109年度北小字第3818號｜民事：返還不當得利｜裁判日期：110 年 02 月 18 日

臺灣臺北地方法院小額民事判決 109年度北小字第3818號原告約有精品有限公司法定代理人柳約有被告潘可溱訴訟代理人蘇奕全律師複代理人薛祐珽律師上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國一百一十年一月二十一日言詞辯論終結，判決如下︰主文被告應返還原告每瓶九百五十CC，售價新臺幣壹仟玖佰捌拾元之約有黃金沐浴乳共計五瓶，如被告不能返還上開物品，被告應給付原告新臺幣玖仟玖佰元，及自民國一百零九年七月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用新臺幣壹仟元由被告負擔。本判決得假執行。但被告如以新臺幣玖仟玖佰元為原告預供擔保，得免為假執行。事實甲、原告方面：一、聲明：如主文第一項所示。二、陳述略稱：㈠緣被告甲○○於民國一百零八年七月四日二十時三十四分使用L ine向原告表示要原告提供能夠洗一星期用量的黃金沐浴乳（下稱系爭商品）試用品及一瓶作為拍照使用之價值新臺幣（下同）一千九百八十元之全新系爭商品，原告於一百零八年七月六日十八時三十一分送達被告指定之臺北市○○區○○○ 路○段○○○號一樓管理員處。嗣於同年七月二十二日十時二十六分，被告使用Line向原告表示要購買系爭商品給其朋友試用，並向原告表示直接給其母親一瓶，原告向被告表示願意送一瓶給被告母親。同年七月二十二日十七時四十八分被告向原告表示要購買系爭商品五瓶，原告雖於同年七月二十三日二十時五十四分將系爭商品五瓶及試用品五瓶送達至上開地址，但目的是讓被告能夠依照被告代銷系爭商品的數量對應利潤方式，將系爭商品五瓶銷售出去，而非要將系爭商品五瓶直接銷售予被告。本件嗣經原告向臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）對被告提出刑事侵占告訴，被告稱系爭商品五瓶已贈送他人，原告無從知悉是否真實，被告向檢察官虛偽表示有意向原告購買其拒絕返還之五瓶系爭商品，詎被告至今未將五瓶系爭商品返還原告，若無法返還亦未返還取得系爭商品之不當得利，爰依民法第七百六十七條、第一百七十九條規定提起本件訴訟。㈡對臺北地檢署一○八年度偵字第二七四○三號不起訴處分卷證內容沒有意見。被告講的互利協議契約皆為空言辯駁，雙方一百零八年度有協議賣到第十一瓶，被告才有每瓶三百元利潤可抽，並無談到什麼代言費，如果硬要主張代言費，最多僅能算是強迫得利。被告自己在一百零八年七月二十三日承諾幫原告賣一個月，時間經過後沒賣出去本來就該返還。原告不願意用系爭商品四瓶的款項和解，因為被告沒有賣出任何一瓶，所以原告沒有理由送原告拍照用的那瓶系爭商品給被告；刑案偵查不起訴是因為被告當庭說要跟原告購買五瓶系爭商品，從雙方Line或臉書訊息對話內容，皆查無原告願無償給予被告系爭商品五瓶之意思表示，原告與被告間並無五瓶系爭商品之買賣契約關係，原告並沒有默認要贈與系爭商品五瓶。㈢系爭商品的名字就是原告代表人的名字，是原告自己花成本找工廠做系爭商品，再找名醫跟博士代言，兩造唯一的合作約定就是未滿十一瓶被告並沒有利潤，沒有被告所稱以盤商進貨價計算系爭商品每瓶價格的問題，原告本來就不是要賣給被告，希望被告把系爭商品五瓶還給原告，因為很多人都這樣騙廠商的財產，所以原告才堅持訴訟，被告並未舉證其自稱的小有知名度，系爭商品被告一瓶都沒有賣掉。對話截圖的對話內容可以直接以臺北地檢署一○八年度偵字第二七四○號卷內之內容為準，業配文價碼參考寫的業配行情跟本案無關，原告否認兩造有合意約定業配行情。㈣被告所提對話紀錄內容並沒有說到六瓶系爭商品要贈送給被告，只有說一瓶系爭商品要送給被告母親，沒有看到有被告所提業配文價碼參考之業配金額，而且兩造並無業配契約。在一百零八年七月二十六日的臉書對話，被告對原告說不簽合約，證明雙方如果有所謂業配依照習慣也會簽約，至於被告要用什麼方式銷售，並非經原告所指示而行為，是被告自己要用臉書貼文的方式銷售，結果被告的影響力是收益為零，證明被告沒有辦法達到影響他人購買商品的能力。被告已自認沒有約定承攬業配的對價金額，足見契約構成要件並不成立，被告沒有賣出還強行侵占原告五瓶系爭商品。