臺灣臺北地方法院小額民事判決

原告

公務人員住宅及福利委員會

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

莊乾城律師

被告

柯岳廷(即阿波羅國際實業社)

訴訟代理人

甲○○

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國97年12月12日言詞辯論終結，判決如下︰

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：

(一)、被告與原告間簽訂「製掛標售國有眷舍房地宣傳紅布條開口合約書」（下稱「系爭合約書」），被告應以紅布條製作並將之懸掛於原告指定地點，被告應於履約日前或履約完成當日將現場拍攝照片送交原告，以俾辦理付款（系爭合約書第2條、第3條參照）。被告依約提出97年1月份、同年2月份及同年3月份之照片向原告請款，經核發付款新台幣（以下同）57,620元。

(二)、嗣後，原告對於被告請款地點進行現場查核，發現被告並未在請款地點製掛紅布條，被告所提供之照片利用電腦合成製作，被告顯未依系爭合約書履約，故請求返還已請領57,620元之款項。

(三)、逾期違約金，以日為單位。廠商未依約定期限交貨者，每逾1日按每次委託契約價金總額千分之四十計算逾期違約金。逾期違約金之總額以契約價金總額之20%為上限。（系爭合約書第10條參照）。經原告現場會勘發現被告未依約進行製掛紅布條後，原告於97年7月3日住福秘字第0970303260號函發文被告，告知已請款97年1月至3月份地點均未製掛紅布條，同年4月份及5月份待請款地點亦無紅布條之製掛，被告顯然未履約，故以系爭合約書總額183,580元之百分之20請求違約金，即請求36,716元違約金（183,580×20%=36,716元）。故原告請求金額為94,336元（57,620+36,716=94,336），爰請求被告給付如主文第一項所示之金額。

二、原告對被告抗辯之陳述：

(一)、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條訂有明文。原告否認被告完成承攬之工作，被告主張其依約完成工作內容云云，應負舉證責任。

(二)、被告持向原告請款之照片多為電腦合成樺馥企業社承攬95年4月份、95年5月份、95年6月份、95年7月份、95年9月份工作之照片：

1、證二項次1照片（雲林縣斗六市○○路14巷20、22號）與證十二P3項次10照片（台北市○○區○○段二小段223-4 、223-5地號）相同，但紅布條地址不同。

2、證二項次4照片（花蓮縣花蓮市○○街28號）與證八P2項次4照片（嘉義市○○路94號）相同，但紅布條地址不同。

3、證二項次5照片 (花蓮縣花蓮市○○街107、109、111、113、115、117、119、121、123、215號)與證八P3項次15（宜蘭縣蘇澳鎮○○路28-1-8號）相同，但紅布條地址不同。

4、證二項次6照片（花蓮縣花蓮市○○街4巷2弄1號）與證九P2項次6（嘉義市○○段84-13地號）相同，但紅布條地址不同。

5、證二項次7照片（宜蘭縣三星鄉○○路○段369、371號、3 75巷13、15、18、20號）與證十一P2項次11（嘉義市○○路94號）相同，但紅布條地址不同。

6、證二項次8照片（高雄縣岡山鎮○○路105號）與證十P3項次4照片（彰化縣員林鎮○○路2-2、2-3、2-4、2-5、2-6、2-7、2-8號）相同，但紅布條地址不同。

7、證二項次9照片（高雄縣六龜鄉○○街30、32、36號）與證八P3項次14（宜蘭縣蘇澳鎮○○段125、446、450-1地號）照片相同，但紅布條地址不同。

8、證二項次10照片（台南市○○路122巷40號）與證十二P2 項次13照片（台南市○○路46巷1-6號）相同，但紅布條地址不同。

9、證二項次11照片（南投縣南投市○○路18巷32、34、36、38號照片）與證十P4項次17（台南市○○路276巷8號、8-1號）相同，但紅布條地址不同。

10、證二項次12照片（彰化縣彰化市○○路○段381巷6至13號）與證十P2項次2（嘉義市○○街78、80號）相同，但紅布條地址不同。

11、證二項次16照片（嘉義市○○○路20、22號）與證八P2 項次3（嘉義市○○○路20、22號）紅布條地址相同，但房屋不同。

12、證二項次17照片（嘉義市○○路30巷29、31號）與證四項次6照片（高雄市○○區○○路35巷9、11、13、15號）相同。

13、證三項次8照片（台南市○○路122巷40號）與證十二P2 項次13（台南市○○路40巷1-6號）相同，但紅布條地址不同。

(三)、以上僅為原告比對被告於97年1月份及2月份請款照片與原告會計帳冊內留存之資料，發現有上開虛偽製造假照片請款之情形存在，故被告並無依證一系爭合約完成工作之事實存在。

