103年度北簡字第6160號｜民事：確認本票債權不存在｜裁判日期：104 年 12 月 25 日

臺灣臺北地方法院民事判決 103年度北簡字第6160號原　　　告　昱榮國際股份有限公司法定代理人　許哲明訴訟代理人　李文輝律師被　　　告　任順律師即榮電股份有限公司破產管理人訴訟代理人　謝彥安律師上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，本院於民國104年 12月16日言詞辯論終結，判決如下︰主文確認被告對原告於九十五年八月十五日簽發本票內載憑票交付榮電股份有限公司新臺幣玖佰玖拾貳萬捌仟捌佰元，及自民國一百年二月十八日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息之本票債權不存在。訴訟費用新臺幣玖萬玖仟叁佰零柒元由被告負擔。事實及理由一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。最高法院27年度上字第316號判例可資參照。經查，本件被告執以原告為發票人、發票日為民國100年1月21日、票面金額為新臺幣（下同）9,928,800元、票據號碼SB0000000號之本票（下稱系爭本票），及自100年2月18日起至清償日止，按週年利率6 ％計算利息，向本院聲請裁定准予強制執行，經本院以100 年度司票字第1657號民事裁定（下稱系爭本票裁定）准許在案，並經本院職權調取上開案件卷宗核閱屬實，是系爭本票既由被告持有且已行使票據權利，然原告否認本票債權請求權，顯見兩造就系爭本票債權之存否已生爭執，如不訴請確認，原告在私法上之地位將有受侵害之危險，則原告提起本件確認本票債權不存在之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。二、原告主張：㈠兩造於95年8月16日就被告向國防部軍備局(下稱業主)承攬之國防部博愛分案機電工程，約定其中「匯流排、電氣用電纜托架設備專業工程、燈具用金屬線槽設備」（下稱系爭工程）分包予原告承攬，並簽訂有工程契約書（下稱系爭契約），原告並依系爭契約第9條第3項交付系爭本票予被告作為履約保證，然履約過程中，被告公司遲延交付款項，原告一再催付均無結果，原告並無違約，然被告竟持上述保證本票向法院為准予強制執行之民事裁定。㈡被告公司對原告並無任何本票債權其理由如下： ⒈本院101年度建字第95號判決（下稱前案判決）之理由已詳載被告自認原告之主張且認原告並無違約之情事，此已生爭點效，與劉昇昌會計師是否被解除清算人職務無關。 ⒉被告主張原告迭有違約事由，經催告仍不改善，遭被告終止契約，被告依約得沒收履約保證金云云，然原告並無違約情事，被告自應對其主張負舉證之責，被告主張原告施工過程迭有工程進度落後，施工人力不足，施工圖未提出等違約事宜影響其他平行分包之工作云云，就被告所提函文所指「GRP材料部份未正常出工而影響他平行包施工」部分，非屬事實且不可歸責原告，在被告款項支付異常狀況下，原告仍依進度出貨安裝及計價，進度已達80%以上，並有出貨單及發票，被告收受發票後亦未異議，原告亦派有專案人員常駐工地及協助相關事宜。至於上開函文所稱「匯流排開孔未施做完成、未提送製造圖」部分，匯流排相關進度乃配合榮電公司所進行之前置作業，該部分係因被告未正式對原告確認訂單。蓋兩造在投標須知後加註約定「銅價參考點以95年1月 23日國際參考點報價，爾後依比例調整。(當期前後三日平均值)」，原告從99年4月起要求被告確認訂單確認，但被告遲不決定下訂日期，原告自無法備料，不可歸責原告。從而被告主張以存證信函於100年1月21日終止契約，即屬無據，且亦與其後函催改善等情矛盾。 ⒊被告主張原告所施作之「GRP電纜托架設備」，經業主於100年11月8日函附件之會議紀錄及試驗報告說明、監造單位101年4月3日函通知被告，其未通過「垂直燃燒試驗」之初複驗，命被告將此不合格品拆除重作原告均否認之，亦否認上開被告所提相關函文之真正，且原告均未收受、亦不知情，況原告所送相關設備材料均有試驗合格報告及施工查驗合格資料等為憑，被告通知GRP電纜線架未符規範要求後，雙方即協商重做試驗，並在101年6月間完成試驗報告，報告均屬合原告提出該試驗報告後，業主及被告均無意見，也未曾表示試驗未符合契約之規範，且依合約規範中第17005章非金屬類製電纜線槽及托架第2.2.9規定：產品應符合下列測標準並提出測試報告：「(1) IEC 695-2-1-1，960℃M1或UL/94 -VO或ASTM E84-91A( Class A)或ASTM D635-91或BS 476( Class 1)或NF P92501或NF F16-101之耐火測試」，因此依上揭規範之測試方式有多種方式，因此原告所提測試報告中，載明判定：符合IEC00000-0-00之耐燃試驗，即符合上述規範之規定，且經監造單位之品管工程師陳志剛蓋章簽認被告主張原告有查驗不合格之違約，誠屬無據。被告為業主終止契約求償，均無有關試驗不合格之主張，亦無任何與原告有關之主張，且被告主張因原告違約致使被鈞院以102年度建字第87號民事判決而遭受重大損害，然該判決中所述之事由均與原告無關。另國防部軍備局工程營產中心函所附之履約檢討報告中亦可見係因被告資金等因素致終止契約，所列事由均與原告無涉。 ⒋履約期限在業主終止契約後，履約保證期限已滿，況被告現已被宣告破產，自更無依據請求原告履約，則其以答辯二狀主張為終止契約之意思表示，而主張於104年3月30日終止契約，並沒收履約保證金更屬無據。㈢退步言，如認確有違約情事，違約金亦屬過高，請求鈞院酌減之，原告並得以前案判決主文所示之7,523,476元工程款債權及利息，與被告之本票債權為抵銷。原告上開債權係在被告破產宣告前即已存在，並非屬破產法所規定不得為抵銷之債權，自無不得為抵銷之理等語，爰提起本件訴訟，並聲明：確認被告對原告於95年8月15日簽發本票內載憑票交付榮電股份有限公司9,928,800元，及自100年2月18日起至清償日止，按年息6%計算之利息之本票債權不存在。三、被告則以：㈠前案判決所列被告法定代理人為清算人劉昇昌會計師，然其自始即不願就任，亦未前往應訴或為實際上之攻擊防禦，致本院為一造辯論判決，就原告是否有違約之爭點自不能對本案產生任何拘束力，以免違背對被告之程序保障。㈡因原告施工過程迭有工程進度落後、施工人力不足、施工製造圖未提送等違約事宜，影響其他平行分包商之工作，經被告限期催告原告改善未果而於99年11月29日依系爭契約第8 條第4項第2、3款暫停給付原告估驗款，並持續催告原告改善，然原告仍未改善，被告遂於100年1月21日依系爭契約第17條終止系爭契約，且亦符系爭契約第9條第3項第3款、第9條第5項第1、5、6款，被告得逕行沒收全額履約保證金。㈢縱被告積欠原告工程款，基於報酬後付主義，原告亦不得以之而不履約，原告雖另辯稱係因被告未下訂訂單，然被告100年1月3日函文說明五、系爭契約投標須知第14條第5項及投標須知補充事項第6條，均明揭本工程無物價調整，原告須於總價內為承受。況且，被告有無同意原告辦理物價調整，與原告是否依約遂行工程，不得主張同時履行，被告既有不斷催告原告履約，足徵被告早有下訂並要求原告出貨出工，係原告礙於價錢不符成本而不願出貨，被告自不得以未調整單價為由遲延履約。且係因原告有諸多違約事由而依約暫停給付，且依系爭契約第21條第2項：「爭議發生後，與爭議無關或不受影響之部分應繼續履約。」，原告未取得工程款之事由，亦不足以憑藉得拒絕繼續履行契約。原告所提發票及出貨單，為原告單方面所製發，且無法證明其確有正常出貨及出工施作，原告僅空言陳稱其交貨進度已達80%，自無足採。