三、證據：提出Line對話紀錄一件、系爭商品數量對應利潤方式圖文影本一件及被告戶籍謄本一件為證。乙、被告方面：一、聲明：駁回原告之訴。二、陳述略稱：㈠本件系爭商品其中一瓶係被告原為給其母親使用欲向原告購買，然原告稱：「我送您」、「因為是媽媽」等語，足見雙方之間乃成立贈與契約。另系爭商品四瓶部分，先位理由係原告默示同意贈與，查被告曾向原告表示：「那我明天晚上跟你拿五罐，先付你錢如何？」，原告僅以「微笑圖示」回答，未積極表示同意收受，次被告又以：「你確定不給你錢嗎？我真的可以先給你，我也不想要你虧錢」向原告確認是否要付費，然原告又未為積極之回應，自屬默示同意不收取費用之意思表示；備位理由係雙方代銷契約未成立，雙方間成立承攬契約，被告主張以其代言之報酬為抵銷，本件被告並未同意原告之合作方案，原告所提對話紀錄及相關利潤方式影本皆為片面說法，並未獲被告同意，自未成立代銷契約，又依民法第一百五十三條規定，雙方於契約之必要之點合意，契約即生效力，本件被告為原告做網路宣傳，原告於對話中僅表示：「您沒有說文宣費用多少」，足見被告為原告做文宣乃屬原告所明知，其必要之點已為充分，雙方就費用之數額未合意，並不影響契約之效力，其費用則應依一般行情認定。一般網路貼文宣傳費之水準，Instagram粉絲人數為五萬至十萬者，其費用為美金五百至一千元不等，相當於新臺幣一萬五千元至三萬元，被告於粉絲人數達七萬人時，為原告於Instagram張貼貼文一則、Facebook貼文二則以及Line動態貼文一則，一般行情為六萬元至十二萬元，被告以該報酬作為抵銷。㈡被告當初有行銷跟曝光系爭商品，確實有達到推廣產品，兩造協議好用行銷與曝光抵償。對臺北地檢署一○八年度偵字第二七四○三號不起訴處分卷沒有意見；如果原告認為其沒有明示是無償贈與，那被告的業配也沒有表示不收費。原告總共提供六瓶沐浴乳，被告以五瓶進行答辯是扣掉拍照那一瓶，而且每瓶的價格應該以成本價計算，而不是以每瓶的賣價計算。商業合作有有體財產也有無體財產，如果原告不是認為被告小有知名度，原告自己找被告，那被告讓原告的產品曝光，是否也可以說原告欺騙被告。㈢當初五瓶系爭商品做為公關使用，已贈與其他朋友，所以沒有辦法返還，被告認為這是雙方合意的承攬契約，既然被告付出勞力也應該有對價。本件為原告向被告尋求合作，希望透過被告的社群影響力販售系爭商品，於被告為原告拍攝相關照片及社群貼文後，被告即有相關承攬的請求權。至於原告所提系爭商品數量對應利潤方式內容（參本院卷第四十四頁）為原告片面變更其合作方案，屬於新的要約並為被告所拒絕，故該變更不生效力，被告仍得依原本承攬的承攬關係向原告請求相關的費用，雙方已經有達成承攬的合意，只是對價並沒有約定清楚。三、證據：提出兩造對話截圖二件、業配文價碼參考一件及被告業配系爭商品相關貼文截圖四件為證。丙、本院依職權調閱臺北地檢署一○八年度偵字第二七四○三號刑事偵查全卷。理由一、程序方面：㈠按民事訴訟法第二十五條規定：「被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院。」。經查，本件被告訴訟代理人於本院一百零九年十月二十九日言詞辯論期日到庭並為本案之言詞辯論，並未抗辯本院無管轄權，故本院對本事件具有管轄權，合先敘明。㈡次按民事訴訟法第四百三十六條之八第一項規定：「關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標的金額或價額在十萬元以下者，適用本章所定之小額程序。」，第四百三十六條之十五規定：「當事人為訴之變更、追加或提起反訴，除當事人合意繼續適用小額程序並經法院認為適當者外，僅得於第四百三十六條之八第一項之範圍內為之。」。經查，本件原告原訴之聲明為請求「被告應給付原告九千九百元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，嗣於一百零九年十月二十九日言詞辯論期日當庭變更聲明為「被告應返還每瓶九百五十CC，售價一千九百八十元的約有黃金沐浴乳共計五瓶予原告，若被告不能返還上開物品，被告應給付原告九千九百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，因「每瓶九百五十CC，售價一千九百八十元的約有黃金沐浴乳共計五瓶」與「九千九百元」具有主位請求與代替請求之關連性，應認訴之變更後仍屬「請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟」，參酌前揭規定，程序並無不合，應予准許。