100年度北勞簡字第55號｜民事：給付資遣費等｜裁判日期：101 年 12 月 18 日

宣　　示　　判　　決　　筆　　錄 100年度北勞簡字第55號原　　　告　張傑銓顏美平上二人共同訴訟代理人　孫志堅律師複代理人　鍾孟杰律師林彥苹律師被　　　告　金礦有限公司法定代理人　陳進益訴訟代理人　逄紹峰律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，於民國101年11月27日言詞辯論終結，同年12月18日在本院臺北簡易庭第1法庭公開宣示判決，出席職員如下︰法　官　羅富美書記官　孫國慧通　譯　何曉瀅朗讀案由兩造均未到法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、所裁判之事實及理由要領，記載於下：主文：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由要領：一、原告主張：原告2人為夫妻，分別自民國97年4月16日及98年1月間起任職於被告公司，擔任專業推拿師為顧客提供推拿和腳底按摩等服務，雖無固定薪資之約定，而採按件佣金報酬制，端視原告當日推拿服務之客人數、節數而定薪資收入，但平日工作時間為12小時，假日為14至15小時，上下班時均須打卡，另有「老師注意事項」、「老師宣達事項」等規範對被告旗下之按摩師具有一定拘束力，且須服從被告之要求和指示，兩造間為僱傭關係。原告己○○於99年10月2日晚間，因對當日老客人服務之安排上認為現場主管即被告當時之法定代理人乙○○有未依既有規則安排之疑慮，遂向乙○○反映，乙○○竟突對原告己○○大聲咆哮，並表示原告己○○無權質疑其安排，翌日原告如往常前往工作至晚間用餐完畢後，且原告己○○為客人提供推拿舒壓服務後，乙○○以被告負責人身分告知原告2人已遭解雇，更口出惡言，無奈下原告只好離去。兩造間既有勞動契約存在，則被告於99 年10月3日無理要求原告離職，並拒絕原告再前往提供勞動服務，顯有勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款後段「對於按件計酬之勞工不供給充分之工作」之情形，原告自得終止勞動契約，且原告曾向台北市政府勞工局申請勞資爭議調解，請求被告給付資遣費及預告工資，此一請求並經該局通知被告，故原告業已終止勞動契約，即便認該局通知函並無終止勞動契約之效力，原告亦以起訴狀繕本之送達通知被告終止勞動契約，故原告得依勞工退休金條例第12條規定，請求被告給付資遣費，於本件事故發生前6個月之平均工資原告丁○○為新台幣（下同）73,948元，原告己○○為90,808元，故被告應給付原告丁○○資遣費91,270元、原告己○○資遣費75,881元。又原告任職期間，被告均未依法提繳退休金，原告每月薪資收入均達6萬元以上，參照勞工保險投保薪資等級應屬該表所定之第22級43,900元以上，再參酌勞工退休金條例施行細則第15條第4項之規定，被告每月應為原告提繳之退休金應遠高於2,634元，算至99年10月3日止時，被告應為原告丁○○、己○○提撥退休金之次數為29次、20次，則被告未按月為原告提撥退休金，致原告丁○○、己○○分別受有76,386元、52,680元之損害。為此起訴請求被告給付原告丁○○共計167,656元、原告己○○共計 128,561元等語。並聲明：㈠被告應給付原告丁○○167,656及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡被告應給付原告己○○128,561及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。二、被告則以：原告丁○○、己○○分別於97年4月16日及98年1月1日與被告商議來店合作擔任專業推拿師，提供客戶推拿及腳底按摩，雙方係以合作分配利益、佣金拆帳之方式，由被告提供場地、房間、水電、毛巾等設備、及清潔、管理服務人員，由各個來店合作之按摩師按當日掛牌之次序，上鐘後依自己所習得按摩之技術、手法為客人服務，按摩師依其自主之指揮、創作、規劃按摩之技術、手法提供勞務，按摩師自行協商上店合作之時日，並無所謂薪資單及全勤獎金，只有合作分配利益比例拆帳表，就報酬給付之計算係按其來店合作日施作按摩項目抽佣，比例為50％，兩造間並非僱傭關係勞動契約，故無資遣費及退休金。