㈣原告亦有GRP電纜托架設備未通過業主及監造單位查驗之違約，此經業主於100年11月8日函附件之會議紀錄及試驗報告說明、監造單位101年4月3日函通知被告，其未通過「垂直燃燒試驗」之初複驗，命被告將此不合格品拆除重作，依系爭契約第9條第5項第4款亦得不予發還，縱認100年1月21日之終止契約不合法，亦於訴訟中以原告於100年9月有GRP電纜未通過查驗，經通知仍未改正之違約而於104年3月30日終止契約。㈤原告所提檢驗報告雖為合格，惟其檢驗內容為「IEC00000-0-00熾熱電線燃燒測試」而非業主及監造單位要求之「UL94 垂直燃燒試驗」，自不符合契約規範。且被告已因此遭業主終止契約受有損害，縱事後改善完成，亦已構成違約。原告僅提出主體大樓3樓之查驗紀錄，並非全部範圍，自與上開不合格報告內容有別，又內容皆為外觀尺寸之形式審查，未有「UL94垂直燃燒試驗」合格報告記錄，原告自無法援以為免責。㈥業主及監造單位歷次催告被告改善項目，均包含原告應施作部分，故被告確因原告上開違約情事，而遭業主終止契約、提領被告所提供之履約保證書、並受領全額履約保證金169,840,000元，業主並經本院102年度建字第87號判決被告應賠償因終止契約所受損害經抵銷被告已完成工程之未付結算工程款101,164,210元、履約保證金169,840,000元、電線電纜漏項漏量8,609,299元後，被告依約應給付原告因終止契約所受損害為325,986,958元，顯見被告確受有損害。㈦綜上，原告確有工程進度落後、施工人力不足、施工製造圖未提送、GRP電纜托架設備未通過查驗等違約事由，請求本院就其一為有理由之認定為已足。又系爭本票為違約定金之性質，自無違約金酌減之適用。況被告確因原告違約，致遭業主終止契約並請求鉅額損害，遠超過原告所提供之保證，已如上述，原告居於專業廠商之地位，於簽約時應妥為評估審酌履約條件，以資平衡取得報酬之風險，其既願意簽約履行，自應受履約保證責任之拘束，以填補被告所受因其違約所招致之損害，原告事後反指謫系爭約款為定型化契約、違約金應予酌減等語，洵屬無據。㈧破產債權人倘欲以其破產債權對於破產人所負債務為抵銷者，須該債務成立之時點為破產宣告前，方能收抵銷之效，故若認本件債權存在時點為104年3月30日，則屬被告於103年3月20日破產宣告後所生，依破產法第114條第1款不得抵銷。縱認係100年1月21日被告發函終止契約時發生，然破產債權人於破產宣告時，須積極向破產人行使抵銷權，破產債權人得抵銷而怠於為抵銷者，亦生失權效，不得再以之與破產債權為抵銷，原告位於債權申報期間向被告為抵銷，即不得再於訴訟中抵銷，以謀求破產債權人間之公平、破產程序之安定性及經濟性、誠信原則及禁反言原則等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項（見本院卷第311頁及其反面）：㈠被告於93年8月向下稱業主，承攬「博愛分案機電工程」，被告於95年8月16日分包予原告「匯流排、電氣用電纜托架設備專業工程、燈具用金屬線槽設備」工程，兩造並簽立系爭契約。原告依系爭契約第9條第3項第1款提供系爭本票，以擔保履約過程無違約之事由。㈡被告於99年8月31日、10月26日、12月28日、100年1月3日、1月10日、1月21日曾發函原告，且原告均已收受。㈢被告於100年2月18日經提示系爭本票未獲付款，遂於100年2月24向法院取得本票裁定。復因原告無財產可供執行，被告於100年10月17日取得本票面額9,928,800元之債權憑證，並分別於100年12月14日受償10,200元、101年9月15日受償9,947元。五、本件兩造爭執之點，應在於：㈠前案判決中理由中就原告無違約事由之認定，有無爭點效？㈡被告得否因原告違約而沒收系爭本票？㈢原告得否主張酌減違約金？其數額為何？㈣原告得否以前案判決主文所示之債權主張抵銷？茲分述如下：㈠前案判決中理由中就原告無違約事由之認定，有無爭點效？