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臺灣臺北地方法院99年度重訴字第671號

關鍵資訊

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 99年度重訴字第671號原　　　告　東森人身保險代理人股份有限公司 法定代理人　蔡高明 訴訟代理人　范清銘律師 董浩雲律師 被　　　告　東森得易購股份有限公司 法定代理人　梁馬利 訴訟代理人　龔新傑律師 陳哲宏律師 上　一　人 複　代理人　呂聿雙律師 黃朝琮律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於100 年1月5日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹仟肆佰貳拾陸萬陸仟零玖拾元，及自民國九十九年四月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣肆佰柒拾陸萬元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹仟肆佰貳拾陸萬陸仟零玖拾元為原告供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張： ㈠被告係經營電視購物之業者，而原告為經營保險商品出售之代理業者，兩造於民國96年10月29日簽立保險商品廣告託播契約書（下稱系爭契約），由原告委託、授權被告於其所經營之「東森購物」電視購物平台，以有線廣播電視系統廣告專用頻道公開播送原告代理之保險商品廣告（下稱標的廣告），以行銷商品，且系爭契約存續期間為5 年，被告每月應提供原告45檔次、每檔次約57分鐘之時段，依兩造自96年起合作之慣例，其中標的廣告如何行銷、製作、主持人為何人暨販售何種商品係由原告自行決定，另關於播出檔次與時段之排定（含現場實況播出者及錄製後重播），即由兩造預先協定，被告須於前一個月中預先作成下一個月節目表，以電子郵件傳遞原告確認，如原告無異議或特別意見時，雙方即據此執行之，且每日播出之時段定在上午10點至下午6 點，原告每檔次則應給付被告新臺幣（下同）6萬5000元。 ㈡又被告分別於98年11月4 日及98年11月18日將98年12月之節目表（下稱系爭原12月節目表）傳送予原告，內容為98年12月1 日至98年12月31日，共計49檔次，其中17檔次係以現場實況播出；99年1月1日至99年1月3日，共計4檔次，其中1檔次係以現場實況播出，此經原告未表示異議而確定。詎被告竟未依系爭原12月節目表之內容提供廣告，以致系爭契約之目的無法達成，茲將被告違約之情事分敘如下： ⒈被告自98年12月1日起至同年月4日止，未經告知即停播系爭原12月節目表所預定之4 檔次標的廣告，且被告就係因何種原因不播及何故不能讓原告主持人等至現場實況播出，亦無詳盡釋明。 ⒉被告於98年12月2日下午1時20分以電子郵件通知原告，表示自98年12月1 日起暫停播出原告之標的廣告，且未交待該停播理由，原告旋於當日下午6 時15分以電子郵件回覆被告，表示不同意其暫停播出。 ⒊被告復於98年12月3日下午4時58分以電子郵件通知原告，將原告之廣告時段及商品種類變更為98年12月4日凌晨2時10分至當日凌晨4時10分，原告旋於同日下午7時57分以電子郵件回覆被告表示無法接受該時段安排及該保險商品種類之行銷；嗣於98年12月4日凌晨2 時10分至同日凌晨4時10分之時段，被告仍未經原告同意而於恣意排定之時段播出庫存之原告標的廣告帶。 ⒋被告另於98年12月4 日上午10時11分以電子郵件通知原告，表示欲將原告之標的廣告時段及商品種類變更為98年12 月4日至同年月9日之冷門時段，原告於當日下午3時24分以電子郵件回覆被告表示已造成原告之損害，原告無法同意；惟被告對原告回覆置若罔聞，猶於98年12月4日至98年12月9日之冷門時段執意播出原告庫存之標的廣告帶。 ⒌其後，被告於98年12月7 日下午6時6分以電子郵件通知原告，將於98年12月8日凌晨4時16分許排定原告之標的廣告時段及商品種類，原告於當日下午7時3分以電子郵件回覆被告表示：被告以未經原告同意之標的廣告庫存帶，任意於冷門的空檔時段隨意公開播送，且前開庫存節目影帶中，含有原告已停售之保險商品，造成原告商譽及銷售責任的損害，將保留一切法律追訴權利等語；但是被告對此仍漠視而不為所動。 ⒍復有甚者，被告在明知原告不同意下，竟持續恣意妄為、孤行己見以排定嗣後之「98年12月10日至98年12月12日之冷門時段及商品播帶通知」、「98年12月13日至98年12月15日之冷門時段及商品播帶通知」、「98年12月16日至98年12月17日之冷門時段及商品播帶通知」、「98年12月18日之冷門時段及商品播帶通知」、「98年12月19日至98年12月22日之冷門時段及商品播帶通知」、「98年12月19日至98年12月21日之冷門時段及商品播帶通知」、「98年12月22日至98年12月23日之冷門時段及商品播帶通知」、「98年12月24日至98年12月26日之冷門時段及商品播帶通知」、「98年12月24日之冷門時段及商品播帶通知」、「98年12月27日至99年1月2日之冷門時段及商品播帶通知」、「99年1月1日至99年1月4日之冷門時段及商品播帶通知」、「99年1月5日之冷門時段及商品播帶通知」，並以電子郵件之方式通知原告，均經原告以電子郵件回覆表示不同意。 ⒎綜上，被告自98年12月4 日起至99年1月5日止，恣意排定原告標的廣告庫存帶於冷門時段播出，共計58檔次，其中98年12月份計50檔次，另99年1月份計8檔次。 ㈢基上，原告為避免損害之擴大，遂以98年12月31日台北台塑郵局第595 號存證信函向被告表示於文到之日起終止系爭契約，由被告於99年1月4日收受之；且原告終止系爭契約係因被告未能依約於特定之慣例時段播出廣告，致無法達成原告之託播目的（即應有之廣告效益及收益），原告自得類推適用民法第255 條之規定終止之；並依民法第226條、第227條、第260條、第229條、第231條至第233條之規定，請求被告賠償因而短少之佣收損失2379萬1484元【計算式：（原告98年11月總佣收1714萬0386元÷38檔次＝45萬1062.7元，1 元 以下四捨五入）×58檔次＝2616萬1654元，於本訴訟僅就其 中2379萬1484元部分為一部請求，並保留其餘請求之權利】。 ㈣聲明： ⒈被告應給付原告2379萬1484元，及自起訴狀繕本送達翌日（99年4月14日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 ⒉願供擔保請准為假執行。 二、被告則辯以： ㈠系爭契約係被告所管轄之分支機構「台北分公司」與原告所簽訂，並非由被告與原告簽立，然被告之分支機構在業務上之行為，其效力仍歸於被告承擔，此先陳明。 ㈡又因被告所經營之有線電視購物頻道共有5 個，每個頻道皆每日24小時播出被告節目訊號，總計每個月至少有3600小時之節目播送，系爭契約每月45檔次之具體時段應如何安排，端視被告各月份之商品通路需求而定，不可能就每月檔次之時段安排先予約定，每月檔次之實際播出時段與被告事先通知原告之整月預定時間表亦不可能完全相同，至多僅能在前一週確定，若原告不願接受被告在當月份各週所安排之時段，被告亦不再配合原告另行調整者，當月份之實際檔次即非45檔，被告即以「實際檔次」計算向原告收取租用時段之費用；然被告於98年12月份已依約提供45檔次以上之時段予原告（總計46檔次），原告卻片面藉口所謂「冷門時段」而對被告所提供之時段頻頻不予接受，造成被告就98年12月份之「實際檔次」數量有認定上之困難，至今尚未及向原告請款，原告竟反主張被告違約，實無理由。 ㈢另依系爭契約第3 條之約定，原告對於商品之行銷，尚有依據保險商品屬性製作相關行銷材料之工作，且每次商品廣告之播出皆需有被告之製播與訊號監控，原告所謂商品之行銷「不容被告有權置喙或反對」、「洵無需被告提供或參與之」云云，顯與契約之明文約定與實際情事不合。 ㈣再者，參諸原告所提出由被告通知之節目表，預定時間落在上午10時至下午6時期間以外者，於98年4月份就有10檔次，98年5月11日至同年月31日有6檔次，其餘各月份亦同樣有此情形，並非「每日播出的時段定在上午10時至下午6 時間」，如將98年1 月至同年11月之實際檔次時間予以排序後，亦可清楚知悉在98年前11個月當中，實際檔次之播出時間發生在上午10點以前者即有57檔，實際播出時間發生在下午6 點以後者有55檔，共計112檔，佔該11個月總檔次百分之22.718 ，是原告主張兩造約定「每日播出的時段定在上午10時至下午6時間」云云，與事實不合。 ㈤末關於原告所聲稱之「冷門時段」，亦為原告主觀片面之說法與藉口，原告公司應提出依據，以實其說，且原告主張其98年12月短少佣收2379萬1484元同無實據。 ㈥縱認原告主張被告每月須提供45檔次以上之時段，且各時段安排須使原告滿意或接受等情為有理由，因原告就98年11月間經由被告播放38檔次之託播費用共271 萬7000元【計算式：38檔次×該月每檔7萬1500元＝271萬7000元】迄未支付， 被告當可在原告積欠之前開託播費用範圍內，依民法第 334條之規定主張抵銷。 ㈦聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉如受不利益之判決，請准宣告供擔保免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠兩造於96年10月29日簽立系爭契約，由原告委託被告於電視及其他媒體等通路上代為製作廣告及託播保險商品等事宜，且由原告負責保險商品之相關宣傳、廣告素材之提供，被告負責依前述素材製作相關之節目及廣告，及委由包括但不限於電視、廣播、書刊、DM、手機、網路等媒體通路為公開播送、公開傳輸、及（或）刊載、散佈，以行銷原告所代理之保險商品（見本院卷一第13頁至第14頁反面）。 ㈡系爭契約第2條第1項、第2項約定被告自96年11月1日起，每月提供45檔次（每檔次約57分鐘）之時段供原告託播標的廣告，而原告同意按實際檔次計算，每檔次給付租用時段費用共6萬5000元。 ㈢被告分別於98年11月4 日及同年月18日以電子郵件傳送系爭原12月節目表予原告（見本院卷一第15頁至第21頁）。 ㈣被告於98年12月2日下午1時20分以電子郵件向原告表示：因故需於12月1 日起暫停與貴公司合作…我方將待進一步指示後再與周副總聯繫何時恢復合作關係；原告則於當日下午 6時15分以電子郵件回覆表示不同意暫停合作與無故停播（見本院卷一第23頁至第24頁）。 ㈤被告於98年12月3日下午4時58分以電子郵件通知原告表示，將於98年12月4日凌晨2時10分至當日凌晨4 時10分，於時尚流行台播出原告之吉利雙星保險商品廣告；原告於98年12月3日下午7時57分以電子郵件回覆被告表示無法同意（見本院卷一第25頁至第26頁）。 ㈥又被告於98年12月4 日上午10時11分以電子郵件通知原告將分別於同年12月5日凌晨2時10分至4 時10分、12月6日凌晨4時至6時、12月7 日凌晨4時至6時與上午11時至12時、12月8日凌晨4時10分至6時10分、12月9 日凌晨2時至4時、4時至6時與上午10時至12時等時段播出原告託播之標的廣告（見本院卷一第27頁）。 ㈦原告於98年12月4日下午3時24分以電子郵件通知被告表示：在電視購物這個產業，眾所皆知，購物節目播送的時段分布以及檔次出現的固定頻率，深深影響收視率與閱聽大眾消費習慣，貴公司係這個產業的領航者，斷無不知之理。本公司保險節目時段分布在上午10時至下午6時間，以及1個月協議一次固定檔次班表，是貴我雙方行之有年的共識，也是我方願意包底計付貴公司播送費用之基礎。貴公司無端擅自停播，變更本公司保險節目之違約行為，已造成本公司損害，本公司無法同意，並將保留法律追訴權利（見本院卷一第28頁）。 ㈧被告於98年12月7 日下午6時6分以電子郵件通知原告表示98年12月8日吉利雙星於凌晨4時16分播出（見本院卷一第29頁）。 ㈨原告於98年12月7 日下午7時3分以電子郵件通知被告表示：貴公司對於日來違約之行為，不思改正，反將未經本公司同意的庫存節目影帶，任意於冷門的空檔時段隨意公開播送，不僅違約情況益加嚴重，尤有甚者，貴公司未經本公司同意下擅自置入播送本公司庫存節目影帶中，有本公司已停售的保險商品，其所造成對於本公司商譽以及銷售責任的損害，本公司保留一切法律追訴權利（見本院卷一第30頁）。 ㈩被告分別於98年12月8 日、11日、15日、17日、18日、21日、22日、24日、31日、99年1月4日、以電子郵件通知原告98年12月10日至99年1月5日節目播出時段（見本院卷第31頁至第43頁），均遭原告以電子郵件回覆不予同意（見本院卷一第44頁至第54頁）。 原告於98年12月31日委由國際通商法律事務所，以台北台塑郵局第595 號存證信函向被告表示於文到日起終止系爭契約，並經被告於99年1月4日收受該函無誤（見本院卷一第56頁至第59頁、第141頁）。 原告另於99年1月22日以台北北門郵局第237號存證信函向被告表示：請求被告於文到6 日內賠償短少之佣收損失2379萬1484元，並經被告於99年1 月25日收受該函無誤（見本院卷一第64頁至第66頁）。 四、本件爭點： ㈠原告類推適用民法第255 條之規定，於98年12月31日以台北台塑郵局第595號存證信函終止系爭契約，經被告於99年1月4日收受，是否生合法終止系爭契約之效力？ ㈡承㈠，如是，原告於終止系爭契約後，依民法第227 條、第226 條、第260條、第229條、第231條至第233條之規定，請求被告賠償短少之佣收損失，應否准許？其請求之數額是否適當？ ㈢被告以原告未給付98年11月託播費用為由主張抵銷，有無理由？ 五、得心證之理由： ㈠關於原告是否合法終止系爭契約之部分： ⒈按契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院19年上字第453 號判例意旨可參。查原告主張被告違反系爭契約之播送義務，未於兩造約定之時段播送98年12月之標的廣告，致原告受有佣金短少之損失，被告則以前詞置辯，是本件首應審究者，即兩造係如何約定播送標的廣告之時段，合先敘明。 ⒉依系爭契約第2條第1項約定「甲方（即被告）同意自96年11月1 日起，每月提供45檔次（每檔次約57分鐘）之時段供乙方（即原告）託播本契約之商品廣告」等文字，固可知被告所負之託播義務僅須於每月提供45檔次、每檔次約57分鐘之時段予原告播送標的廣告，且就被告提供之時段並未加以限定；然查： ⑴觀諸系爭契約第2條第2項約定「乙方同意按『實際檔次』計算，每檔次應給付甲方租用時段費用共6 萬5000元（含稅及攝影棚使用費）」、被告自承「被告要向原告請求給付託播費用，固然是以被告所提供檔次之時段能夠為原告所接受為前提…」、「系爭契約向來均係依據原告願意配合執行之實際檔次計算費用…」等語，併參被告製作自97年2 月以來播送原告標的廣告之檔數表（見本院卷一第13頁、卷三第16頁、卷四第27頁反面至第28頁），足認被告每月提供原告播送標的廣告之時段雖明文約定係45檔次，且不限時段；惟被告所實際播送之時段須經原告接受與配合執行，被告亦僅得就原告接受與配合執行播送之檔次請求原告給付託播費用。 ⑵再者，據兩造自98年3 月以來溝通播送標的廣告時段之模式，包含被告於98年3月13日寄送同年4月之節目表、98年5 月14日寄送同年6月之節目表、98年6月15日寄送同年7 月之節目表、98年7月27日寄送同年8月之節目表、98年8 月18日寄送同年9 月之節目表、98年10月19日寄送同年11月之節目表等（見本院卷一第83頁至第140 頁兩造往返之電子郵件，其中被告所寄送之節目表均係指保險理財組播出時段），及被告自承「…乃由被告公司至多於1 週前安排確定時段，若原告公司不願接受被告公司所安排之時段，被告公司亦不再配合原告公司另行調整者，該月份之實際檔次可能即非45檔」等語（見本院卷一第146 頁），可知被告通常於前月，最遲在1 週前便通知原告次月將提供播放標的廣告之時段，如原告未表示異議，被告即按其所提供之時段播放，原告如認無法接受或需調整，皆可與被告溝通反應，若被告無法配合則無庸播放，原告僅就該月實際播出之檔次給付託播費用即可（見本院卷一第83頁、第93頁及第102 頁原告反應播出內容與時段之電子郵件、第95頁、第114頁及第130頁更新過之時段表、第149頁至第154頁被告自行製作實際播出檔次表）。⑶另被告固以98年11月份實際播出檔次表為例，辯稱縱原告未就被告於前月寄送之時段表異議，被告亦未必依該時段表實際播放標的廣告云云（見本院卷一第146 頁反面）；然綜觀被告於98年10月1 日、同年月19日以電子郵件通知原告98年10月與同年11月之節目表（見本院卷一第135頁至第140頁），被告本告知原告將在98年11月播出之時段共為38檔次（即98年11月1 日起至同年月30日止），被告自行製作該月份實際播出檔次表亦為38檔次（見本院卷一第153頁反面至第154頁），是被告前開所辯，顯屬誤會而不足採。 ⑷是以，參之被告於98年11月4 日、同年月18日寄送同年12月節目表之電子郵件（見本院卷一第15頁至第21頁），足見被告乃依循兩造過往之溝通模式告知次月將提供播送標的廣告之時段，故原告既未就被告該次提供之播送時段表示異議，應認兩造已在98年11月就同年12月播送時段之契約內容達成合意至明。 ⒊又依系爭契約第4 條第5項、第6條之約定，「如甲方（即被告）因公司整體播出時數減少或業務調整之故而無法提供時段或需減少提供予乙方（即原告）之時段者，應以不超過甲方整體播出時數減少之比例調整，並事先於3 個月前以書面通知乙方」、「本契約自雙方簽署日起生效，有效期間為 5年，雙方如擬提前終止合作關係，需經雙方同意簽署，並於終止後1 個月內結清相關款項」，則被告因整體播出時數減少或業務調整之故而須調整提供時段時，依約原應於3 個月前以書面通知原告，如欲提前終止系爭契約，更需經兩造同意；惟被告卻於兩造就98年12月播放標的廣告時段達成合意後，在98年12月2日下午1時20分突寄發電子郵件向原告表示「…現因故須於12月1 日起暫停與貴公司的合作，對於此事出突然而造成諸多不便也深感抱歉，為避免貴部仍未知悉此事而造成資源的浪費，特以此函告知請先暫停與東森得易購（即被告）的合作事宜，我方將待進一步指示後再與周副總聯繫何時恢復合作關係…」等語（見本院卷一第23頁），並在原告於98年12月2日當天下午6時15分立即表達反對之意思表示後（見本院卷一第24頁），自98年12月3 日起陸續未經原告同意即更改98年12月4 日起至同年1月3日止之標的廣告播出時段，除實已違反前揭應於3 個月前書面通知之約定外，據被告自行製作之98年12月排定檔次確定時間表，可知被告自98年12月7 日起至同年月31日止，猶提供原告共46檔次之播出時段（見本院卷一第25頁、第27頁、第29頁、第31頁至第41頁、第148頁），而無系爭契約第4 條第5項所列無法提供或須減少時段之情事，故應認被告在98年12月1 日起至同年月3 日止，未依兩造先前之合意播放標的廣告，且自98年12月4 日起未經原告同意即臨時更動播放時段（見本院卷三第100頁反面）乙節，已違反契約之本旨。 ⒋被告就此雖抗辯其於98年12月仍提供原告45檔次以上之播出時段，縱該時段未在上午10時至下午6 時間，亦非屬債務不履行之情云云；然查： ⑴依兩造自簽訂系爭契約以降之合作模式，足見渠等均會於前月溝通次月播放標的廣告之時段，如原告願意接受，被告即按兩造合意之時段播放標的廣告，如原告不願意接受，被告又無法配合調整，則該月即可能未達45檔次，被告再按實際播出檔次向原告收取託播費用，業如前述，是被告自不得未經原告同意逕自決定或更改播出時段，乃屬當然。 ⑵再觀被告所提供自98年4 月起之播出時段與被告自行製作自98年1 月起至同年11月止之實際檔次播出表，大多落在上午9時至晚間10時間，被告於98年11月4日、同年月18日寄送之98年12月節目表亦同（見本院卷一第83頁至第140頁、第149頁至第154頁、第15頁至第21頁），且原告更曾於98年4月29日就被告安排之播出時段不敷成本一事向被告反應，並表示如無法調整，願意放棄該時段檔次（見本院卷一第93頁），足見兩造固未明文於系爭契約約定標的廣告之播出時段，惟依兩造之合作模式與慣例，併參酌播出時段將影響原告標的廣告帶來之收益與成本得否平衡等情，應認渠等就播出時段乃合意於上午9時至晚間10時間。 ⑶今被告除未於98年12月1日至同年月3日間按先前已約定之時段播出標的廣告，竟於98年12月3日下午4時58分臨時通知原告將次日原提供之上午10時至11時時段變更為凌晨2 時10分至4時10分（見本院卷一第16頁、第25頁）、於98年12月4日上午10時11分再通知同年月5日至9日之8 檔次時段變更（其中6檔次分布於凌晨2時至6時間）、於98年12月7日下午6時6分另通知次日檔次變更為凌晨4時16分播出、又分別於98 年12月8日下午5 時26分通知同年月10日至12日之5檔次時段變更（其中4 檔次分布於凌晨2時至6時間）、98年12月11日上午10時26分通知同年月13日至15日之4 檔次時段變更（其中3 檔次分布於凌晨2時至6時間）、98年12月15日下午7時8分通知同年月16日至17日之3 檔次時段均變更於凌晨3時至4時間播出、98年12月17日下午6時2分通知同年月18日之2 檔次時段各變更於凌晨2 時6分與凌晨4時25分播出、98年12月18日下午5時55分通知同年月19日至22日之3檔次時段變更（其中1檔次於凌晨5時播出）、98年12月18日下午6 時40分通知同年月19日與21日之2 檔次時段均變更於凌晨3時零1分及凌晨4時13分播出、98年12月21日下午4時15分通知同年月22日至23日之4 檔次時段變更（均分布於凌晨2時至6時間）、98年12月22日下午3時47分通知同年月24日至26日之6檔次時段變更（均分布於凌晨2時至6時間）、98年12月22日下午6 時5分通知同年月24日之檔次變更為凌晨5時、98年12月22日下午6時3分通知同年月23日之2檔次時段變更為凌晨2時12分與凌晨3 時49分播出、98年12月24日上午10時46分通知同年月27日至同年1月2日之14檔次時段變更（均分布於凌晨2 時至6 時間）（見本院卷一第27頁、第29頁、第31頁至第41頁），且被告自承在原告表示不同意之情狀下仍予以播放（見本院卷三第100頁反面），應認被告片面將兩造原合意於上午9時至晚間10時間播出之時段予以挪動至凌晨大夜時段，已違反契約本旨。況依常情，凌晨2時至6時之時段係一般人之睡眠時間，該時段之播放效益定不如上午9 時至晚間10時之時段，原告既曾就下午6時至7時之時段表示有不合成本之情事，而要求被告調整，否則願放棄之（見本院卷一第93頁），遑論係凌晨2時至凌晨6時之時段，是被告當不得以其業於98年12月提供超過45檔次之時段，且兩造未明文約定時段為由置辯，被告此部分所辯，並無理由。 ⒌基上，兩造固僅於系爭契約明文約定被告所負提供時段之義務為每月45檔次、每次約57分鐘，然綜觀兩造自簽訂系爭契約後之合作模式，可知被告所提供之播出時段須為原告所接受與配合執行，被告方得依實際播出檔次向原告收取託播費用，且渠等就播出時段係合意於上午9 時至晚間10時間，故兩造關於98年12月之播出時段既已於98年11月達成合意，被告本即應依兩造合意之時段播出標的廣告。現被告除未於98年12月1日起至同年月3日止依約播放標的廣告，更逕自變更98年12月4 日起之播放時段，在未經原告同意之情形下片面播放之，應認被告之給付已違反債之本旨，而構成不完全給付。是以，因系爭契約之性質，如被告未能於98年12月依約播放標的廣告，即不能達原告欲藉由標的廣告之播送招攬保險業務之契約目的，故原告以被告構成前開不完全給付為由，類推適用民法第255 條之規定，於98年12月31日以臺北台塑郵局595 號存證信函通知被告終止系爭契約，由被告在99年1月4日收受之（見本院卷一第56頁至第59頁、第141 頁），自有理由。 ㈡關於原告請求被告賠償短少之佣收損失部分： ⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第227條第1項、第260 條分別定有明文。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條亦有明文。而民法第216條第1 項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害，所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害；且該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性，最高法院48年台上字第1934號判例、95年台上字第2895號判決意旨亦可參照。是以，原告請求被告賠償因98年12月為不完全給付所致短少之佣收損失，應係請求被告賠償原告所失之利益。 ⒉茲就原告所失利益之數額說明如下： ⑴參以兩造所主張被告於98年12月所實際播放之標的廣告內容，可知原告委由被告託播之標的為「臺灣人壽富利人生分紅專案」、「安達保險百萬防癌險專案」、「中泰人壽吉利雙星定期定額專案」、「友邦人壽年年得利計畫」、「大都會人壽滿意保倍專案與安心守護專案」（見本院卷一第55頁、第148頁）。 ⑵又依本院99年8月9日北院木民護99年度重訴字第671 號函詢前開5家保險公司關於「原告於98年11月、12 月委由被告於電視購物頻道行銷貴公司保險商品，因而成交之件數分別為何？」、「貴公司因此於98年11月、12月給付予原告之佣金數額分別為何？」等事項後，各保險公司所函覆如附表所示之內容（見本院卷三第42頁、第53頁至第55頁、第60頁至第61頁）；且兩造就被告98年11月實際播出標的廣告之檔次為38檔一事並不爭執，依被告自98年12月3 日起寄發之電子郵件，又可知被告自98年12月1 日起至同年月31日止，共播放標的廣告之檔次為52檔（見本院卷一第25頁、第27頁、第29頁、第31頁至第41頁），則原告透過被告在98年11月播放38檔次之標的廣告所招攬成交之保險商品件數，既高於被告於98年12月播放52檔次之標的廣告所招攬成交之保險商品件數，足見原告確因被告未依債之本旨播放標的廣告受有可預期之佣金收益損失。至原告98年12月獲取臺灣人壽與安達保險給付之佣金數額固較同年11月多，惟原告與各家保險公司就佣金給付之約定不一，計算方式亦有所差異，自不得據此逕認原告未受有所失利益之損害。 ⑶再者，前揭各保險公司函覆原告於98年11月經由被告播放標的廣告之成交件數雖與原告自行製作之成交保單應收佣金年度彙總表所示成交件數不同（見本院卷二第30頁）；然依國華人壽保險股份有限公司於99年8 月31日以華壽經行字第1858號函覆之內容（見本院卷三第73頁），可見保險公司並無由判斷原告所繳交之新契約是否為透過被告行銷之成果，原告亦透過其他銷售通路播放標的廣告招攬業務等節復為被告所不爭，且原告所主張在98年11月透過被告播放標的廣告所成交之件數中，除安達保險之成交件數96件高於安達保險本身函覆之82件外，其餘均低於另4 家保險公司函覆如附表所示之件數，則本院認採原告所主張之98年11月份成交件數對被告並無較為不利，而得採行之。 ⑷況併參證人即原告公司電話行銷組長林應龍到庭證稱「…原證43、46是從公司內部有權限的人可以設定條件，篩選出來做成表格…我們會先設定台別及保險活動，然後客戶打我們的專線進來，我們會把客戶資料鍵入電腦…客戶留資料之後，我們會再回電詢問是否確定要投保，如果客戶確定要投保，我們會紀錄如庭呈流程表三」、「（當時接線作業的通路有幾個頻道？）只有東森得易購及VIVA」、「（接線人員接到客戶來電，如何區○○○○路頻道？）2 個台別的代表號不同，我們在第一個步驟就會設定來電」、「（是否保留客戶來電紀錄？）如庭呈流程表二，儲存在電腦裡，永久保存」、「（表格內資料是否與電腦資料庫留存的資料相符？）是」、「之前原證43沒有看過，原證46有看過，因為最近公司有來問我確認鍵入的資料與相關欄位的對應，表格不是我製作的，所以我不知道通路名稱如何記載，但是如今日庭呈流程表，我們在電腦裡都會先設定台別，原證46的資料是從我們的電腦裡面抓出來的，我們確認商品成交及簽約之後，就交由保服部門處理收費及送保險公司覆核」、「（是否知道原證46製作時資料庫的設定條件？如何判斷原證46的資料為真？）