二、原告主張意旨略以：原告於一百零八年七月六日十八時三十一分將拍照使用之全新系爭商品一瓶送達被告指定地址，嗣於同年七月二十二日十時二十六分，被告向原告表示要購買系爭商品給其朋友試用，並向原告表示要直接給其母親一瓶，原告向被告表示願意送一瓶給被告母親，同年七月二十二日十七時四十八分被告向原告表示要購買系爭商品五瓶，原告雖於同年七月二十三日二十時五十四分將系爭商品五瓶及試用品五瓶送達至被告指定地址，但目的是讓被告能夠依照被告代銷系爭商品的數量對應利潤方式，將系爭商品五瓶銷售出去，而非要將系爭商品五瓶直接銷售予被告，詎被告至今未將五瓶系爭商品返還原告，若無法返還亦未返還取得系爭商品之不當得利，爰依民法第七百六十七條、第一百七十九條規定提起本件訴訟。三、被告答辯意旨則以：本件系爭商品其中一瓶係原告贈與被告母親，足見雙方之間成立贈與契約，另被告曾向原告表示：「那我明天晚上跟你拿五罐，先付你錢如何？」，原告僅以「微笑圖示」回答，自屬默示同意不收取費用之意思表示，縱不認定原告默示同意不收取費用，亦應認雙方代銷契約未成立，但成立承攬契約，被告得代言之報酬為抵銷，當初五瓶系爭商品做為公關使用，已贈與其他朋友，所以沒有辦法返還，若要計算不當得利，應以成本價計算等語置辯。四、兩造對於下列事項並無爭執：㈠原告曾先後將定價每瓶一千九百八十元之系爭商品，一瓶作為拍照使用先送達被告指定處所，嗣後另將五瓶系爭商品亦送達被告指定處所；㈡原告對被告表示贈送一瓶系爭商品予被告母親。兩造爭執重點在於：㈠原告是否默示贈與五瓶系爭商品予被告？㈡兩造間是否成立原告所稱之代銷契約或被告所稱之承攬契約？被告得否以其所稱代言報酬抵銷原告之請求？㈢被告是否確實無法返還五瓶系爭商品？若無法返還而構成不當得利，系爭商品每瓶賣價應以定價每瓶一千九百八十元計算，或以成本價計算？爰說明如后。五、按民法第一百五十三條規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」。次按「意思表示有明示及默示之分，前者係以言語文字或其他習用方法直接表示其意思，後者乃以其他方法間接的使人推知其意思。而默示之意思表示與單純之沈默有別，單純之沈默除經法律明定視為已有某種意思表示外，不得即認係表示行為。」（最高法院一○二年度台上字第六八二號裁判意旨參照）。再按民法第七百六十七條第一項前段規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。」、同法第一百七十九條則規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」。六、經查：㈠本院依職權調閱臺北地檢署一○八年度偵字第二七四 ○三號刑事偵查卷之卷內資料顯示，兩造於一百零八年七月二十二日之對話中，原告固然有表示贈送被告母親一瓶系爭商品，且當日十七時十八分之對話中，被告表示：「那我明天晚上跟你拿五罐，先付你錢如何」，原告對被告所提出之先付款項問題以「微笑圖示」回應並直接詢問：「請問您是開車過來嗎？」、「我開車送到您的位置好嗎？地點您說」（參偵查卷第四十一頁），然此等內容只能證明原告對於被告所提出之先付款項問題單純沈默，參酌前揭民法第一百五十三條規定及最高法院一○二年度台上字第六八二號裁判意旨所示之見解，除原告先前提及系爭商品其中一瓶贈與被告母親部分可認定已有贈與之意思表示合致外，其餘四瓶系爭商品難認有何默示贈與之意思表示合致，且兩造並未商談系爭商品每瓶買賣價格，亦難認有何買賣之意思表示合致，另關於原告先前提供讓被告拍照之一瓶系爭商品部分，既係提供拍照，實無從認定原告有默示贈與被告之意思表示，故原告並無默示贈與五瓶系爭商品予被告；㈡原告主張請被告代言系爭商品之代銷契約內容，係賣到第十一瓶，被告才有每瓶三百元之利潤，被告則否認有同意此代