退一步言，原告來店合作時年齡已57歲、47歲，已非年輕力壯，倘以僱傭制，一般雇主豈會僱用？且原告2人係因與櫃台人員訴外人王意清相處不佳，並對協調按摩師們排定來店時間之資深按摩師訴外人甲○○大小聲，並一再傳述店家要倒了等，乙○○始勸告原告，如果真的有這麼不愉快，請認真考慮不要再來店合作？原告乃決定終止合作不來店內，因兩造本係合作抽佣單純終止合作，豈會有解僱問題？原告所述99年10月2日乙○ ○對己○○大聲咆哮並表示其無權質疑工作安排，99年10月3日乙○○告知原告已遭解僱，惡言相向云云，顯屬誇大不實！又原告起訴狀稱被告拒絕原告再前往提供勞動服務，更與事實不符。況原告已自行直接把公司客人帶去原告家裡按摩，也有傳簡訊邀被告公司之客人在其住家作按摩服務，顯見原告根本無意再與被告合作。因合作之按摩師彼此間易搶客人引起紛爭，故被告係由按摩師們自己先行協商排定來店時間，按摩師到店後打卡將牌號掛出，櫃台按掛牌之次序排定承接客人按摩，以維持公平，按摩師等待客人時，均自由在老師休息室休閒或睡覺，如臨時有急事，向櫃台人員告知退牌即可，隨時可以離開，合作之按摩師因每個人家庭因素、身體狀況不同，也有人在家也設點接客按摩，甚至當月不排接而回家、出國，合作關係本不排斥可存有實際合作運作之規則，尤其是在被告之店內進行，自須考慮安全性及服務水準，如前台之管控、按摩室及休息空間使用分配、店內其他配合之被告服務工作人員，業務量及按摩師數量相應配合、客訴之反應改善等流程作業，使來店合作之按摩師能公平承接客人按摩，使上門客人受到兩造合作舒適及安全之服務，避免按摩師間之競爭衝突，創造雙方共贏之局面，基於此合作方式下，因實際需要而衍生之管理規則或處罰問題，於諸多產業皆有存在等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、查原告丁○○、己○○分別自97年4月16日、98年1月間起，在被告公司擔任專業推拿師，提供推拿和腳底按摩等服務，兩造並無固定薪資之約定，兩造並約定依原告當日完成推拿服務之客人按件計算佣金報酬等情，為兩造所不爭執，並有原告提出之活期儲蓄存款存摺，及被告提出之合作契約書、佣金表附卷可佐，堪信為真實。四、本件原告主張：兩造間有勞動契約存在，但原告任職期間，被告未依法按月提繳退休金，被告於99年10月3日無理要求原告離職，並拒絕原告再前往提供勞動服務，有符合勞基法第14條第1項第5款後段「對於按件計酬之勞工不供給充分之工作」之情形，原告已依上開規定終止勞動契約，被告應給付原告丁○○資遣費91,270元、原告己○○資遣費75,881元，且被告應賠償未提撥退休金之損害原告丁○○76,386元、己○○52,680元云云，但為被告所否認，並以上揭情詞置辯。茲就兩造間是否為僱傭關係？原告請求被告給付資遣費、賠償未提繳退休金之損害，有無理由？分別論述如下：㈠兩造間並非僱傭關係，原告不得請求被告給付資遣費、賠償未提繳退休金之損害： 1.按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約」、「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第482條、第490條分別定有明文。另勞基法第2條第6款規定：「本法用辭定義如左：六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約」，即勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。顯然僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。再者，雖僱傭與承攬同屬於供給勞務之契約，惟前者係以供給勞務本身為目的，即除供給勞務外，並無其他目的；後者則係以發生結果（工作之完成）為目的，供給勞務不過為其手段而已，此為二者區別之所在（最高法院88年度台上字第628號判決、94 年度台上字第573號判決參照）。學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務，以及經濟從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動之從屬性特徵。是兩造間之權利義務關係，究否可適用勞基法，自應視兩造間所定契約內容定之。