⒈按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第307號裁判意旨參照）。 ⒉經查，前案判決審理程序中，被告公司法定代理人雖曾有委任訴訟代理人到庭而為答辯之聲明，然均未提出答辯之理由，其後被告即行清算程序，並以劉昇昌為清算人，然劉昇昌未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀爭執，而視同自認，業經本院調閱前案判決案卷核閱無訛，並有該件判決在卷足稽，則就原告有無工程進度落後、施工人力不足、施工製造圖未提送、GRP電纜托架設備未通過查驗等違約事由，於前案判決訴訟審理中，並未成為兩造爭執之事項，未經兩造實質之攻擊、防禦而為適當而完全之辯論，亦未為法院實質審理、判斷，揆諸前揭說明，就此原告是否有上開所指違約情形，自無爭點效可言。㈡被告得否因原告違約而沒收系爭本票？ ⒈按在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債務人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（最高法院82年台上字第267號判決意旨參照）。又系爭契約第9條第3項約定：「履約保證金：(一)乙方（即原告）應提供相當於契約總價2%銀行實質保證，8%公司本票及授權書辦理具保。…(三)乙方如有違約情事或無力完成本工程時，甲方（即被告）不待催告乙方，即可逕行沒收全額履約保證金，並變賣乙方所繳納保證金或函請銀行、保險公司動用該履約保證金，維持工程進行，乙方不得異議。」、第9條第5項：「乙方有下列情事之一者，保證金及其孳息得部分或全部不予發還：(一)無正當理由而不履行契約之一部或全部者。(二)因可歸責於乙方之事由，致終止或解除契約者。…(四)查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。(五)未依契約規定期限或甲方同意之延長期限履行契約之一部或全部者。( 六)未依甲方通知改正違約情事者。又依系爭契約第17條第1項第6款約定：「未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知次日起十日內或書面所載較長期限內，仍未改正者。」 ⒉經查，依原告於前案判決中所提出系爭工程之估驗資料所示，就系爭工程第5期估驗計價部分，原告於99年9月15日完成「GRP直線電纜托架W600×H100」之總數量為1,821M，並經監造單位完成查驗；復觀第6期估驗計價部分，原告係於99 年9月15日將「GRP水平90°彎頭W600×H105」數量9只、「 GRP水平十字彎頭W600×H105」數量3只等材料設備送至工地現場，復於99年12月3日將「GRP直式線架（W1200×H105）」數量60M、「GRP直式線架（W1000×H105）」數量36M、「 GRP直式線架（W500×H105）」數量15M、「GRP水平L彎頭（ W1000×H105）」數量2只、「GRP水平L彎頭（W500×H105）」數量1只、「GRP水平T彎頭（W500×H105）」數量1只等材料設備運送送至工地現場，然第6期估驗資料中並無完成施作安裝工作之計價資料等節，有第5、6期估驗資料可查（見本院100年度建字95號卷第77至83頁、第84至90頁，下稱前案卷）。是依上開估驗計價資料所示，原告於99年9月15日完成「GRP直線電纜托架W6 00×H100」數量1,821M之施作後，即未再進行系爭工程相關工項施作及安裝之情事，此後僅於99年9月15日及99年12月3日零星將部分材料設備運抵工地現場，並未有任何安裝施工之情形，足認原告於99年9月15 日後即未再進場安裝施作系爭工程。 ⒊細譯兩造往來函文之內容，被告因前開原告未進場事宜，於99年10月26日以99榮機字第1980號書函通知原告之說明記載：「三、另A、C、D棟貴公司未預留孔洞部分，請貴公司加派人員進場施作，並儘速繪製製造圖送審，免因監造、營管審查時間而延誤製造及安裝時程。四、貴公司承攬GRP設備工程，已數月時間未正常出工，嚴重影響平行包間工作，進度嚴重落後，特此函催貴公司於文到七日內派員追趕工進。五、貴公司未配合現場工進作，致有二次施工或損害本公司權益時，既由貴公司負完全責任。」（見本院卷一第55頁）；原告於99年11月2日、19日、25日分別提送東側大樓匯流排製造配置圖、主體大樓B棟匯流排製造配置圖、及161KV變電站GRP配置圖（見本院卷二第91至94頁、第97至104頁、第108至110頁），惟原告仍無進場施作系爭工程相關之工作。被告復於99年11月29日以99榮機字第2151號書函通知原告之說明記載：「一、貴公司承攬本公司電纜托架（GRP）及匯流排工程施作進度延宕，經本公司屢屢催辦，惟貴公司仍無鑽趕工進狀態，合先敘明。…有關電纜托架（GRP）已影響 GIS組裝期程，匯流排各項施工圖說未依期程提送，已影響後續各項施作期程，本公司除依罰則扣罰外，貴公司於文到3日內，仍未改善，本公司在配合現場施工需求，將循其他廠商協助，所產生之各項費用將向貴公司求償。」（見本院卷一第56頁），原告則於99年12月2日覆被告略以：…GI組裝所需之電纜托架（GRP）並無影響工進。…貴公司遲不依約與本公司協商匯流排之價格，嚴重導致本公司協力場商無法進場丈量規劃。且本公司為避免影響工進，遂已另派本公司繪圖人員進行施工圖繪製及提送，已全力配合現場工進等語（見本院卷一第108頁），並於99年12月8日提送主體大樓D棟匯流排製造配置圖（見本院卷二第111至122頁），然仍未進場施工。嗣被告於99年12月28日以99榮機字第2372號函通知原告說明記載：「…四、貴公司諸多事項未配合工進續辦，業已影響本案整體工進推展，故限於文到七日內立即改善，否則本公司逕以違約情事辦理，以維本公司應有權益！」（見本院卷一第57頁）；原告復於99年12月30日函覆被告說明：「二、本公司亦多次函覆告知，貴公司已積欠7～11 月份貨款3,646,783元（含稅），並通知貨款結清後，本公司將恢復供貨。另匯流排設備製作圖因貴公司無法正式提送配電盤配置核頒圖，故本公司僅能依現場配置分段規劃製作圖，其匯流排銜接動力盤接頭樣品，請貴公司以正式書面通知所需規格及數量，以利本公司製造出貨。」（見本院卷一第109頁），被告又於100年1月3日以100榮機字第1號書函通知原告說明：「六、有關B1F、B2F暨GIS設備室之電纜托架（GRP），台端迄今尚未派工施作，已影響本公司及平行廠商之施作期程，…已影響後續各項施作期程；經本公司多次函文催告，台端迄未改善，請於文到7日內派員改善，逾期則本公司將另循其他廠商協助，所衍生之各項費用及損失續向台端求償及究責。」（見本院卷一第59頁）；原告則於100年1月10日函覆被告說明：「一、針對來函說明三.六.本公司並無延遲工進情事，對於工地相關事情均全力配合，函覆乃針對貴公司來函99榮機字第2151號，以負責態度報告處理狀況，且為避免貴公司認為本公司延遲工進，導致誤解而任意歸咎我方，謹再次重申目前GIS材料均已按既定時程進場，至於本公司尚未能進場施工乃係因現場土建尚未點交而貴公司亦未通知進場施工所致，本公司並無任何延誤可言。況本案是貴公司負責工程，本公司僅為協力商之一，貴公司何以反責怪本公司，對於貴公司之指摘，實在無法理解。」（見本院卷一第110頁），嗣被告於100年1月10以新店大坪林郵局第7號存證信函通知原告說明：「…貴公司經本公司多次函文催告配合現場工進施作，及提送匯流排相關圖面審查，迄今仍未改正，以符合契約停止計價撥款、延遲履約及終止契約相關條文規定，請貴公司於文到三日內立即改善，逾期仍未改善，本公司將依契約相關罰則及條款辦理後續作業，…」（見本院卷一第61頁）；原告於100年1月12日函覆說明：「三.