示願返還過戶及設定抵押權登記等規費6,693,076元及原告之自備買賣價款474 0 萬元，合計共5,409,076元，原告未受有損害。倘原告主張解除房地預定買賣契約有理由，其已付買賣價款3億6340萬元、過戶及設定抵押等規費6,693,076元可請求返還，亦未受損害。原告無權要求被告於使用執照核發後3個月內移轉系爭房地所有權，不得請求被告賠償預期租金報酬之損失35,644,160元，同理，亦無從按租金預期收益損失請求懲罰性賠償金，且預期租金報酬係契約消滅後所生之損害，不得請求賠償，而以招租營運計劃之租金收益作為租金損失依據亦無理由。並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 經整理兩造不爭執之事項：㈠原告於97年4月15日，與被告簽訂房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書，向被告買受坐落於臺北市○○區○○段○○段000○000○0地號2筆土地及其上建照號碼為臺北市政府96建字第0516號之「宏普建設文德段新建大樓」，約定房地買賣總價金為15億8000萬元，有該房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書可按。㈡原告已給付被告系爭房地之買賣價金百分之23，即3億6340萬元自備款，其餘百分之75買賣價金計11億8500萬元部分，依兩造房屋預定買賣契約書第17條及土地預定買賣契約書第8條約定，由原告以向金融機關辦理貸款之方式給付；兩造簽訂系爭房地之前揭房屋、土地預定買賣契約書同時，亦有同意簽訂附件七之委託辦理房屋貸款契約書、附件三之委託辦理土地貸款契約書，以及附件四之房屋付款明細表、土地付款明細表，為兩造不爭執。㈢系爭房屋係於96年10月5日，取得臺北市政府都市發展局核發之96建字第0516號建造執照，嗣於98年1月19 日取得臺北市政府都市發展局核發之98使字第28號使用執照，為兩造不爭執。㈣被告於98年4月6日以書函通知原告辦理對保手續，且表示如原告需指定銀行辦理貸款，請提供銀行名稱及承辦人員、可對保時間，被告方可派專案人員配合辦理；經原告收受該書函，有該存證信函可證，並為兩造不爭執。㈤原告所覓得系爭房地買賣價金之貸款總計10億5000萬元，係分別由上海商業儲蓄銀行、台新國際商業銀行、日盛國際商業銀行分別核准貸款額度各為3億5000萬元，為兩造不爭執。㈥被告於98年10月16日以存證信函催告原告於文到1個月內向原告自行指定之貸款銀行辦妥銀行貸款手續，並前往被告公司辦理所有權移轉事宜，否則，將依房屋預定買賣契約書第21條、土地預定買賣契約書第13條第2項約定，以原告違約為由解除兩造間買賣契約，並請求原告給付買賣總價百分之20計付之違約金，以及不另為解除契約之意思表示等語；該存證信函業經原告收受，有該存證信函可證，並為兩造不爭執。㈦原告於98年11月17日、98年11月18日，以電子郵件方式告知被告其已完成銀行對保手續，並將銀行名片送交被告，請被告與貸款承作銀行聯繫且告知原告後續處理作業及流程，為兩造不爭執。㈧原告於98年11月19日以存證信函，催告被告於文到7日內協議貸款差額處理方式，並依約辦理所有權轉登記等語；經被告收受該存證信函，有該存證信函可證，並為兩造不爭執。㈨被告於98年11月27日以存證信函催告原告於文到7日內開立3張金額各3億5000萬元之貸款金額本票及簽署3張撥款委託書及繳交過戶設定規費，並應將買賣價金差額1億3500萬元匯入被告公司帳戶內；經原告於98年11月30日收受該存證信函，有該存證信函可證，並為兩造不爭執。㈩原告於98年12月4日以存證信函併同將本院卷1第124至128頁面額11億8500萬元之本票暨撥款委託書寄送被告，另以系爭房屋有未按圖施工、施工有瑕疵等重大瑕疵為由，通知被告於7日內補正，並請求被告辦理所有權移轉登記等語；經被告收受該存證信函及所附之前揭擔保之商業本票、撥款委託書，有該存證信函可證，並為兩造不爭執。 被告於98年12月9日塗銷系爭房地上原設定予第一商業銀行、金額4億8000萬元之最高限額抵押權，為兩造不爭執。 原告係於98年12月10日以匯款方式繳交系爭房地過戶及設定抵押權登記等規費6,693,076元予被告完畢，為兩造不爭執。 被告係於98年12月10日以存證信函再度催告原告於文到7個工作日內以即期票據或現金1次給付貸款差額1億3500萬元；經原告於98年12月11日收受，有該存證信函可證，並為兩造不爭執。 原告於98年12月17日以存證信函催告被告於文到7日內將系爭房地所有權移轉登記予原告；經被告收受該存證信函，有該存證信函可證，並為兩造不爭執。 被告於98年12月25日以存證信函，表示同意無庸刪除原告交付之撥款委託書上附加之核撥貸款條件，另催告原告於文到7個工作日內給付貸款差額1億3500萬元，逾期，則依房屋預定買賣契約第21條、土地預定買賣契約書第13條第2項約定，以原告違約為由解除契約，並請求原告給付買賣總價百分之20計付之違約金，以及不另為解除契約之意思表示等語；該存證信函業經原告於98年12月28日收受，有該存證信函可證，並為兩造不爭執。 原告於98年12月31日以存證信函，對被告表示：因被告有未依約辦理所有權移轉登記、未依約建造房屋、違法主張解約等違約之事實，故原告自即日起解除兩造間房屋及土地預定買賣契約，請被告立即交還禁止背書轉讓之保證本票予原告，並於文到後5日內，將原告前所給付之價金、過戶及設定抵押權登記等規費，計370,093,076元（並應附加計算受領時起算至交還日之利息）返還原告，並賠償契約總價百分之20之違約金，計3億1600萬元等語；經被告收受該存證信函，有該存證信函可證，並為兩造不爭執。 被告於99年1月8日以存證信函對原告表示：因原告違約，故依房屋預定買賣契約書第21條及土地預定買賣契約書第13條第2 項約定，被告爰解除兩造房屋預定買賣契約及土地預定買賣契約，並請原告給付房地買賣總價款百分之20之違約金予被告；依此計算結果，被告應退還原告之自備款買賣價金為4740 萬元，加上原告於98年12月10日匯予被告之過戶規費6,693,07 6元，合計被告共應退還原告之金額為54,093,076元，請原告於文到10日內前來被告公司取回上開款項，並取回原告所簽禁止背書轉讓之保證本票及設定抵押權登記文件等語；經原告於99年1月11日收受，有該存證信函可證，並為兩造不爭執。 經整理本件爭點：㈠被告有無原告所稱未依約於使用執照核發後3個月內辦理所有權移轉登記義務之給付遲延情事？原告於98年12月31日依民法第254條規定、兩造間房屋預定買賣契約第21條第1項、土地預定買賣契約第13條第1項約定，解除兩造間買賣契約，是否生解除之效力？ ⒈原告是否得依房屋預定買賣契約書第14條第1項、土地預定買賣契約書第6條第1項約定請求被告於98年4月19日前將系爭房地所有權移轉登記予原告？ ⑴被告是否違約未在使用執照核發後3個月內，履行盡力協助原告取得最佳條件貸款銀行之義務？ ⑵原告有無依約指定貸款銀行、繳清自備款、完成貸款對保手續、開立與貸款金額同額之商業本票、簽立撥款委託書予銀行及被告？被告以此行使同時履行抗辯拒絕移轉房地所有權，有無理由？ ⑶被告何時應履行移轉房地所有權與原告之義務？ ⒉原告在被告將房地所有權移轉予伊之前，有無給付貸款差額1 億3500萬元予被告之義務？ ⒊被告請求原告先給付貸款差額、刪除撥款委託書上限制核撥貸款條件之記載，並多次為解除契約之表示，是否構成預示拒絕給付之違約行為？㈡被告有無違反房屋預定買賣契約書第13條約定，構成不完全給付或物之瑕疵情事？ ⒈系爭房屋是否確實存有未按圖施工、偷工減料、違反建築法令之缺失？該瑕疵是否減少系爭房屋之通常效用或契約預定效用？ ⒉被告有無經原告限期命改善而未於期限內修繕系爭房屋瑕疵之情形？原告所定催告期限是否相當？被告抗辯僅須於交屋前完成修繕，是否有據？