2.又一般學理上係認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⑴人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人為該他人之目的而勞動。⑷納入雇主之生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。故勞動契約之特徵，即在此從屬性（參見最高法院81年度台上字第347號判決）。而於具體案例中，判斷有無使用從屬關係之基準，通常有下列三點：⑴是否在指揮監督下從事勞動，即可由①對於業務之遂行有無接受指揮監督；②對於執行業務之指示有無拒絕之權；③工作場所與時間有無受到拘束等加以判斷，就勞務提供之代替性之有無，則為補強之要素。⑵報酬勞務之對價性。⑶若在邊際案例中較難判斷使用從屬性時，尚可斟酌下列要素：雇主性之有無、專屬性之程度與選考之過程等要素。然使用從屬關係之有無雖然係「勞動性」判斷之重要要素，於具體案例中，判斷使用從屬關係之有無並非易事，故有認從屬性有無之認定，於現實上有強弱、深淺、廣狹之分，非可一概而論。因而在思考方法上，某個居於指揮命令下之勞動經認定有人格從屬性時，是表示有僱傭契約或勞動契約之性格，尚須依法規、理論趣旨、目的等因素來界定適用範圍，不宜過度倚賴概念定義之解釋，以免導出不實際之結果。準此，在解釋上自不應拘泥於「人格從屬性」及「經濟從屬性」之字義解釋，而忽略勞務供給契約當事人間之實際關係。 3.查被告與原告等推拿師間並無固定薪資之約定，而係約定依推拿師完成推拿服務客人所得之收入，五五分帳，由推拿師、被告拆帳各分得50％等情，為兩造所不爭執，並經證人葉雲興結證稱：「沒有受僱於被告公司，…我與被告關係是承攬合作關係。…我提供按摩技術，相關的硬體設備如按摩室、毛巾、水電等、服務人員是由被告公司提供。…利潤以百分比抽佣方式分配。百分比是對半抽，公司百分之五十，我們按摩師百分之五十。…。」等語屬實（見本院卷第1宗第 83至84頁），且有被告所提出原告不爭執其真正之合作契約書、佣金表附卷可考（見本院卷第1宗第111頁、第121頁、第2宗第18至21頁）。雖被告表示：原告丁○○也有與被告簽訂合作契約書，但目前找不到等語，但參以原告聲請訊問之證人丙○○、戊○○均證稱有與被告簽訂合作契約書（參見本院卷第2宗第44頁、第47頁），由其妻己○○及其他推拿師均有與被告簽訂合作契約書乙節觀之，足認被告稱原告丁○○也有與被告簽訂合作契約書乙節為可信，況縱使無合作契約書之書面，原告丁○○並未主張及舉證證明其與被告間有任何有異於其他推拿師之約定，堪認原告丁○○與被告間之約定內容與合作契約書之內容相同。又觀諸合作契約書之內容，載明：「甲（原告等推拿師）、乙（被告）本於誠信原則，雙方約定下列合作條款並願遵守之：「…合作方式：1.甲方提供個人專業技術服務消費者。2.乙方提供服務場地及所耗用材料（水電費、毛巾、茶水…）。利潤分配：以單項、單次消費計算…，甲方可分得收入之50％，乙方可分得收入之50％。…每日向客戶所收之款項由乙方統籌代為保管；為求拆帳資料之正確，平時客戶服務日報表應由甲方簽章認可，俾乙方於每月5日及20日統計計算，核撥甲方應收之服務款。…本於雙方誠意合作基礎下，甲方應遵守乙方規定之場地使用及維護規則，對外提供專業技術服務，以期能達到更高合作效率及增加彼此收入。甲、乙雙方係屬獨立之營利個體，…。甲方非屬乙方聘僱員工…當發生下列情事時，甲、乙各一方均可單獨提出立即終止本契約…」（見本院卷第1宗第111頁、第2宗第18至21頁），可見原告等推拿師與被告間，在利潤分配、終止契約權等之地位平等，原告並非從屬於被告為被告之目的而勞動，且原告與其他推拿師間係各自獨立完成推拿之工作，並非居於分工合作之狀態，堪認兩造間並非勞動契約，是被告辯稱：兩造間非僱傭關係等語，洵屬可取。 4.雖原告主張：原告平日工作時間為12小時，假日為14至15小時，上下班時均須打卡，另有「老師注意事項」、「老師宣達事項」等規範對被告旗下之按摩師具有一定拘束力，且須服從被告之要求和指示，兩造間為僱傭關係云云，但被告否認與原告間有指揮監督之關係。而就原告提出之「老師注意事項」、「老師宣達事項」觀之，「老師注意事項」共45點之內容為：「1.老師送客時，一定要遞上名片…2.一樓的安全門，進出請務必隨手帶上，…21.