我不清楚，但是如今日庭呈流程表三，我們會有案號、人員的職號（BAB）、組別，這些在原證46頁可以看到 ，我只有看過原證46，沒有權限可以確認」等語（見本院卷三第249頁反面至第251頁、第255頁證人林應龍庭呈操作流 程表）、證人即原告公司營運分析處副理林泰延所證「原證46 是我製作的，原證43不是我製作的，但是我有看過，是 我們公司內部在討論本件訴訟案件時看到的」、「（原證46之製作過程？如何證明是透過被告通路成交？）是從公司的資訊系統內先設定我要的欄位，如日期、案件編號、公司名稱、商品名稱等，然後我再下條件，如在通路名稱部分，就下東森得易購的頻道，像是電視購物3台、5台、1台、80台 ，電腦會自己跑出來這些資料」、「…我只有從資料庫抓資料出來，我相信資料庫抓出來的資料是正確的，所以我覺得沒有必要確認真實性…如果第二次審核未過，或是契約終止，保險公司如果有回覆資料，電腦資料會變更，在我99年1 月中左右抓資料的時候，原證46的案件都是成交的狀態」等語（見本院卷三第251頁至第252頁）、證人即原告公司財務部會計處管理師陳世燈證述「原證43是我製作的，原證46我不清楚」、「我是根據之前林泰延先生給我保單成交資料去製作…佣金部分，我們會先跟保險公司簽訂銷售商品的合約，和約會載明我們可以銷售的保單種類，依據銷售保單的種類、投保金額、被保人的年齡、保單的繳費期限等，輸入到電腦系統後，如果符合這些條件的保單，就會產生每期應收佣金的報表，這都是電腦設定好的」、「我們會先設定保單條件，包括從98年11月1日到30日從東森得易購的頻道，當 時進來的保單，只挑選保單狀態有成交的，從資訊部門下載後，有一份會給林泰延，一份給我，我是針對佣金的部分做編排，與林泰延的資料欄位會有不同」、「我有跟保險公司提供的佣金檔做過核對」、「（原證43如表格第10頁，關於契約停效，佣金部分用括號表示，請說明其意義？）表示負向扣款的意思」、「（原證43，如第38頁，關於解約處理中，佣金部分用括號表示，是否同樣的意思？）是」、「（原證43應收佣金的合計是否已經扣除負向的部分？）是」、「（是否可以更改資料庫的資料？）我不行，這是由我們KEY 單部分負責的」等語（見本院卷三第252頁至第253頁反面），可認原告自行製作98年11月被告通路進件成交保單應收佣金年度彙總表暨所憑資料、98年11月透過被告成交案件明細表（見本院卷二第30頁至第393頁原證43、卷三第111頁至第12 4頁原證46），均係透過電腦設定所抓取之資料，且證人並無權限得以更動，是當可信任原告憑藉電腦系統資料而製作之98年11月份透過被告成交保險商品件數與應收佣金數額為真。 ⑸綜此，依原告主張之98年11月份透過被告通路進件成交保單應收佣金年度彙總表所示（見本院卷二第30頁），原告所成交之上開5 家保險公司商品件數與應收佣金分別為大都會人壽73件、107 萬7758元；中泰人壽159件、807萬8335元；友邦人壽47件、129萬1715元；臺灣人壽169件、420 萬8304元；安達保險96件、240 萬2176元，佣金收入共1705萬8288元【計算式：107萬7758元＋807萬8335元＋129萬1715元＋420萬8304元＋240萬2176元＝1705萬8288元】。 ⑹至原告另主張經由被告通路成交宏泰人壽、泰安產險與國華人壽保險商品與獲取佣金部分： ①自宏泰人壽、國華人壽函覆之內容雖可知該2 家保險公司於98年11月確有透過原告招攬成交新契約；惟此2 家保險公司之商品廣告非在原告委託被告播送之範圍，則該等新契約究否經由被告通路行銷而來並不得而知，且國華人壽更明白指出其未在98年11月、12月間透過電視購物頻道廣告保險商品，是當不得將宏泰人壽與國華人壽分別給付予原告之佣金收入8008元、7 萬4090元併入上揭98年11月份佣金收入計算（見本院卷三第105頁、第73頁）。 ②又於泰安產險函覆與原告並無業務上往來，亦無簽訂合作契約等內容後，原告同自陳與泰安產險所簽約代理銷售產險商品者乃東森財產保險代理人股份有限公司，而非原告，且自行主張應扣除泰安產險之佣金收入2160元，故泰安產險之佣金收入不得併入前揭98年11月份佣金收入計算，乃屬當然（見本院卷三第51頁、第104頁、第205頁）。 ⑺基上，原告於98年11月份透過被告通路成交前開5 家保險公司保險商品而獲取之佣金總收入既為1705萬8288元，且98年11月份實際播出之檔次為38檔，則原告平均每檔次可得之佣金收益為44萬8902元【計算式：1705萬8288元÷38檔＝44萬 8902.3元，1元以下四捨五入】。