此與房屋預定買賣契約書第15條第2項第2款約定是否相符？ ⒊原告得否據此事由拒絕給付相當之價金並解除契約？原告解除契約是否顯失公平？㈢原告依民法第259條第1、2款規定請求被告返還買賣價金3億 6340萬元及利息，有無理由？又被告抗辯原告違反契約，而依房屋預定買賣契約書第21條第2項及土地預定買賣契約書第13 條第2項約定主張其對原告有違約金債權3億1600萬元存在，遂提出抵銷抗辯，是否有據？㈣原告依房屋預定買賣契約書第21條第1項及土地預定買賣契約書第13條第1項約定，請求被告賠償懲罰性違約金3億1600萬元，有無理由？ ⒈房屋預定買賣契約書第21條第1項及土地預定買賣契約書第13 條第1項約定之違約金性質，究為懲罰性違約金或為損害賠償總額預定性違約金？ ⒉又該違約金數額是否過高而應予酌減？㈤原告依房屋預定買賣契約書第21條第1項及土地預定買賣契約書第13條第1項約定，請求被告賠償遲延期間原告所受損害35,644,160元，有無理由？ ⒈被告有無給付遲延之債務不履行情事？原告以被告未於98年4 月19日前將系爭房地所有權移轉登記予原告，構成給付遲延，是否可採？ ⒉被告抗辯原告同時主張違約金與損害賠償，係屬重複請求，是否有據？ ⒊原告以被告遲延履行8個月期間，並按每月可預期之租金報酬 4,455,520元，計算遲延期間所受損害，該計算方式是否可採？㈥原告依公平交易法第24條、第32條第1項規定，請求被告給付損害額1倍之賠償金405,709,236元，有無理由？ ⒈被告抗辯本件並無涉及事業間之競爭行為，故無公平交易法之適用，是否可採？ ⒉被告要求原告刪除撥款委託書所載停止核撥貸款之限制條件、要求原告交付尚未到期之貸款差額而拒絕辦理所有權移轉登記，是否構成公平交易法第24條足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為？ ⒊被告是否係故意侵害原告之權益？ ⒋原告以其已給付自備款部分價金3億6340萬元、過戶及設定抵押權登記規費6,693,076元、債務不履行損害賠償35,644,160 元之總和為損害額，該計算方式是否可採？買賣價金及規費之性質是否為原告所受損害？ 本院得心證之理由㈠本件兩造各執上揭事由，以存證信函向對造為解除契約之意思表示。故首應斟酌者，在於兩造主張之解約事由究否與兩造間之約定相符。首先，依房屋預定買賣契約書第7條、第17條付款條件及方式、貸款約定，本件房屋部分，其百分之75買賣價金由原告以金融機關貸款給付，兩造須依約辦妥一切貸款手續，被告取得一切貸款金額後，應立即交還禁止背書轉讓本票予原告，貸款不足額時，由原告負責補足，被告無條件同意原告向銀行貸款時，原告銀行取得房屋第一順位及唯一產權設定，原告指定貸款銀行，被告不得拒絕，並應依約配合原告銀行辦理貸款，兩造同意提供房屋為抵押物，辦理第一順位抵押權設定登記予貸款銀行以辦理貸款，並按金融機構及委託辦理土地貸款契約書中各項規定履行；依土地預定買賣契約書第5條、第8條付款條件及方式、貸款約定，本件土地部分，其百分之 75買賣價金由原告以金融機關貸款給付，兩造須依約辦妥一切貸款手續，被告取得一切貸款金額後，應立即交還禁止背書轉讓本票予原告，貸款不足額時，由原告負責補足，被告無條件同意原告向銀行貸款時，原告銀行取得土地第一順位及唯一產權設定，原告指定貸款銀行，被告不得拒絕，並應依約配合原告銀行辦理貸款，兩造同意提供土地為抵押物，辦理第一順位抵押權設定登記予貸款銀行以辦理貸款，並按金融機構及委託辦理房屋貸款契約書中各項規定履行。至於兩造一再爭執之房屋預定買賣契約書第7條及土地預定買賣契約書第5條付款方式之約定，均於前述條文第4項部分記載有：付款表內之「銀行貸款」（應指各該本約附件四之付款明細表），如原告無需辦理貸款時，應於本廠戶房屋使用執照取得，房屋、土地產權移轉過戶予原告前，以書面通知被告（刪除：並於產權移轉登記完成予原告當日），原告同意於接收被告繳款通知書之日起7 個工作日內以現金或即期支票（刪除：至被告債權銀行專戶）繳清，被告並同時辦理本標的物所有他項權力（應為利之誤）之塗消（應為銷之誤），本約附件四之銀行貸款金額如逾期未繳或支票未兌現者，經被告以存證信函催繳後7個工作日仍未繳付者，以原告違約論處。顯而可見該等約定，乃在於原告業以書面方式通知被告其本預定銀行貸款之金額，無需以貸款為給付方式時，被告僅需以繳款通知書送交原告收受，原告即有在收受通知書之日起7個工作日以現金或即期支票繳清所剩餘額義務，被告應同時辦理他項權利塗銷，然原告在無需辦理貸款為給付方式情形時，依兩造前揭約定，本約附件四所示之銀行貸款金額，如逾期未繳或支票未兌現時，被告仍得以寄交存證信函方式向原告催繳，原告依約於收受後7個工作日仍未繳付時，將負違約之責。則依據兩造約定，並無就前揭約定內容僅侷限於貸款不足之餘額，而係對於附件四所示銀行貸款金額之給付方式為通盤、一致之約定，被告據此抗辯兩造前揭約定包括爭議之貸款差額部分，故原告應於收受被告要求繳款通知之日起，於7個工作日內給付，不應須俟系爭房地產權登記完成時，原告始有給付貸款差額予被告之義務，自屬當然，但於原告已經辦理貸款為給付方式時，則仍應以原告違反附件四所示銀行貸款金額，即逾期未繳予被告或支票未兌現時，被告始得以存證信函為催繳之權，是兩造爭執前述並於產權移轉登記完成予原告當日等文字刪除，究為有意特別刪除或贅文而刪除，應不影響兩造權利義務之認定，在此說明。據上，除兩造不爭執原告已自行給付被告系爭房地買賣價金百分之23（即3億 6340萬元）自備款，其餘百分之75價金共計11億8500萬元部分，應依房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書等約定為履行，原告既有貸款需求，且已向被告以書面通知以辦理貸款方式給付得為貸款部分之款項，則兩造自仍有依約履行以貸款方式給付款項或協力或配合相關貸款程序之義務。㈡依房屋預定買賣契約書第14條第1項、土地預定買賣契約書第6條第1項明文約定，於原告依約履行本約情況下，房屋、土地產權之移轉，被告應於使用執照核發後3個月內辦理所有權移轉登記完畢，至於原告於被告產權移轉登記前應盡之義務，即為前揭條文第3項約定，包括繳清兩造契約所定之自備款、因逾期付款之遲延利息、提出產權登記及貸款有關文件，並開立貸款同額之禁止背書轉讓本票予被告做為保證，若以票據支付應先於產權登記完成前兌現，就此，被告不爭執系爭房屋係於96 年10月5日取得臺北市政府都市發展局核發之96建字第0516號建造執照，於98年1月19日取得臺北市政府都市發展局核發之98使字第28號使用執照之事實，是依兩造約定，若原告於斯時已依約全部履行本約相關約款，被告即應於原告主張之98年4 月19日前，將系爭房地所有權移轉登記予原告，然而，其先決條件，自為兩造前揭約定中之相關貸款程序之義務究否完成，原告主張其業已依約提出產權登記及貸款有關文件及開立貸款同額之禁止背書轉讓本票，惟經被告抗辯如前，且查被告已於98年4月19日前之同月6日函原告辦理對保手續，同時表示如原告指定銀行辦理貸款，請原告提供銀行名稱及承辦人員、可對保時間，被告願派專案人員配合辦理，原告已收受該書函之事實，原告並無爭執，故被告於房屋預定買賣契約書第14條第1項及土地預定買賣契約書第6條第1項明文約定期限內（於使用執照核發後3個月內），確因未取得原告提出產權登記及貸款有關文件，故函請原告依約完成移轉系爭房地所有權登記之前提要件，應可認定。兼以，原告於98年8月27日尚以存證信函向被告表示對被告前通知辦理對保貸款之銀行（包括臺北富邦商業銀行、國際票卷金融公司、京城商業銀行）貸款額度不足等語（參見本院卷2第155至165頁），堪認被告非無依委託辦理房屋、土地貸款契約書約定為盡力協助取得最佳條件之貸款銀行之情，且買賣價金之給付本為原告簽立本件房屋、土地預定買賣契約書應盡之義務，貸款與否不過兩造約定中原告選擇給付之方式而已，被告依約亦僅負協助原告覓得最佳貸款條件銀行供原告選擇之協力義務，自無原告所主張被告應代原告取得銀行最佳貸款之責任，或因原告已於98年10月30日存證信函表示未免除被告協助義務即遽認被告有違約情事，況且，原告於98年10月14日尚函知被告將依約指定貸款銀行，且表示將待確定貸款銀行後通知被告配合辦理之情（參見本院卷2第226至230頁），足見原告嗣已自行擇定貸款銀行，是原告仍指被告違反盡力協助其取得最佳條件貸款銀行義務，應負遲延之責，已無可取。