九十年度北簡字第二一二三五號｜民事：塗銷抵押權登記等｜裁判日期：91 年 04 月 26 日

宣　　示　　判　　決　　筆　　錄　　　　　　九十年度北簡字第二一二三五號原　　　告　乙○○ 丙○○ 共　　　同訴訟代理人　周承武律師被　　　告　甲○○ 訴訟代理人　薛雅之律師右當事人間九十年度北簡字第二一二三五號塗銷抵押權登記等事件於中華民國九十一年四月二十四日上午十一時在本院台北簡易庭第三法庭公開宣示判決出席職員如左︰朗讀案由兩造均未到法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領，記載於後：主　　文：確認原告與被告關於承攬債權新台幣肆拾伍萬元之法律關係不存在。被告應將原告乙○○所有台北市○○區○○段四小段一四二七號建物即門牌號碼台北市○○路○段一二七號二樓之一，於民國七十二年四月二十一日以台北市松山地政事務所七十二北松字第一三Ｏ四二Ｏ號收件，民國七十二年四月二十二日登記，擔保權利總金額新台幣四十五萬元所為之抵押權登記塗銷。訴訟費用由被告負擔。訴訟標的及理由要領：一、原告起訴主張原告丙○○前為恆生投資股份有限公司（以下簡稱恆生公司）總經理，被告前為長富水電工程有限公司負責人，民國七十年間恆生公司興建仰德大廈，建物之水電工程交由被告承攬，後因恆生公司無法支付水電工程款，而以仰德大廈Ａ座一樓房屋及地下室Ａ座抵充部分水電工程款，不足部分尚有新台幣（下同）九十萬元，丙○○及被告於七十二年三月十九日達成協議，於簽訂協議書時，付給被告四十五萬元，其餘四十五萬元，則以仰德大廈二樓之一（後為原告乙○○所有門牌號碼台北市○○路○段一二七號二樓之一）房屋，按第一順位設定給被告，並於七十二年四月二十日訂立建物抵押權設定契約書，向台北市松山地政事務所辦理，以原告為債務人，擔保權利總金額四十五萬元，存續期間自七十二年四月二十日至七十三年四月十九日之抵押權登記。嗣原告丙○○交付訴外人何芳歐簽發、付款人為台北市銀行大安分行、發票日為七十三年四月二十六日、支票號碼為STA0000000、票面金額為四十五萬之支票一紙與被告，並如期兌現清償完畢。詎被告屢經原告請求，迄未塗銷前揭抵押權登記，復向本院聲請拍賣抵押物，經本院於九十年十月五日以九十年度拍字第二二Ｏ八號裁定准許在案，惟前揭抵押權所擔保之四十五萬元債權既已因清償而消滅，縱被告抗辯未獲清償，其請求權亦因罹於時效而消滅，被告又未於民法第一百四十五條第一項、第八百八十條規定消滅時效完成後五年間行使抵押權，其抵押權已消滅，爰依法提起本訴。二、被告則以原告並不能證明其提出何芳歐所簽發之支票係由被告兌領，對被告自不發生清償效力，況無論兩造協議書之基礎原因為何，雙方既已達成協議，其法律關係即轉變為和解契約，和解債權請求權消滅時效期間為十五年，則被告已依法聲請強制執行，尚未逾民法第一百四十五條第一項、第八百八十條規定之除斥期間，其抵押權並未消滅等語，資為抗辯。三、原告主張之事實，業據其提出與所述相符之協議書、建物抵押權設定契約書、他項權利證明書、台北市建物登記謄本、何芳歐所簽發之前揭支票、台北市銀行支票存款送款單存根、本院九十年度拍字第二二Ｏ八號民事裁定各一件為證，被告除辯稱原告並未清償，及本件和解債權時效期間應為十五年外，對其餘之事實並不爭執，應認原告此部分之主張為真實。四、原告雖主張依原告丙○○及被告於七十二年三月十九日達成協議，將原告乙○○ 所有門牌號碼台北市○○路○段一二七號二樓之一房屋設定抵押權給被告，以擔保之承攬債權四十五萬元，其已交付何芳歐所簽發之前揭支票與被告，並如期兌現清償完畢云云，然為被告所否認，原告自應就其已清償之利己事實負舉證責任。原告固提出何芳歐所簽發之前揭支票及台北市銀行支票存款送款單存根各一件，並請求本院向台北銀行（原台北市銀行）函查前揭何芳歐所簽發支票係何人提示為證。惟查，原告所提出何芳歐為發票人之前揭支票上並未記載受款人，復經本院向台北銀行函查結果，依該行檢附前支票背面之記載係由訴外人齊克昌提示，有該行九十一年四月二日北銀安存字第九一六ＯＯ七一五ＯＯ號函在卷可稽，均不足證明原告係將何芳歐所簽發之前揭支票交付被告以為清償，且依前揭台北市銀行支票存款送款單存根，僅能證明原告丙○○於七十三年四月二十六日曾將四十五萬元存入何芳歐於台北市銀行大安分行四四六－七號帳戶內，亦不足以證明原告已對被告清償，此外，原告未能提出其他證據證明其已清償對被告之債務，其此部分之主張，即非有據。五、按和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。和解內容，倘以他種法律關係，替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付；倘以原來明確之法律關係為基礎所成立之和解，自僅有認定之效力，債權之性質並未改變，請求權時效期間亦不因此變更或延長。查原告丙○○與被告於七十二年三月十九日所訂立之協議書性質上屬和解契約，為兩造所不爭執，依該協議書第一條第四點約定：「甲方（即被告）尚有部分水電工程尾款及墊付鋼架款及契稅等項款項，共計新台幣玖拾萬元正，乙方（即原告）同意如數清償，其償還方式經甲方同意如下：Ａ簽定本約定書時，付給新台幣肆拾伍萬元。Ｂ其餘肆拾伍萬元，以仰德大廈二樓之一（乙○○名義）房屋，按第一順位設定給甲方。」內容觀之，顯然係以原來明確之承攬法律關係為基礎而成立和解，應認僅有認定之效力，原告丙○○未付之水電工程尾款及墊付鋼架款及契稅等款項，應屬承攬人之報酬及其墊款，揆諸前揭說明，其請求權時效期間依民法第一百二十七條第七款之規定應為二年，則被告之報酬及墊款請求權遲至九十一年二月一日始聲請強制執行，其時效顯已完成，是原告主張被告之債權已罹於時效而消滅，即屬有據。六、從而，被告依兩造七十二年三月十九日協議書對原告之承攬債權四十五萬元請求權既因罹於時效而消滅，被告復遲至九十年十月五日始聲請拍賣抵押物裁定，及九十一年二月一日聲請強制執行，顯逾民法第一百四十五條第一項、第八百八十條規定五年期間，其抵押權已消滅，是原告訴請確認兩造間此項債權之法律關係不存在，並請求被告塗銷前揭抵押權登記，自屬有據，應予准許。臺灣臺北地方法院臺北簡易庭法院書記官　馬正道法　　　官　陳盈如右筆錄正本係照原本作成。如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本庭（臺北市○○○路○段一二六巷一號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　四　　　月　　二十六　　日書　記　官馬正道

臺北簡易庭九十年度北簡字第二一二三五號

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