此外，據被告自98年12月3日起寄送通知該月份節目表之電子郵件，98年12月固有播出共52檔次標的廣告，然其中共有46檔次係在凌晨2時至凌晨6時之時段播放，而非在兩造合作慣例之上午9 時至10時間，加以系爭原12 月節目表，被告於98年12月1日至同年月3 日間本應播放之檔次共4 檔，卻無故停播，是本院參酌兩造就系爭契約合意約定之播出時段與檔次原則上應為每月45檔次、每檔次在上午9時至10時間播出，被告自承於98年1月至同年11月每月平均播放44.18 檔次，近於系爭契約所定之每月45檔次等一切情狀，認原告在被告依約履行播放義務時，98年12月原可獲取2020萬0590元之佣金收入【計算式：每檔次平均佣金收益44萬8902元×45檔次＝2020萬0590元】，扣除 原告本亦應依約給付之託播費用321 萬7500元【計算式：98年12月每檔次託播費用7萬1500元×45檔次＝321萬7500元】 ，原告98年12月可預期之佣金損失即為1698萬3090元【計算式：2020萬0590元－321 萬7500元＝1698萬3090元】（見本院卷一第15頁至第16頁、第25頁、第27頁、第29頁、第31頁至第41頁、卷四第28頁）。 ㈢末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項本文定有明文。查原告雖得請求被告給付98年12月之佣金收益損失1698萬3090元，惟原告對其積欠被告98年11月託播費用271萬7000元【計算式：98年11月每檔次託播費用7萬1500元×38檔次＝271 萬7000元】一事既不爭執（見本院卷四 第64頁反面），且該二筆債務均已屆清償期，則被告於 271萬7000元之範圍內主張抵銷，即有理由，且於抵銷後，原告得向被告請求給付之佣金損失為1426萬6090元【計算式：1698萬3090元－271萬7000元＝1426萬6090元】。 六、綜上所述，依兩造自簽訂系爭契約以來之合作模式，可知渠等關於播放標的廣告時段約定之真意，係由被告於前月通知原告次月提供之時段，如原告接受並配合執行，兩造即依約播放標的廣告，如原告不願接受，被告亦無法配合調整，則被告無須播放標的廣告，事後再依實際播放之檔次向原告收取託播費用，且據兩造合作以來之慣例，標的廣告播放之時段多落在上午9 時至晚間10時間，從無於凌晨時段播出之情。是以，兩造既依約於98年11月就同年12月之播出時段達成合意，被告卻無故於98年12月1日至同年月3日間停播標的廣告，經原告為反對之意思表示後，甚於98年12月3 日起臨時片面更動播放時段，應認被告之給付未符債之本旨，原告以被告構成前開不完全給付為由，類推適用民法第255 條之規定，於98年12月31日以臺北台塑郵局595 號存證信函通知被告終止系爭契約，即有理由。從而，原告再依民法第227 條第1項、第260條之規定，請求被告賠償98年12月所失之佣金利益1426萬6090元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年4 月14日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，洵屬有據，應予准許。逾此範圍之請求，洵屬無據，應予駁回。 七、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不另贅論，併此敘明。 九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 2 月 11 日民事第二庭 審判長法 官 張松鈞 法 官 黃呈熹 法 官 羅郁婷 附表 ┌───────┬────────┬───────┬──────┬──────┬──────┐ │ │臺灣人壽 │安達保險 │中泰人壽 │友邦人壽 │大都會人壽 │ │ │富利人生分紅專案│百萬防癌險專案│吉利雙星定期│年年得利計畫│滿意保倍專案│ │ │ │ │定額專案 │ │安心守護專案│ ├──┬────┼────────┼───────┼──────┼──────┼──────┤ │成交│98年11月│281件 │82件 │199件 │90件 │379件 │ │件數├────┼────────┼───────┼──────┼──────┼──────┤ │ │98年12月│192件 │63件 │111件 │46件 │338件 │ ├──┼────┼────────┼───────┼──────┼──────┼──────┤ │給之│98年11月│430萬7883元 │12萬0548元 │76萬5670元 │105萬0393元 │388萬4130元 │ │付佣├────┼────────┼───────┼──────┼──────┼──────┤ │予金│98年12月│708萬5272元 │16萬2464元 │64萬5580元 │19萬0715元 │361萬9515元 │ │原數│ │ │ │ │ │ │ │告額│ │ │ │ │ │ │ └──┴────┴────────┴───────┴──────┴──────┴──────┘ 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 2 月 11 日書記官 楊婷雅