又原告對於其係於98年11月17、18日時，始以電子郵件告知被告其已完成銀行對保，並於同月19日尚以存證信函催告被告與之協議貸款差額處理方式等情，並無爭執，足見於兩造房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書所約定之使用執照核發後3個月內（即98年4月19日前），原告當時顯未依約完成相關貸款程序並告知及提出相關文件予被告之義務，是被告自亦無辦理完成系爭房地所有權移轉登記之義務至明，則原告執此主張被告迄於98年4月19日前，尚未將系爭房地所有權移轉登記予原告，即應負遲延責任，尚非有理由。㈢原告以其已於98年11月19日至12月17日間，屢次以存證信函催告被告辦理所有權移轉登記，被告仍未履行，故有違約情事。然而，原告既已自承98年11月24日前往被告公司時，因原告出國，未能完成商業本票及撥款委託書之交付，且其係遲至98年12月4日始將其應先履行之商業本票及撥款委託書併同存證信函寄送被告之情，有原告98年12月4日、同月17日存證信函可表（參見本院卷2第110至128頁、第200頁），是以，本難認被告於取得原告交付完成之本票及撥款委託書前，僅因受原告之發函催告，被告即負有先行辦理系爭房地所有權移轉登記予原告之義務；又原告雖經被告提供貸款銀行，但因認尚非屬於最佳條件貸款銀行，而於98年9至10月間表示自行尋覓指定銀行，並於98年11月間，以電子郵件及存證信函通知被告指定銀行（參見本院卷2第250至252頁），固原告於98年12月間，寄交商業本票及撥款委託書，嗣並另以存證信函催告被告履行配合辦理貸款事宜，惟因原告對被告提供之貸款銀行並不滿意，且未指定貸款銀行，即使最終覓得並指定貸款銀行，原告可貸得之貸款總額10億5000萬元（即上海商業儲蓄銀行、台新國際商業銀行、日盛國際商業銀行分別核准貸款額度3億5000萬元），客觀上已不足以給付系爭房地之全部買賣價金（即不足額貸款），故迭經被告定期催告給付未能貸得貸款部分之價金。就此，原告雖主張兩造就貸款未足額未約定需於系爭房地移轉登記前給付，且經原告多次以存證信函請求，兩造仍未對不足額部分另協商給付之方式等語，然經被告爭執如前。而依房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書之約定，本件百分之75買賣價金以貸款給付，貸款不足額應由原告負責補足，此本即為原告給付價金之契約義務，至於原告若認無需辦理貸款付款部分，兩造約定原告應於系爭房地移轉過戶予原告前，以書面通知被告，原告同意於接收被告繳款通知書之日起7個工作日以現金或即期支票繳清，亦即，由於向銀行貸款之抵押物需求，故若確認該部分價金之給付係以貸款方式為之，則自無從要求原告於被告移轉系爭房地予原告使相關貸款程序完備、給付被告價金前，要求原告同時或先為給付，但在確定不以貸款方式給付價金時，因無上揭金融貸款流程實際運作上之限制，自得由兩造約定給付方式，而兩造雖未在本件房屋、土地預定買賣契約書上提及貸款未足額部分之給付方式，但對於即便約定百分之75價金部分如原告無需辦理貸款之給付方式則明文約定，而所謂貸款未足額部分既能於完成辦理貸款相關程序前確認金額，就該部分款項而言，應可認定屬於兩造約定以非貸款方式給付價金之部分，且既於系爭房地產權移轉過戶予原告前即可確認得悉，並經原告以存證信函之書面通知被告確有該特定非以貸款方式給付之價金，則理當適用原告接收被告繳款通知書之日起7個工作日，以現金或即期支票繳清方式為給付，始符合兩造約定之內容，倘兩造約定之百分之75部分銀行貸款金額如有逾期未繳或支票未兌現時，另需經被告以存證信函催繳後7個工作日內仍未繳付者，始以原告違約論，故原告雖以兩造就其指定貸款銀行後尚有之貸款差額未約定於系爭房地移轉所有權登記前給付，認被告有應先行移轉登記所有權予原告之義務，實則，該貸款不足額部分之價金1億3500萬元，循兩造之約定，既非以貸款方式為給付，即應依兩造約定由原告選擇以現金或即期支票繳清方式而為給付，原告不爭執被告確有以存證信函方式催告原告於收受7個工作日內如數給付貸款差額，然原告並未給付等情事，是以，被告以原告違約而有解除本件契約之事由發生為抗辯，即非無理由。㈣原告固主張本件有消費者保護法適用，故於兩造對契約條款有爭議時，應為對其有利之解釋等語。惟按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定或有其他於他方當事人重大不利益之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，此為民法第247條之1第2款、第4款所明定。細釋其立法理由乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉4款有關他方當事人利害之約定，為原則性之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。可知所謂加重他方當事人之責任，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言；至所稱按其情形顯失公平，則凡依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形均屬之。而消費者保護法第11條第2項雖規定：「定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋」；然按定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則（最高法院96年度台上字第1246號判決意旨參照），易言之，前揭規定之立法意旨在於兩造間之約定，於締約過程中對其中一方有加重責任或其他有重大不利益情形，於法律衡平上已顯失公平，為追求契約自由之基礎在兩造締約地位平等，避免居於經濟弱勢一方之不利益，始由法律介入調整利益失衡情形。然依證人楊仁鈞結證稱：當初第1份合約草稿是我提供的，我提供範本給被告公司之游武龍，被告公司是第1次做商辦大樓，他們沒有合約書的範例，所以我提供，範本被告改過後以電子郵件寄原告，簽約當天第6條修改部分係現場改的，因為原告說內容與當初講好的內容不太一樣，經雙方同意後，當場改掉。關於第6條修改部分，係買方要求後，賣方同意，雙方同意刪除，貸款不足差額，何時要補，兩造如何約定，我已經忘記了，只記得貸款撥款後要繳清，至於是貸款撥款後，幾天要繳清，我記不清楚了。我忘記系爭房地簽約當天契約修改及刪除內容係誰寫及刪除的，兩造當天修改內容太多了，我已忘記了，當天原告提出刪除內容係因為原版與當日版本不同，所以原告要求刪除，但有經被告同意了等語（參見本院卷5第79頁至第80頁背面100年4月7日言詞辯論期日）、證人蔡敏惠結證稱：兩造買賣契約條文係由原告提出，原告委託超營提出來，超營在簽約前給我們主管游武龍，買賣契約全部由原告提供的，不是被告公司印出來的，係原告提出來，當天到現場簽約。其中，「產權移轉登記完成時」字句，係超營閔振華刪掉的，在簽約當天，我發現這條與先前討論付款方式不一樣，所以，我首先提出異議，經過買方（即原告）同意後，閔振華就刪除，雙方將印章交給閔振華，在刪除處用印，當初約定貸款差額要補，係在被告通知原告7個工作日後1次補足，而這些文字跟我們討論付款方式不同，所以才說要刪除。房地買賣契約所有修改文字，全部都係閔振華改的。