…本公司為配合台端現場人員要求，以電子郵件方式於99年11月2日提供東側大樓匯流排配置圖、99年11月 19日提供主體B棟大樓匯流排配置圖及99年12月8日提供主體D棟大樓匯流排配置圖，故台端所述未依約配合提送，實非屬實。四.另台端來函要求提供匯流排各規格盤面接頭一事，本公司於99年9月15日協調會議後，已依台端要求提供匯流排盤面規格尺寸圖予聯發電機股份有限公司簡先生，進行盤體開孔作業。…」（見本院卷一第115頁）。被告末於100年1月21以新店大坪林郵局第16號存證信函通知原告說明：「本公司自99年8月31日起，陸續以書函、存證信函等方式催告，貴公司於期限內完成各應辦事項，迄今仍未完成，自即日起依契約第十七條規定，與貴公司終止契約。…」（見本院卷一第62頁），是依上開兩造往來函文之內容，並參酌業主所提之履約檢討報告所示遲延情形（見本院卷二第140 -15 3頁），堪認原告於99年9月15日後即未依約進場進行系爭工程相關工項之施作及安裝，確致系爭工程之進度有遲延之情事，被告並數次定期催告原告進場配合施作系爭工程，惟原告仍未進場施作。原告雖以上開函文函覆被告，敘明認非屬遲延之原因略以：要求被告將所欠7至11月份貨款結清後始恢復供貨、要求被告依約協商匯流排之價格、要求被告正式書面通知所需規格及數量始製作或以現場土建尚未點交而被告未通知進場施工云云，然原告就所主張上開不可歸責之事由，均未能提出證據以實其說，自難認上開遲延非可歸責於原告。 ⒋原告雖主張施工進度遲延，係因依被告遲遲未下單云云，然系爭契約第7條履約期限約定：「一、乙方應配合甲方對業主合約工程進度施工完成（含試車、現場餘料及廢物清理完畢）。…」（見本院卷一第6頁），系爭契約詳細價目表則約定：「1.本項工程於主體大樓及東側大樓為連工帶料施作，匯流排槽、彎頭、接頭、蓋板、PLUG-IN BOX等實作數量計價。截接灌注、管路貫穿樓板隔間預留開孔套管及補強、配管固定及吊架、測試調整、工程消耗另料、按裝工資等為統包承攬辦理。勤務大樓則僅供貨無施作。2.匯流排、電纜托架工程於主體大樓及東側大樓為連工帶料施作，接頭等配件以數量實作實算辦理，其總工資及工程耗損另料等費用已含於合約內。勤務大樓則僅供貨無施作。電纜托架接頭、彎頭及另件等，空白標單則請以開口議價。3.燈具用金屬線槽則全為僅供貨無施作。」，有隨卷之系爭契約詳細價目表可稽（見隨卷之系爭契約詳細價目表第1頁）。經查，被告上開催請原告施工範圍，係原告施作之系爭工程於主體大樓及東側大樓之匯流排設備及電纜托架設備工程部分，係屬連工帶料製作，應配合被告對業主合約之工程進度進行施工，而非如同勤務大樓部分及燈具用金屬線槽則係僅由原告供貨無施作，而有需先經被告下單始能備料之可能，故原告主張需待被告下訂單始能備料云云，即屬無據。原告雖另主張依投標須知第31條約定「銅價參考點以95年1月23日國際參考點報價，爾後依比例調整。(當期前後三日平均值)」（見本院卷一第106頁），故原告遲不決定下訂日期而無法備料云云，然該約定僅作為原告得請求物價調整款之依據，原告尚難據此主張因被告未下單而得拒絕進場施作，原告復未能提出其他證據證明確有需待被告下單始能備料之約定，故原告此部分主張，要難憑採。 ⒌綜上，原告確有工程遲延之情事，原告於接獲被告之通知後，仍未於被告所定期限內完成相關工程進度施作之改善，依系爭契約第17條第1項第6款被告即得終止系爭契約，故被告辯稱已於100年1月21日以存證信函依系爭契約第17條第1項終止系爭契約，並依系爭契約第9條第3項第3款、第9條第5 項沒收系爭本票等語，即屬有據。另就被告辯稱原告有施工人力不足、施工製造圖未提送、GRP電纜托架設備未通過查驗等違約情形，即因被告終止系爭契約有據，且被告請求本院就其違約事由擇一為有理由之認定，而無庸審酌，併予敘明。