老師使用熱毛巾熱敷時，要注意數量，不要過於浪費。…43.工作時間結束後，不接客人需事先告知，否則櫃檯叫牌後，就一定要接。…45. 請勿在客人面前爭執，…閱畢請簽名…」（見本院卷第1宗第12至14頁），另「老師宣達事項」共8點之內容為「1.懷孕不按的老師（討論）…3.計時器開啟10分鐘內，可更換老師…，如客人未同意，自己更換者，費用不予計算，並將排往最後1支拉。4.平日上班時數為11小時，假日上班時數為 12小時，如果老師當日加班，隔天可視現場情況，請假3小時回去休息…8.老師介紹客人買足部禮券-獎金50元，身體禮券-獎金100元，當天向櫃檯領取…閱畢請簽名…」（見本院卷第1宗第15頁），可見上揭規範，乃係協助眾多推拿師間可各別承接推拿工作之合理分配，及就被告所提供場地、材料等之使用為規範等，以期達到更高合作效率，增加彼此收入，互蒙其利，而非著重在管理、監督，尚難認被告就原告之工作方式等具有指揮、監督之權限，自不足據為兩造間有人格從屬性之認定。另由被告未對原告進行人事或行政上之管考，僅就被告完成推拿之個案數，作為拆帳之依據以觀，兩造間顯然欠缺人格上之從屬性，且原告獲取報酬多寡，依憑其完成之個案數計算，已如上述，足徵被告係依原告提出之勞務之「結果」給付報酬，非就原告提出勞務之本身為給付，堪認原告乃係為自己之利益而勞動，非為被告之利益而勞動，且上開勞務之提供，重在工作之完成，而非勞務本身，是原告獲取之報酬與勞基法所定工資為勞務之對價，顯屬有間，亦難認兩造間有何經濟上之從屬性。 5.呈上所述，兩造間之契約關係，屬承攬之性質，復不具備人格上或經濟上從屬性之特徵，揆諸上開說明，自非屬勞動契約，應不適用勞基法之規定。原告提出之活期儲蓄存款存摺雖有部分載「薪資轉帳薪資」云云，然此僅係將承攬之報酬以薪資名之，就兩造間之契約關係為承攬之性質，不生若何影響，難作為有利於原告認定之依據。兩造間既無僱傭契約之法律關係，則原告請求被告給付資遣費及賠償未提撥勞工退休金之損害，即屬無據，不應准許。㈡原告請求給付資遣費為無理由： 1.按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給。選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費按同法第17條規定發給。」94年7月1日生效之勞工退休金條例第12條固定有明文。 2.本件兩造間之關係，並非勞基法上之勞動契約，已詳如前述，應無勞工退休金條例第12條之適用。且查，原告主張：被告當時之法定代理人乙○○於99年10月3日無理要求原告離職，並拒絕原告再前往提供勞動服務，有符合勞基法第14條第1項第5款後段對於按件計酬之勞工不供給充分之工作之情形云云，為被告所否認，且與證人乙○○證述之情節不符，參以證人乙○○證稱；「…隔天（即99年10月3日）雖然原告二人有到公司從事服務，但是氣氛很奇怪，顏在櫃台大小聲，質疑櫃台不公平，…，會影響到客人的觀感，所以我才去找他們談話，我跟顏說：﹃你有什麼事可以單獨找我來反應，但不可以在現場對櫃台大小聲﹄，後來可能顏情緒上沒有辦法控管，對我也很不尊重說：﹃我不認你這個老闆﹄。她這樣講後我也跟她說：﹃既然你不認我這個老闆，那也做的這麼不開心，那要不要考慮一下要不要休息一段時間﹄，顏又跟我抱怨櫃台怎麼樣，我說：﹃不管櫃台怎麼樣，你不要在營業現場大小聲，有什麼事情都可以好好溝通商量﹄，後來顏的先生張傑詮就把她叫回去。…（上述交談後的第三天以後，原告夫妻有否再來公司表示他們要來上班？）原告他們第三天以後還是常常進出我的公司，來找老師聊天，但沒有從事服務的工作。（被告公司是否有針對原告夫婦有再次詢問是否願意回到店內工作？）沒有。因為從其他老師轉述說原告夫妻已經自行當老闆直接把我公司原有的客人還有他們自己的客人帶過去他們自己家裡按摩。他們住家距離公司很近，走路約2分鐘，也有掛按摩的招牌，也有傳簡訊給我們公司的客人，告訴客人原告現在在另外的地方作按摩技術的服務，就是他們現在的住家。」等語（見本院卷第79至82頁），原告復未就其上開主張及嗣後曾否以掛牌或其他方式要求被告供給工作等節，舉證證明以實其說，自難認被告有勞基法第14條第1項第5款後段所定對於按件計酬之勞工不供給充分之工作之情形，是原告主張依上揭規定終止勞動契約云云，洵非可取，足認本件與勞工退休金條例第12條之規定不合，則原告依勞工退休金條例第12條之規定，請求被告給付原告丁○○資遣費91,270元、原告己○○資遣費75,881元，即乏所據，不應准許。