草約係原告委由超營擬的，合約內容係原告帶來，共1式3份，共6本，都已經裝訂完成等語（參見本院卷5第80頁背面至第83頁100年4 月7日言詞辯論期日）、證人林素玲證稱：房屋買賣合約上修改部分是閔振華修改（寫）的，閔振華有承認修改的字係他寫的等語（參見本院卷10第59頁101年8月14日言詞辯論期日），以及證人閔振華結證稱：超營公司係被告公司委託。本件房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書均為超營公司拿去外面印刷，合約內容兩造均有用電子郵件或傳真，表示他們要修改之地方，兩造會透過我，將想要修改之內容先傳給我，我再轉給對方。雙方係於合約內容已經談到一個程度，打算要訂定書面契約，所以，依被告公司之游武龍指示由我們去印，簽約當日，還有針對合約條文進行修改，故合約上有手改部分，兩造簽約當日，條文修改部分，係我負責修改的，用印部分，我有幫原告用印，被告公司由蔡小姐用印，兩造簽約當日討論有提到貸款部分，但因為時間已久，我沒記得很清楚，結論應該係依照條文約定，雙方是依照合約的，沒有合約條文以外之約定。兩造於97年4月15日簽訂系爭房地之預定買賣契約書前，原告有修改過合約，原告大部分都用傳真方式給我，我依原告意思修改後，用e-mail傳給被告。原證56之1、56之5，都是當時雙方對於條文內容有意見時之傳遞資料。我於97年4月15日簽約當天帶本件房屋、土地預定買賣契約書至被告公司，房屋預定買賣契約書第38頁及土地預定買賣契約書第16頁中「產權移轉登記完成時」等字係我刪除，當時，好像覺得字義上重複，房屋預定買賣契約書第5頁、土地預定買賣契約書第3頁刪除產權移轉登記完成時這幾字係因沒辦貸款時，被告希望款項先繳清，所以不同意產權移轉登記完成字句，故刪除，其他契約書上刪除或修改文字，也是我所為，簽約當天兩造就約定第14、17條條文討論，但沒發生爭執狀況等語（參見本院卷10第119 頁至第125頁背面101年8月30日言詞辯論期日）。是以，依上揭證人之證述內容，不論本件房屋、土地預定買賣契約書初稿內容為兩造何方提出，於本件簽訂契約之過程中，兩造顯然均係基於相當之地位磋商討論，並對於證人楊仁鈞原草擬之契約書範本，或為本件締約基礎之契約書初稿多加修改，甚至對於認恐生爭議或不妥之文句細節有所刪修，綜合上情，已不能認為兩造間關於本件房屋、土地預定買賣契約書之意思表示合致過程，有何因為經濟地位不平等，而由強者預定契約條款使他方無磋商變更餘地之不公平情況可言。佐以兩造於簽立房屋、土地預定買賣契約書前，業經閱覽約款條文，並對有爭議或與之前討論內容認不相符合之部分再經討論並為修改，足見不論該房屋、土地預定買賣契約書之範本或初稿由何者提供或預擬，不過為求簽約時之便捷，事先整理兩造締約過程中之討論意見，先以印刷文字繕打內容並為美化裝訂而已，尚非為鞏固締約某一方之優勢地位，且為大量、通常流通，而預先擬定之定型化契約，此由兩造簽訂之房屋、土地預定買賣契約書文字可經立即、當場合意變更等情，即可知悉，故據上情，既認本件締結之契約內容，可因兩造之協商而逐步修改或合意變更，如原告就該約款內容有疑義，認須變更契約內容，自得於簽約過程或締約之時向被告反應，且據卷內資料所示，原告於締約過中，顯然亦非無徵詢專業法律意見之能力及機會，本件契約之標的為極為高價之商業辦公廠房大樓，該契約標的交易買方所需之經濟上地位條件甚高，衡之常情，本非一般社會上常見購屋自住或投資之通常國民消費，且依本件交易實際狀況觀之，核與所謂定型化契約有別；按兩造交易或卷存房屋、土地預定買賣契約書條文約定，亦無顯失公平情形，則原告認應適用消費者保護法第11條第2項規定為對其有利之約款解釋（即依其前之主張內容）即無可取，不影響本院前揭對房屋預定買賣契約書第7條、土地預定買賣契約書第5條之認定。㈤原告另主張解釋契約應依當事人之真意，而認兩造於簽立房屋、土地預定買賣契約書時，僅約定銀行貸款給付及無需辦理貸款給付方式，未就貸款不足額之給付方式約定，故應由兩造另行協議貸款不足額之給付方式，因被告經原告通知遲不協商，原告自得待被告移轉系爭房地所有權登記後再為給付貸款不足額部分等語。惟按民法第98條規定解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。乃意思表示不明確，使之明確，屬意思表示之解釋；意思表示不完備，使之完備，屬意思表示之補充。解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，並應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，且應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之。又意思表示解釋之客體，為依表示行為所表示於外部之意思，而非其內心之意思。當事人為意思表示時，格於表達力之不足及差異，恆須加以闡釋，至其內心之意思，既未形之於外，尚無從加以揣摩。若契約文字有辭句模糊，或文意模稜兩可時，固不得拘泥於所用之辭句，但解釋之際，並非必須捨辭句而他求，故倘契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字更為曲解。是以，本件依房屋預定買賣契約書第7條、土地預定買賣契約書第5條約定內容，既以付款表內「銀行貸款」全部為約定標的，並以原告有無辦理貸款區分約定之付款方式，即非無從由該約款認定兩造締約時對包括貸款不足額部分付款方式之約定為何，且前揭條文既係以原告已給付自備款以外其餘價金，併稱為該條文中付款表內「銀行貸款」，則兩造締約時，即無於條文文字再區分有無向銀行貸款之別，顯見兩造約定真意，該房屋預定買賣契約書第7條、土地預定買賣契約書第5條所指付款表內「銀行貸款」即原告尚未給付被告之所餘價金全部，僅依有無辦理貸款分別適用前揭條文第3項或第4項而已，即便於條文中未特別指明在原告依房屋預定買賣契約書第7條第3項、土地預定買賣契約書第5條第3項約定指定貸款銀行仍有貸款不足總價金所剩之餘款，該給付方式即為前揭條文第4項約定無需辦理貸款，但兩造締約之真意既在處理全部所餘款項之給付方式杜絕爭端，佐諸不動產交易常情，不足額貸款本為常態，是於貸款銀行確定核貸及放貸前，兩造對於所餘款項將有貸款不足額可能，並非全然不可得知，尤以，本件兩造約定房地買賣總價金15億8000萬元，而原告預計貸款金額亦高達11億8500萬元，相較於一般消費者住家之不動產貸款，銀行衡量放貸風險更高，自然更為謹慎之評估，可得預見銀行拒絕放貸或減少放貸額度之可能性更高，此情自為兩造締約時可得明知，故兩造於房屋、土地預定買賣契約書及委託辦理房屋、土地貸款契約書，始有被告盡力協助原告取得最佳條件之貸款銀行約定，據上，自無可認兩造在對給付方式磋商約定時，尚存特意排除貸款不足額所生餘款之意思可言，否則，豈非於兩造費時磋商約定給付方式後又另生爭執，此為一般情理之當然，本件雖為因應不動產貸款程序上之特別需求而以區分貸款給付與否約定給付方式，但查兩造約定之原告「無需辦理貸款」，字義上本當包括原告已以書面（包括存證信函或函文）向被告表示確認已無法取得貸款之餘額部分，故以房屋預定買賣契約書第7條第3、4項或土地預定買賣契約書第5條第3、4項所約定文句互為參照，即可清楚認定兩造約定之給付方式僅2項，僅於無需辦理貸款時，原告依約尚可選擇以現金或即期支票在被告通知後約定期限內繳清而已，既無契約文字辭句模糊或文意模稜兩可情形，前述契約文字業得表彰當事人真意，自已無須別事探求。原告雖又以房屋預定買賣契約書第17條第1項及土地預定買賣契約書第8條第1項括弧註記「貸款不足額時，由甲方負責補足」，推認被告辦理所有權移轉登記及被告取得貸款金額之後，方有原告補足之情等語，但此所謂「貸款不足額時，由原告負責補足」之相關註記，本即為原告基於房屋、土地預定買賣契約書應負之給付義務，縱無括弧註記，亦當然為原告應負之義務，兩造前揭約定，應僅係因應房屋預定買賣契約書第6條及土地預定買賣契約書第4條價金總額百分之75部分，雖約定同意由原告以選擇辦理貸款或不需辦理貸款方式為給付，但若有貸款不足額時，縱因被告依約為繳款通知之時間，有前後差別，致被告應先交還保證本票時，原告應補足該貸款不足額部分款項義務，被告並無免除之意。