㈢原告得否主張酌減違約金？ ⒈按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人，履約保證金是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之（最高法院91年度台上字第901號判決參照）。又民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償；就懲罰性違約金之約定過高者，法院得依民法第252條酌減至相當之金額，然違約金之約定是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院83年台上字第2879判決意旨參照）。惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任（最高法院92年度台上字第2747號判決參照）。 ⒉經查，系爭契約第9條第3項第3款約定：「㈢乙方如有違約情事或無力完成本工程時，甲方（即被告）不待催告乙方，即可逕行沒收全額履約保證金，並變賣乙方所繳納保證金或函請銀行、保險公司動用該履約保證金，維持工程進行，乙方不得異議。」、第5條第2項約定：「乙方有下列情形之一者，保證金及其孳息得部分或全部不予發還：…㈡因可歸責於乙方之事由，致終止或解除契約者。…」（見本院卷第7 至8頁）、第17條第2項第3款約定：「本契約依前項規定終止或解除者，依下列方式處理：…㈢甲方得依其認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由乙方負擔。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金。甲方有損失者亦同。…」（見本院卷一第7-10頁），由前述約定可知，若原告履約過程中有違約之情事時，被告依系爭契約第9條第3項第3款、第5條第2項即可沒收全額之履約保證金；又若屬系爭契約第17條第1項所定終止契約之情形，被告即得自行或洽其他廠商完成被終止之契約，因此所增加費用及損失應由原告負擔；無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金，且不發還履約保證金。足認被告除不發還原告所繳納之履約保證金外，並得請求原告負終止契約之相關損害賠償責任，故系爭履約保證金約定之性質屬懲罰性違約金，依前開說明，自有民法第252條違約金酌減之適用。 ⒊經查，系爭契約工程總價為124,110,000元，約定違約金為契約總價之10%，又業主與被告約定之工程總價為124,110, 000元（見前案卷第10頁工程契約），就系爭工程項目之合約金額為112,953,254元，該部分於業主終止與被告間契約時結算金額為27,926,039元（見本院卷二第140頁），以合約金額及結算金額估算完成之比例約為24.7%，被告整體施工進度則為34.49 %（見本院卷二第150頁），另觀諸本院102年度建字第87號判決所示，又業主向被告請求給付之項目中，經剔除非屬系爭工程之範圍之地坪敲除及運棄費，就重新發包規劃設計費12,900,000元、重新發包價差590,363, 419元費用、保管工地材料設備保管保全費1,839,135元部分，共計為605,102,554元（計算式：12,900,000+590,363,419+1,839,135＝605,102,554元）（見本院卷一第186頁）。