㈢原告請求賠償未提繳勞工退休金之損害，亦為無理由： 1.按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶，除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法取代前項規定之勞工退休金制度；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之，勞工退休金條例第6條、第14條定有明文。又按雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，同條例第31條第1項固有明文。惟上開勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1項之規定，係就該條例施行後，勞工日後退休時，依該條例第23條規定領取及計算退休金之權益予以保障。而前開應提繳金額，依勞基法第56條規定，雇主應按月提撥勞工退休準備金，專戶存儲，並由勞工與雇主共同組織委員會監督之。此係為保障勞工將來退休時，其退休金請求權之實現，強制規定雇主必須按月提撥相當之退休金，並為防止雇主挪用，而由勞工與雇主共同組織委員會監督之，而由受委託之金融機構運用之。勞工尚須合於得請領退休金之要件，始得依該條例請領退休金。就此而言，雇主如未依勞工退休金條例之規定足額提繳勞工退休金，於勞工得依法請領退休金時，且其個人退休金專戶本金及累積收益有短少時，始得謂受有損害。勞工尚未依勞工退休金條例規定請求退休金前，就其勞工個人退休金專戶內之款項，原不得有任何主張，是雇主未依法提撥或未足額提撥退休金時，尚難認該勞工已受有雇主未提撥或未足額提撥差額之損害，其損害應尚未發生。 2.然本件兩造間之關係，並非勞基法上之勞動契約，已詳如前述，故原告非屬應適用勞工退休金條例之勞工，原告自不得依上開規定，請求被告賠償未提繳勞工退休金之損害。況按勞工退休金條例第24條規定；「勞工年滿六十歲，工作年資滿十五年以上者，得請領月退休金。但工作年資未滿十五年者，應請領一次退休金。前項工作年資採計，以實際提繳退休金之年資為準。年資中斷者，其前後提繳年資合併計算。勞工不適用勞動基準法時，於有第一項規定情形者，始得請領。」，惟查，原告己○○從無參加勞工保險之紀錄，而原告丁○○參加勞保之期間則為自59年4月1日起至同年4月5日止、自59年4月15日起至60年8月12日止、自64年1月8日起至同年2月8日止、自87年11月2日起至88年11月25日止，且其自88年11月25日退保後即未再參加勞工保險之情，有勞工保險局函、勞工保險被保險人投保資料表在卷可考（見本院卷第2宗第8至9頁），可見原告從未實際提繳退休金，則依上開規定，原告並無得請領退休金之工作年資，且原告並未證明其已符合請領勞工退休金之要件，抑或因被告未提繳勞工退休準備金而受有任何損害，且雇主如未足額提繳勞工退休金，該提撥金差額亦應向勞工委員會勞工保險局為給付，非謂未足額提撥時原告即得逕向被告請求給付，是原告此部分之請求，核屬無據，應予駁回。五、從而，原告請求被告給付原告丁○○167,656元、原告己○ ○128,561元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據，及證人之其餘證述，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。七、結論：本件原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。臺灣臺北地方法院臺北簡易庭書記官孫國慧法官羅富美上列筆錄正本係照原本作成。如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路0段000巷0號）提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。中華民國 101 年 12 月 18 日書記官孫國慧

臺北簡易庭100年度北勞簡字第55號

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