亦即，原告所舉前揭約定，究其意義，尚難認有何表彰兩造已約定於被告辦理所有權移轉登記及取得貸款金額後，原告始有給付剩餘價金之意。至於原告所指房屋預定買賣契約書第15條及土地預定買賣契約書第7條約定，僅係約定於被告交屋（地）時，原告有繳清所有應付未付款（包括取得銀行貸款）義務，應屬契約本質中交付不動產（因不動產交易事實上有可能因貸款需要而先行移轉登記）與給付全部價金同時履行抗辯之約定，此由卷存房屋、土地預定買賣契約書之附件付款明細表部分，尚列載有「銀行貸款」、「交屋款」之區分即明（參見本院卷10第149、151頁、第182、184頁），此情與原告持以主張兩造係約定於被告辦理所有權移轉登記、取得貸款金額後，始能請求原告給付貸款不足額，誠屬二事。且核計上揭付款明細表上之記載，其中，載明為銀行貸款之數額為284,400,000元（房屋部分）、897,600,000元（土地部分），合計有1,182,00 0,000元（均包含車位部分）；又與該等付款明細表中載為交屋款之數額為24,016,000元（土地部分）、7,584,000元（房屋部分），合計為31,60 0,000元（均包含車位部分），是若將銀行貸款與交屋款金額全部合計，即為1,213,600,000元，則與前述原告預計貸款金額為1,185,000,000元相較，顯然加計交屋款後，已逾兩造不爭執之預計貸款金額，參以一般而言，向銀行貸款為不足額貸款結果之情形甚為常見，故於申辦貸款時，原預計貸款金額高於實際需求之貸款金額，亦屬通常，則兩造於締約之時，本即已約定清楚，可得區分銀行貸款部分之金額及交屋款部分之金額，更徵房屋預定買賣契約書第15條及土地預定買賣契約書第7條約定被告交屋（地）時，原告有繳清所有應付未付款（包括取得銀行貸款）義務等語，係因應兩造約定在銀行貸款之金額外，尚有約定占總額較小比例之交屋款項之故，始為合理，應非如原告所舉係專對銀行貸款部分之貸款不足額而特意約定，原告據此主張，依前所述，並無理由，自難採認。基上，依前揭約定內容已足認定兩造各應負之契約義務，既已明確，自應由本件交易進行情況依契約條字而為認定，原告執規範不同義務內容之條文，捨契約約定內容，逕為解釋另加諸未明載於契約上之付款條件，並無可採。況且，本件房屋、土地預定買賣契約書簽訂過程，歷經兩造簽訂前之各自表示意見、閱覽及修改，締約當時又經討論而對爭議處同意為文字之刪除或修改，倘兩造締約時確已合致在原告以部分辦理貸款為給付方式下，因部分應給付款項已適用兩造間預定買賣契約書第7條第3項或土地預定買賣契約書第5條第3項約定，即排斥同前揭條文第4項之約定，對兩造權益分配顯有重大影響，且屬使被告負有契約內容明載權利以外之條件負擔，且若依原告主張，尚應於貸款程序進行後，再待兩造另為協商原告未足額貸款部分之給付方式，一則締約時攸關貸款未足額部分款項多寡尚無法確定；一則在不動產公示制度下，被告已先將系爭房地移轉登記予原告，若日後兩造就剩餘款項給付方式無法協議而生爭議時，將導致被告交易上之風險，是如原告主張兩造締約時已為約定，既對兩造權利義務影響甚大，何以未以明文載明杜絕爭議？原告於此主張，應與交易常情有異。則兩造對於原告非以貸款給付被告款項之方式（包括貸款不足額部分），既於房屋、土地預定買賣契約書即有約定，當可直接適用，毋庸另循探求真意之方式另為解釋，原告主張難謂與常情相合，不足採信。㈦按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；又買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，此為民法第227條第1項、第226條第1項、第359條分別定有明文。另按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，亦為民法第229條第1項、第2項前段所明定。又關於買受人未能向核貸金融機構貸款者，依本件兩造約定，屬給付無確定期限之債務，必須於出賣人通知定期催告後仍未給付，方屬給付遲延。若屬給付無確定期限之債務，依民法第254條之規定，須於對造遲延後，再定相當期限催告履行，於逾期未履行時即得解除契約（最高法院99年度台上字第2443號判決意旨參照）。本件原告主張其已依約指定貸款銀行、繳清自備款、完成貸款對保手續、開立與貸款金額同額之商業本票暨簽立撥款委託書予銀行及被告之情，被告固對原告已經繳清自備款、指定貸款銀行及完成貸款對保手續等節不爭執，但以：原告尚未依約提出辦理產權登記及貸款有關文件、繳清各項稅費、預立各項取款或委託撥付文件、開立與貸款金額同額之禁止背書轉讓本票及於收受被告通知之日起7個工作日內以即期票據或現金給付貸款差額等語置辯，並主張同時履行抗辯。查被告先於98年4月間以其代覓得臺北富邦商業銀行西湖分行之貸款條件，嗣於同年7月提供國際票券金融公司及京城商業銀行松山分行之授信額度初審及核覆條件（貸款10億5000萬元），進而通知原告辦理對保及後續貸款手續，但因原告均不滿意被告為協力義務所覓得之上揭銀行對其購買系爭房地之貸款條件，向被告表明上情後，因符合原告希望之貸款銀行難尋，被告乃於同年10月5日始催告原告應於所定限期內自行向原告指定貸款銀行、辦妥銀行貸款手續及前來辦理所有權移轉事宜（參見本院卷2第62至67頁），經原告於同年10月通知其將依約指定貸款銀行、同年11月24日通知被告其已完成指定銀行之對保手續，請求被告與其指定貸款銀行聯繫且為後續處理作業及流程之情（參見本院卷1第260至266頁），為兩造不爭執。但因此時，兩造明知原告所自行指定之貸款銀行承貸金額，已不足兩造原約定預定貸款總額，原告隨即於同月19、24日催告被告於文到個工作日內，協議貸款差額處理方式及依約辦理所有權轉登記、於文到5日內配合辦理抵押權塗銷及新設定等，但因被告認依兩造約定，尚無所謂於原告指定貸款銀行後，因貸款不足導致之餘額部分，尚須另為協商給付方式情事，如前所述，故並未就已知貸款不足額之餘額，依原告通知請求就給付方式為任何處理，且立即於同月27日催告原告於文到7日內，應依約開立3張金額各3億5000萬元之貸款金額本票及簽署3張撥款委託書及繳交過戶設定規費，及應將買賣價金1億3500萬元（即貸款不足額部分之價金）匯入被告公司指定帳戶內（參見本院卷1第101至108頁），原告不爭執業於98年11 月30日收受該存證信函，故依房屋預定買賣契約書第7條第4項、土地預定買賣契約書第5條第4項之約定，被告已經履行催告原告依約給付附件四部分銀行貸款金額當中原告已無需辦理貸款之1億3500萬元部分，是原告依約於收受被告書面繳款通知（即存證信函）後7個工作日內，即應以現金或即期支票至被告指定之前述銀行專戶繳清，倘若於原告收受繳款通知書後7 個工作日逾期未繳或支票未兌現時，即應負給付遲延及依房屋預定買賣契約書第7條第4項、土地預定買賣契約書第5條第4項約定認以其違約論處。惟原告收受前揭催告之存證信函後，雖於催告期限內，另以存證信函將面額11億8500萬元之本票、撥款委託書（參見本院卷1第124至128頁）寄交被告，但並未履行房屋預定買賣契約書第7條第4項、土地預定買賣契約書第5 條第4項之依約繳清該部分款項之義務。