據此，兩造所約定之違約金確屬過高，爰依原告之聲請，審酌以系爭工程有關項目占整體工程之比例為約91%（計算式：112,953,254÷124,110,000元≒91%），然其中勤務大樓部分、燈具用金屬線槽部分原告僅供貨並未施作，系爭工程遲延與整體工程遲延進度之比例約為72%（計算式：24.7%÷ 34.49%≒72%），及上開判決所示與系爭工程項目有關之損失金額為605,102,554元，併審酌原告若能如期履行債務時，被告可得享受之一切利益，並考量原告已多次提出給付，且系爭工程除有進度遲延外，被告尚有諸多違約情事均為業主終止契約之原因（見本院卷二第150-153頁），其後被告亦未將系爭契約之工程完成等一切情事，認該部分違約金應酌減為600萬元，以符事理公平。㈣原告得否以前案判決主文所示之債權主張抵銷？ ⒈按對於破產人之債權，在破產宣告前成立者，為破產債權，但有別除權者，不在此限，破產法第98條定有明文；復依破產法第99條規定，破產債權，非依破產程序，不得行使。另破產法第113條規定：「破產債權人於破產宣告時，對於破產人負有債務者，無論給付種類是否相同，得不依破產程序而為抵銷。破產債權人之債權為附期限或附解除條件者，均得為抵銷。」同法第114條規定：「有左列各款情形之一時，不得為抵銷：一、破產債權人，在破產宣告後，對於破產財團負債務者。二、破產人之債務人，在破產宣告後，對於破產人取得債權或取得他人之破產債權者。三、破產人之債務人，已知其停止支付或聲請破產後而取得債權者，但其取得係基於法定原因或基於其知悉以前所生之原因者，不在此限。」。而破產法為民法之特別規定，是依上開規定觀之，破產債權原則上固應依破產程序始得行使，惟在破產債權人於破產宣告時，對於破產人負有債務，又無破產法第114條之各款情形時，破產債權人即可不依破產程序而為抵銷。觀其立法之目的，係因若當事人之一方有破產原因因而宣告破產之情形，一方當事人已無法為完全之給付，而他方卻必須為完全給付，兩者相較，顯失公平，故破產法對於此種情形，始特別規定准許破產債權人不依破產程序就互負之債務為抵銷，俾以保護對破產人有債權之債務人，從而於破產程序中，均得以破產管理人為相對人而為抵銷。 ⒉原告主張得以本院101年度建字第95號判決主文所示之工程款債權7,523,476元及遲延利息與被告系爭本票債權為抵銷等語，為被告所否認，並以前詞置辯。經查，被告已於103 年3月20日經本院101年度破字第45號裁定宣告破產，為兩造所不爭執，且有上開裁定在卷可稽（見本院卷一第205至208頁）。而本院101年度建字第95號判決亦於103年3月3日確定（見本院卷一第23頁），是原告就本院101年度建字第95號判決主文所示之工程款債權，係於被告破產宣告前即成立之破產債權，本件復無破產法第114條所列各款情形，則原告依上開規定，主張以該工程款之債權與系爭本票債權相抵銷，自屬有據，則系爭本票債權經抵銷後已無賸餘，從而，原告起訴主張確認系爭本票債權不存在，即屬有據。六、綜上所述，系爭契約經被告合法終止，其原得依約請求與系爭本票等額之違約金，但所約定之違約金核屬過高，本金部分已經本院依聲請酌減至600萬元，復經原告以前案判決主文所示債權為抵銷而無賸餘。從而，原告起訴主張確認被告對原告於95年8月15日簽發本票內載憑票交付榮電股份有限公司9,928,800元，及自100年2月18日起至清償日止，按年息6%計算之利息之本票債權不存在，為有理由，自應准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示金額。中華民國 104 年 12 月 25 日臺北簡易庭法官劉宇霖以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○區○○○路0段000巷0號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 104 年 12 月 25 日書記官吳建元計算書項目金額（新臺幣）備註第一審裁判費 99,307元合計 99,307元

臺北簡易庭103年度北簡字第6160號

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