銷契約內容，經核兩造間於一百零八年七月七日之對話中，被告詢問代言分潤抽成之方式，原告則提出賣到第十一瓶，被告才有每瓶三百元利潤之方式，原告對此並無進一步回應（參本院卷第四十三頁），參酌前揭民法第一百五十三條規定及最高法院一○二年度台上字第六八二號裁判意旨所示之見解，無法以被告之單純沈默認定兩造就原告所提出之代銷契約意思表示合致，故原告主張之代銷契約並未成立；㈢被告主張其代言系爭商品成立承攬契約，以其代言報酬為抵銷抗辯云云，然就承攬契約而言，承攬報酬多寡為契約必要之點，兩造間根本未討論承攬報酬，自不可能成立承攬契約，被告雖有進行網路行銷系爭商品，但既未成立承攬契約，自無從以不存在之承攬報酬為抵銷抗辯；㈣原告對被告所提出之侵占告訴，經臺北地檢署檢察官以一○八年度偵字第二七四○三號不起訴處分，該不起訴處分之主要論點是以原告對於收款事宜所持態度消極，則被告能否知悉原告之真意即僅有其中一瓶系爭商品係為贈送、其餘仍須收費，實非無疑，難認被告有不法所有之意圖，故認定被告侵占罪嫌不足，惟由原告交付系爭商品予被告以及原告針對交付之系爭商品對被告提告侵占之事實，足認交付之系爭商品已屬特定，該特定之五瓶系爭商品，被告雖於一百零八年十二月二十六日刑事偵查中陳稱已送人無法返還（參偵查卷第八十六頁），然誠如原告所述，被告所言是否屬實難以確定，又被告抗辯若認定構成不當得利，應以成本價計算部分，此主張缺乏依據，無從採信；㈤基上，被告先後收受六瓶系爭商品，除其中一瓶由原告贈與被告母親外，其餘五瓶商品部分，原告自得依民法第七百六十七條規定請求被告返還，若被告無法返還，因被告欠缺法律上原因受有該五瓶系爭商品之利益，致原告受有損害，原告自得依民法第一百七十九條規定請求被告返還五瓶系爭商品之賣價九千九百元。七、綜上所述，原告依民法第七百六十七條、第一百七十九條規定，請求被告返還每瓶九百五十CC，售價一千九百八十元的系爭商品共計五瓶予原告，若被告不能返還上開物品，被告應給付原告九千九百元，及自起訴狀繕本送達翌日（即一百零九年七月二十六日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。八、本件係小額程序所為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第四百三十六條之二十規定，應依職權宣告假執行。並依同法第三百九十二條第二項規定，依職權宣告被告如供擔保，得免為假執行。九、本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示金額。十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。十一、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　110 　年　　2 　　月　　18　　日臺北簡易庭法官文衍正以上正本係照原本作成。如對本判決不服，須於判決送達後二十日內向本庭（臺北市○○○ 路○段○○○○○巷○號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　110 　年　　2 　　月　　18　　日書記官高秋芬訴訟費用計算書：項目金額（新臺幣）備註第一審裁判費　　 1,000元合　　　　計　　　 1,000元附錄：一、民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項：對於小額程序之第一審裁判上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。二、民事訴訟法第四百三十六條之二十五：上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項： (一)原判決所違背之法令及其具體內容。 (二)依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。

臺北簡易庭109年度北小字第3818號

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