且原告於同上存證信函，另以系爭房屋尚有重大瑕疵為由，通知被告於7日內補正及請求被告辦理所有權移轉登記等語，然依房屋預定買賣契約書第13條約定原告就本契約所在之房屋及設備等有瑕疵或未盡事宜，得載於驗收單上要求被告限期於交屋前完成修繕，另於房屋預定買賣契約書第15條第2項第2款約定被告就房屋驗收瑕疵或未盡事宜係應於交屋前完成修繕，是原告縱認系爭房屋尚有如前所主張之各該瑕疵，自應於驗收時記載驗收單要求被告於交屋前完成修繕，被告依約亦可修繕至交屋前完成，甚或若原告依約催告被告，被告仍未修繕或仍未修繕完畢時，原告可依房屋預定買賣契約書第15條第2項第2款後段約定自行雇工修繕，充其量僅得將修繕金額及修繕期間所產生原告交屋遲延之損失，直接由交屋款中扣除或由被告將交屋款亦有不足部分之修繕費用支付予修繕廠商而已，是以，本件原告既未依約自行雇工修繕，且原告就系爭房地之價金給付義務亦尚未依約履行，原告催告被告修繕當時，被告顯尚無立即交屋之義務，原告雖另外主張被告已無為瑕疵修補之意，然經被告否認在卷，且觀諸原告所舉之前述各項瑕疵，均尚無客觀上已無修補可能之情形存在，是原告藉此以系爭房屋尚有如其主張之瑕疵且屬重大，被告無修補可能，先行請求解除本件契約，並無可採。佐以，原告自承係於98年12月10日始匯款繳交系爭房地相關規費6,693,076元予被告，且係以同月17日存證信函催告被告於文到7日內，將系爭房地所有權移轉登記，職是之故，原告可認係依房屋預定買賣契約書第14條第3項、第19條第3、4項及土地預定買賣契約書第6條第3項、第10條第3、4項約定，完成繳清自備款（即各該本約附件四自備款部分）、提出辦理產權登記及貸款有關文件，辦理各項貸款手續，繳清各項稅費，預立取款或委託撥付文件、開立與原預定貸款同額禁止背書轉讓保證本票等相關義務之時間，應係98年12月10日。至被告雖謂原告未將保證本票依其要求開立為3張，然遍查房屋、土地預定買賣契約書及其附件七之委託辦理房屋貸款契約書、附件三委託辦理土地貸款契約書等約定，除須係原告開立、禁止背書轉讓及須與貸款金額同額之商業本票外，並無其他關於保證本票形式上約定之規範，衡諸該本票之目的在於作為付款之誠信擔保，一旦產權移轉當日，經銀行核撥貸款交予被告，被告於取得貸款，即應立即交還該保證本票予原告，被告固以存證信函要求原告開立保證本票之形式須分為3張，但如前所述，應認原告僅須依約提出由其親簽開立、禁止背書轉讓且與貸款金額同額之商業本票，即屬符合兩造約定，並非如被告辯稱應提出3張金額各3億5000萬元之商業本票始完成履約，此由前揭附件七委託辦理房屋貸款契約書、附件三委託辦理土地貸款契約書，亦僅約定原告就委辦貸款及設定抵押事項有依被告通知親自出面或補具相關文件之義務，否則視為違約，並無將原告提出之保證本票形式納入規範，即可印證，是被告據此抗辯原告仍未履行提出保證商業本票之義務，即無可採，附此說明。承上所言，原告以98年12月4日存證信函將面額11億8500萬元之本票暨撥款委託書寄送被告，經被告收受，且於同月10日將系爭房地相關規費6,693,076元匯予被告，堪認於98年12月10日已完成請求被告移轉產權之前提要件，原告嗣則以同月17日存證信函催告被告於文到7日內將系爭房地所有權移轉登記時，應認原告已完成房屋預定買賣契約書第14條第1項及土地預定買賣契約書第6條第1項所約定「原告依約履行本約情況下」，被告自經此催告，始有應依房屋預定買賣契約書第14條第1、4項及土地預定買賣契約書第6條第1、4項之指定專業地政士及移轉系爭房地產權以辦理相關貸款程序之義務。被告對其係於同月18日已收受前揭存證信函之事實，並不爭執（參見本院卷4 第271頁），本應認經原告定期催告後，被告於同月25日前應依約辦理系爭房地貸款程序及所有權移轉登記。至原告雖主張被告前曾拒絕訴外人即原告配偶王香谷代原告簽署文件為惡意延滯貸款程序之配合辦理，認被告應先負移轉產權之義務，因原告業於被告催告所定期限內，另以存證信函將保證商業本票、撥款委託書直接寄交被告，且查兩造約定之同額商業本票，既屬擔保貸款金額債信之性質，須由原告親自開立以杜日後爭議；貸款名義人涉及個人債信，於辦理貸款事務時，尚非無同意放貸與否之風險，應屬兩造在本件交易上明知之事項，衡情，於兩造交易上亦有必要，原告於此主張，對前揭認定無影響，在此說明。然而，被告應負之前揭系爭房地所有權移轉登記以遂行原告貸款之需之先給付義務，與原告有依房屋預定買賣契約書第7條第4項、土地預定買賣契約書第5條第4項繳清其餘款項之義務，依約係兩造間互負之義務。原告主張其於98年3 月20日繳清自備款、98年12月4日將擔保之商業本票及撥款委託書寄送被告、同年12月10日繳清相關規費，故被告自98年12月10日原告依約履行其前提義務時，即有依約移轉所有權登記供原告辦理貸款之義務；被告於98年11月27 日催告原告於文到7日內應將買賣價金差額1億3500萬元匯入被告公司帳戶內，原告於98年11月30日收受（參見本院卷1第112頁），故原告於98年12月9日（依約扣除同月5、6日假日，以7個工作日計）即有依約給付1億3500萬之義務。而按民法第264條規定：因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。原告完成被告移轉產權前提要件時，被告有移轉登記使原告辦理貸款之義務，但原告同時業已負有依約給付1億3500萬元款項之義務，被告雖主張已為同時履行抗辯，惟就系爭不動產買賣，原告既已為高額自備款即3億6340萬元部分之給付，衡酌被告隨即於同月10日即有依約移轉所有權登記之義務，且該移轉所有權登記除為本件房屋、土地預定買賣契約之主義務之一，亦為兩造依約由原告辦理高達11億8500萬元貸款方式給付被告價金時，被告應負之先給付義務，則被告當時移轉系爭房地所有權登記之主要目的在於使原告得以依約給付10億5000萬元價金，如被告僅以原告經催告依約負有1億3500萬元款項給付義務，而得拒絕自己之給付，無非陷原告無法以兩造約定之貸款方式（10億5000萬元部分）完成11億8500萬元之給付義務，勢必導致原告無法給付被告11億8500萬元部分之違約結果；參酌被告為系爭房地移轉登記，若原告仍未能盡1億3500萬元之給付義務時，被告仍得依房屋預定買賣契約書第21條第2項、土地預定買賣契約書第13條第2項約定而為請求，而貸款銀行縱因此在系爭房地上設定抵押權，被告亦已取得前揭貸款金額，認被告以原告對其尚有給付1 億3500萬元款項義務，拒絕移轉所有權登記以進行辦理系爭房地業與指定貸款銀行談妥之前述高額貸款部分，實有背於誠實及信用方法，按諸民法第264條第2項規定，應認被告所為同時履行抗辯，即非可採。被告既於98年12月25日另以存證信函，再度催告原告於文到7日內給付1億3500萬元部分及逾期即依房屋預定買賣契約書第21條第2項、土地預定買賣契約書第 13條第2項約定解除本件契約，經原告於同月28日收受（參見本院卷1第267至277頁、本院卷5第139頁），且原告對其未曾依期履行給付1億3500萬元之事實既無爭執，應認於原告收受後逾7個工作日，被告向原告解除本件契約生效，亦即，被告所為前揭存證信函於99年1月8日（扣除99年1月1、2、3假日）發生對原告解除本件契約之效力。而原告所為98年12月31日存證信函，既以被告前經催告仍未依約辦理所有權移轉登記為由，通知於即日解除契約，則於被告收受該存證信函時，即發生對被告解除契約之效力。據上，兩造間房屋、土地預定買賣契約書，因兩造均有未依約履行之各該情事，經分別以存證信函向對造依約為解除契約之表示，應可認定。故以，原告解除本件契約後，請求被告應依約返還已給付之價金及規費計370,093,076元（包括363,400, 000元自備款及6,693,076元），即非無理由。㈧再按我國違約金概分兩種，一為以預定債務不履行之損害賠償為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就本來之給付或違約金擇一請求，不得併為請求；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求本來之給付；惟並不排斥兩造違約金之約定兼具兩種性質；而約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，應依辯論主義定應負之主張及舉證責任。