(四)、本件根本未驗收，當時僅憑被告提出之照片即付款，嗣於97年5月才去現場履勘，始發現被告所提出之照片與實際情事不同，經比對結果，發現被告是援用95年之舊照片。

三、被告之抗辯：

(一)、本件已經驗收、沒有問題後，原告才付款，被告自無須返還款項予原告。

(二)、依契約第9條、第10條之規定，原告須先令被告改正後，再依約要求被告給付違約金，且應依每月製作數量及金額作為每次委託契約價金，但原告未確實履行契約之規定，從而違約金建議為97年5月款項百分之十由雙方各負一半責任。

四、本院心證：

(一)、被告雖抗辯其所承攬之工作業經原告驗收完成，故原告自應付款，惟此為原告所否認，稱其係依據被告提出之照片而付款，迄至97年5月始至工地現場履勘，之前並未驗收，原告雖稱有驗收，但又無法說明究於何時驗收，或提出驗收證據資料以資證明，空言有驗收云云，不足採信。

(二)、經查，原告於97年5月間對於被告請款地點進行現場查核結果，發現被告並未在請款地點製掛紅布條，被告所提供之照片係利用電腦合成製作，被告並未依約履行，此有原告提出之證二至證四、97年1月、2月、3月被告請款之照片暨證六原告97年5月間之現場會勘記錄10份、併於各該會勘現場所拍之現場照片附卷可稽；且查，被告所交付予原告之照片，經與原告會計帳冊內所留存之95年之資料照片比對結果，確有如原告在上揭對被告抗辯之陳述欄內：

(二)、各項所指述之情形，此另有原告提出之證八至證十

二、樺馥企業社95年4月、5月、6月、7月、9月之施工明細表暨所附之施工照片附卷可稽，並經本院勘驗屬實，足證被告並未依約承作所承攬之工作，原告請求其退還已給付之工程款57,620元，為有理由。

(三)、按「逾期違約金，以日為單位。廠商『未』依約定期限『交貨』者，每逾1日按每次委託契約價金總額千分之四十計算逾期違約金。」，「.... 逾期違約金之總額以契約價金總額之20%為上限。」，兩造所簽訂之之合約書第10條定有明文，本件被告根本『未交貨』、『未經驗收』，原告依該約定第10條之規定，請求被告給付違約金，為有理由；被告對此雖稱原告應依合約第9條之規定，先限期令其改善瑕疵，但原告並未為之，自不得請求違約金云云，但查該合約書第9條所規定之限期改善瑕疵，是指廠商履約結果經機關『初驗』或『驗收』有瑕疵者時所為，此觀之該條之規定；「廠商履約結果經機關『初驗』或『驗收』有瑕疵者，機關得定相當期限，要求廠商改善或重印完妥 (以下簡稱改正)，如逾期未改正者，按逾日數，每日按契約價金總額千分之三計算違約金.... 」自明，本件被告根本『未交貨』、『未經驗收』有如前述，何來『改正』瑕疵？故被告爰引該條計算違約金，核屬有誤，從而，原告以本件合約書總額為183,580元計算百分之20之違約金，即36,716元（183, 580×20%=36,716元），亦有理由。故原告請求被告給付94,336元（57,620+36,716=94,3 36）及自起訴狀繕本送達被告翌日 (即97.10.29)起至清償日止，按年息百分之五之利息，應予准許。

(四)、本件係小額程序為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第436條之20之規定，應職權宣告假執行，並依同法第392條第2項、第3項之規定，依職權宣告如被告為原告預供擔保，得免為假執行。

五、本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示金額。

臺北簡易庭

計算書項目金　額（新臺幣）備註第一審裁判費 　 1000 元合計1000 元