又違約金約定為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並已舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。原告依約解除契約後，進而依兩造房屋預定買賣契約書第21條第1項、土地預定買賣契約書第13條第1項約定請求被告賠償契約總價款百分之20違約金之部分。按兩造房屋預定買賣契約書第21條第1項、土地預定買賣契約書第13條第1項約定：被告違反房屋預定買賣契約書第14條、土地預定買賣契約書第6條約定，原告得依約通知被告解除本契約。解約時被告除應將原告已繳之本契約總價款及遲延利息全部退還原告外，並應同時賠償本契約總價款百分之20之違約金，並保護原告不受任何損害；斟酌前揭條文第2項則約定：如原告違反房屋預定買賣契約書第7條、土地預定買賣契約書第5條約定，經被告催告依然未能依約付清各筆款項時，被告得按法定程序通知原告解除本契約，解約後得沒收本契約總價款百分之20之違約金，但該沒收之金額超過已繳款項者，則以已繳款項為限。查前揭約定係就兩造各自發生違約情事時，他造均得請求相同比例即總價款百分之20之違約金，自無顯然違反公平或對一造失衡之情事，且按違約金性質如無特別約定，按諸我國民事法承繼大陸法系，本無英美法懲罰性違約金之概念，除非依兩造已明文約定可得認定係懲罰性違約金，否則，即應認為係損害賠償預定總額之違約金。觀之兩造房屋、土地預定買賣契約書關於「並保護原告不受任何損害」用語，除在房屋預定買賣契約書第21條第1項、土地預定買賣契約書第13條第1項約定外，於房屋預定買賣契約書第20條第1項、土地預定買賣契約書第12 條第1項約定，亦有相同用語，而就該等條文約定‧‧‧被告應承擔所有責任「並保護原告不受任何損害」，但亦約明雙方同意依第21條或第13條違約金之「處罰規定」處理，足見兩造已有合意以房屋預定買賣契約書第21條第1項、土地預定買賣契約書第13條第1項約定之違約金，除有損害賠償總額預定之性質外，兼具有處罰（懲罰）性質，是原告主張前揭約定有懲罰性質違約金性質，尚稱合理。而按損害賠償總額預定違約金既係用於確保契約履行為目的，當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢，故其前提必須債權人確實因債務人有符合約定之債務不履行之事由而受有損害，始得請求給付損害賠償總額預定違約金，此即損害賠償法中「無損害即無賠償之原則」，僅一旦有債務不履行情事發生，債權人不待舉證證明其所受損害，係因債務不履行所致及損害額多寡，均得按約定違約金請求債務人支付而已。依房屋預定買賣契約書第21條及土地預定買賣契約書第13條約定之違約金性質，既經本院認為兼有損害賠償總額預定性質及懲罰性質之違約金，已如前述，雖載有「並保護原告不受任何損害」，尚無從執此認前揭約定單純為懲罰性違約金性質。徵以房屋預定買賣契約書第21條及土地預定買賣契約書第13條所約定之違約金，為契約總價款百分之20 ，經計算高達3億1600萬元，相較原告主張因其規劃將系爭房地出租或出售，依該地段出租行情，以租金報酬為原告可得預期利益35,644,160元，高出甚多，應認已經包含於兩造約定以總價款百分之20計算之違約金內，原告本無請求餘地。更何況，依原告據以計算其預期利益之基礎事實，即為被告應於98年4月19日前有辦理所有權移轉登記之義務卻遲未履行，惟原告於該時尚未依約履行契約義務，無權要求被告於使用執照核發後3個月內辦理所有權移轉登記，被告尚不構成給付遲延，既經認定如前，則原告憑以計算其損害之基礎，亦非可採。至被告雖稱原告請求給付3億1600萬元違約金顯屬過高，惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之金額，為民法第252 條所明定。然違約金是否過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人若能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；當事人所受之一切積極、消極損害均應加以斟酌。被告雖表示原告請求違約金過高，然未具體說明何以認定違約金有過高情事，徵以前揭違約金約定既經認定兼有損害賠償預定總額及懲罰之性質，且原告業先給付百分之23總價款即高達3億6340萬元自備款予被告，況由被告對原告所為之前揭存證信函或於本院之抗辯，亦均以原告違約為由，請求相同數額之契約總價款百分之20之違約金，堪認兩造訂約之初，已各自綜合系爭房地為商辦大樓，非一般人住居所用之不動產交易，動輒所需資金或程序利益龐大，其價額亦高、交易市場侷限性，以及雙方之交易狀況，進而為前揭違約金之約定，且該違約金性質上亦有懲罰性質，已如前述，既為兩造於自由意思下締結之約定，本院亦無再予斟酌減至相當金額之餘地，被告僅泛稱依此計算之違約金為3億1600萬元過高等語難認可採，據上，原告請求被告依房屋預定買賣契約書第21條第1項及土地預定買賣契約書第13條第1項約定賠償契約總價款百分之20之違約金3億1600萬元部分，為有理由，至再依債務不履行規定，請求被告給付其所受損害賠償35,644,160元部分，則為無理由。㈨按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文；又抵銷除法定抵銷之外，尚有約定抵銷，此項抵銷契約之成立及其效力，除法律另有規定（如民法第400條以下交互計算之抵銷）外，無須受民法第334條所定抵銷要件之限制，即給付種類縱不相同或主張抵銷之主動債權已屆清償期，而被抵銷之被動債權雖未屆滿清償期，惟債務人就其所負擔之債務有期前清償之權利者，亦得於期前主張抵銷之（最高法院50年台上字第1852號判例意旨參照）。查本件被告抗辯原告未依期給付1億3500萬元，並依房屋預定買賣契約書第21條第2項及土地預定買賣契約書第13條第2項約定，以前揭98年12月25 日存證信函向原告為解除契約，雖因被告對原告解除契約生效日（99年1月8日）前，原告已以98年12月31日存證信函對被告解除本件契約，但房屋預定買賣契約書第21條第2項及土地預定買賣契約書第13條第2項約定之解約後，被告得沒收原告總價款百分之20之違約金，並未以須由被告先行解約為要件，參酌兩造於該條文第1、2項關於違約金之約定，係具損害賠償預定總額及懲罰性違約金性質，且已既明文對兩造違約之處罰，堪認兩造締約之初著重者在平衡契約因解除消滅後之損害賠償舉證責任之減輕，以及對於兩造違約行為之處罰，而原告於本件契約解約前，即因迭經催告未依約給付1億3500萬元款項，而有違約事由，業經被告舉證如前，並經本院認定該部分事實，且前即由被告於99年1月8日以存證信函向原告表示：因原告違約，被告依約請求原告給付房地買賣總價款百分之20之違約金，自行由原告已給付之款項扣除316,000,000元，願退還原告54,093, 076元，並經原告於99年1月11日收受，堪認被告始終就此有為抵銷之意思，原告對被告主張抵銷抗辯僅否認其有違約事實，並無其他主張，是被告抗辯其依房屋預定買賣契約書第21條第2項及土地預定買賣契約書第13條第2項約定請求原告給付契約總價款百分之20之違約金並於本件原告之請求金額中為抵銷，應可採認。㈩末按公平交易法第31條規定：「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任」、同法第24條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」，茲為釐清本條與民法、消費者保護法等其他法律相關規定之區隔，應以「足以影響交易秩序」要件，作為篩選是否適用公平交易法或本條之準據，即於系爭行為對於市場秩序足生影響時，始依本條規定受理該案件，倘未合致「足以影響交易秩序」之要件，則應依民法、消費者保護法其他法律請求救濟（公平交易委員會對於公平交易法第24條案件處理原則參照）。欲達到足以影響交易秩序之顯失公平行為程度，必須行為人所為循環之交易行為達到一定比例以上程度，始足以構成影響交易秩序，如行為人極大部分交易行為均無不合，尚難以極小部分因特殊原因而未符合法律所定，即遽謂有上開法條之適用（最高行政法院98年度判字第794號判決要旨參照）。又按公平交易法第24條規定「足以影響交易秩序之顯失公平行為」，謂之「顯失公平」係指對交易相對人為不當壓抑，亦即，妨礙交易相對人自由決定是否交易及交易條款，其行為類型則如強迫、煩擾交易相對人或對交易相對人濫用優勢地位等等（最高行政法院89年度判字第649號判決要旨參照）。查原告向被告購買之標的為系爭房地整棟，縱有原告主張情形，客觀上仍難認足以影響將來潛在多數受害人效果或引起一般大眾所誤認或受騙之可能性，並不足以影響交易秩序，應未符合公平交易法第24條規定之「足以影響交易秩序」要件，且依原告主張及舉證，充其量只能認為兩造對於訂立之契約條款內容之解釋及履約條件之認定過程上，饒有爭議，各自依其解釋、認定，而為主張，尚難認被告於雙方交易過程，對原告有何不當壓抑、妨礙原告自由決定是否交易及交易條款之情事可言，至原告主張被告未履行協助原告取得最佳條件貸款銀行之義務、對原告數度限期催告修繕亦未補正或要求原告刪除撥款委託書上停止核撥貸款限制條件之記載、因要求原告給付價金而拒絕辦理所有權移轉登記等，既經本院認定如前，被告尚無有可認足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為，本件核無公平交易法第24、31條之適用，原告依此主張被告應依公平交易法第32條規定，給付損害額1倍之懲罰性賠償金，並重複以前述自備款3億6340萬元、規費6,693,076元加計預期利益35,644,1 60元，計算出405,737,236元懲罰性賠償金，並向被告據以請求，並無可取。 基上，被告依約於原告以存證信函通知或催告後，並於原告完成依房屋預定買賣契約書第14條、土地預定買賣契約書第6條約定「依約履行本約情況下」時，即應移轉系爭房地所有權登記，不得執原告尚未依約給付1億3500萬元款項為同時履行抗辯而拒絕為之，被告未依約移轉系爭房地之所有權登記，自有違約情事，且經原告依約解除契約。從而，原告依民法第259 條第2款規定及兩造房屋預定買賣契約書第21條第1項及土地預定買賣契約書第13條第1項約定，請求被告返還已給付之買賣價金、過戶及設定抵押等規費合計370,093,076元及賠償契約總價款百分之20之違約金3億1600萬元，經扣除被告已為抵銷抗辯，依兩造房屋預定買賣契約書第21條第2項及土地預定買賣契約書第13條第2項約定之賠償契約總價款百分之20之違約金3億1600萬元，原告請求370,093,076元部分，即為有理由。綜上所述，本件原告本於債務不履行之法律關係，依民法第259條及第216條規定及兩造間房屋預定買賣契約書第21條第1項及土地預定買賣契約書第13條第1項約定，請求被告返還原告已給付之買賣價金、過戶及設定抵押等規費，並賠償契約總價款百分之20違約金，為有理由；至原告其餘請求被告給付原告所受之租金損害、依公平交易法請求損害額1倍之懲罰性賠償金及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息部分，則為無理由。且按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259 條第2款定有明文。又民法第259條第2款所定應返還自受領時起之利息，與民法第233條規定之遲延利息，尚屬有間。前者係發生於契約解除後，惟因債權人之給付而發生，故溯自受領時起算利息，為回復原狀之方法；後者則自遲延時起算，乃契約解除前因債務人不履行債務而發生之損害賠償。且前者非屬民法第260條所謂之損害賠償，是債權人除請求給付約定之違約金外，非不得依民法第259條第2款規定請求返還自受領時起之利息（最高法院72年台上字第4365號判例意旨參照），故原告同時行使法定解除權，依民法第259條第2款規定請求被告將所受領買賣價金附加利息返還之權利，自應准許。據此，則原告所得請求被告給付之金額應為686,093,076元，經扣除被告已為抵銷抗辯之316,000,000元，因原告前揭請求返還原狀金額部分及請求違約金部分之聲明，其利息起計不相同，則將兩造請求之違約金數額互為抵銷後，原告所得請求被告給付之金額應為37 0,093,076元。是本件原告請求被告應給付370,093,076元及自附表二所示之利息起算日（即原告請求返還其已給付予被告之自備款價金或過戶及設定抵押等規費之各受領之時，且被告對如附表二所示之日期均未予爭執）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此部分，依前所述，則為無理由，自應予駁回。 本件原告勝訴部分，兩造均已陳明願供擔保請准聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回，併此說明 本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院詳為斟酌後，認或已無調查必要，或均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。 據上論結，本件原告之訴，一部為有理由、一部為無理由。爰依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 102 年 2 月 27 日民事第八庭法官徐千惠以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 2 月 27 日書記官沈世儒附表：附表一（原起訴利息部分之聲明）： ┌───┬───────┬─────────┐ │編號 │金額（新臺幣）│付款日即利息起算日│ ├───┼───────┼─────────┤ │1 │20,000,000 │97年4月16日 │ │2 │138,000,000 │97年4月25日 │ │3 │13,000,000 │97年5月25日 │ │4 │13,000,000 │97年6月25日 │ │5 │44,600,000 │97年7月25日 │ │6 │31,600,000 │97年8月5日 │ │7 │13,000,000 │97年8月25日 │ │8 │31,600,000 │97年9月5日 │ │9 │11,200,000 │97年9月25日 │ ├───┼───────┼─────────┤ │合計 │316,000,000 │ │ └───┴───────┴─────────┘ 附表二（擴張後利息部分之聲明）： ┌───┬───────┬─────────┐ │編號 │金額（新臺幣）│付款日即利息起算日│ ├───┼───────┼─────────┤ │1 │20,000,000 │97年4月16日 │ │2 │138,000,000 │97年4月25日 │ │3 │13,000,000 │97年5月25日 │ │4 │13,000,000 │97年6月25日 │ │5 │44,600,000 │97年7月25日 │ │6 │31,600,000 │97年8月5日 │ │7 │13,000,000 │97年8月25日 │ │8 │31,600,000 │97年9月5日 │ │9 │13,000,000 │97年9月25日 │ │10 │14,000,000 │97年10月27日 │ │11 │31,600,000 │98年3月20日 │ │12 │6,693,076 │98年12月10日 │ ├───┼───────┼─────────┤ │合計 │370,093,076 │ │ └───┴───────┴─────────┘

臺灣臺北地方法院99年度重訴字第473號

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