臺北簡易庭(本院93勞訴字第130號

• 裁判案由: 給付資遣費等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺北簡易庭
• 裁判日期: 98 年 09 月 04 日

臺灣臺北地方法院民事簡易判決
原　　　告　乙○○
被　　　告　踏實皮飾有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　葉海萍律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國98年8月21日
言詞辯論終結，判決如下︰
主 文
被告應給付原告新臺幣捌萬伍仟零捌拾陸元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣叁仟貳佰元由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第1項得假執行。但被告如以新臺幣捌萬伍仟零捌拾陸元
為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（以下同）29萬7、181元。
二、訴訟費用由被告負擔。
三、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告於民國 (下同)97.04.03 受雇於被告，任業務襄理一職，月薪4萬元，但被告卻將薪水分為被告公司與麗芙開發有
限公司 (下稱麗芙公司)給予，且只以17、280元投保，以多報少，且少提撥6%之勞退金，致原告受損。
二、97.11.14原告於上班途中在公司門口騎機車跌倒、受傷而至台大急診、18日回診，醫生建議保養兩個星期，97.11.24常榮醫院診斷證明書又建議原告保養一個月，惟被告卻要原告盡快至公司上班，原告乃於97.11.25回公司上班、97.12.03因身體不適乃致電請假，但公司經理丙○○卻表示，該日若不至公司上班將以離職處分，原告乃於當日下午2：30至公
司與丁○○洽談，許小姐卻以原告經常請假、業務無法提升及與內部人員不合為由，迫原告簽下自願離職書，然此非原告所自願，是以被告公司自應給付原告資遣費。再被告不經預告、在原告職災期間，強迫原告離職，亦應給付原告10日之預告工資。
三、被告強迫原告離職，應給付原告之費用如下：
(一)、資遣費：15、092元：
原告自97.04.03至被告公司上班起至97.12.03被迫離職止，計工作8個月，依法被告應依離職前六個月之平均工資
計算，給付十二分之八之一半之資遣費：15、092元：
6月份薪資：38、872+所得稅2、000=40、872；
7月份薪資：36、076+所得稅2、000=38、076；
8月份薪資：37、150+所得稅2、000=39、150；
9月份薪資：39、997+所得稅2、000=41、997；
10月份薪資：48、786+所得稅2、000+2、544=53、330 (
假日超時加班不應補病假 (補病假848*3=2、544)。
11月份薪資：19、558+38、672=58、230；
離職前六個月平均工資為45、276元，是應給付資遣費為
45、276*8/12/2=15、092。
(二)、勞保低報致失業補助有損失：62、208元：
原告月薪4萬元，勞保失業給付應依4萬之60%計算，但被
告低報，以17、280投保，則原告之損失為(40、000-17、280)*60%*6(個月)=62、208元。
(三)、97年11月份職災：10、340元：
依勞動基準法第31條之規定，應按前月平均日工資計，應補1、778*11-848*11=10、340
(四)、10月份超時加班抵病假應補2、544元：
(10/8.10/16.10/21)，病假848*3=2、544
(五)、97.12.3未經預告迫原告離職，致原告一時無法找到工作
，須補償12月之薪資：40、000元。
(六)、被告未於10日前預告原告離職，應給付10日之預告工資：13、333元：
40、000/30*10=13、333
(七)、九、十、十一月份超時加班費：應補30、126元：
雙週工作時數不得超過84小時，超過為加班，每日加班2
小時為一日薪資之1.33倍、再超過2小時為1.66倍、延長
工作時間，按平日每小時工資加倍發給。40、000/240小
時=167，167*1.33*2=444(超時2小時之加班費)、167*1.
66*2=554(再超時2小時之加班費)、67*1.66*2=554(超時4小時之加班費)，故超時4小時之加班費為444+554=998，
超時4小時以上為444+554+554=1、552，假日加班費為1、336，國定假日超時加班為平日日薪2倍給付為1、333*2=2、666。
九月份加班：應補2、674元
9/25、9/26超過4小時1、552*2=3、104，扣
掉公司2日加班費應補1、714：0000-000*2=1、714；9/27、9/28假日超時加班 (1336+444)*2=3560，扣除公司2日
加班費應補960：0000-0000*2=960，是九月份應補1714+966=2、674。
十月份加班：應補20、390元：
超時加班小時以上12日，1552*12=18、624，扣掉公司12
日加班費，應補18、624-650*12=10、824，4小時加班日9日，998*9=8982，扣掉公司9日加班費650*9，應補3、132，假日超時加班6日：(1336+444)*6=10680，扣掉公司6日加班費1300*6，應補2、880；10/10國定假日應2倍
(1333+ 444)*2 =3、554；10、824+3、132+2、880+3、554=20、390。
十一月份加班：應補7、062元：
超時4小時以上加班6日1、552*6=9、312，扣掉公司6日加班費650*6，應補5、412；4小時加班2日，998*2=1、996
，扣掉公司2日加班費─650*2，應補696；假日超時加班2日 (1、333+444)*2=3、554、扣掉公司2日加班費1、300*2，應補954；十一月份應補之加班費為5、412+696+954=7、062。
九、十、十一月加班費合計應補30、126元。
(八)、精神賠償：2萬元：
原告於職災期間認真負責，且在各大百貨同年慶時均未有休假，卻遭到被告惡意逼退離職，且承受丁○○小姐咄咄逼人強勢口氣及惡劣行為，使原告經常惡夢驚醒，職災期間心情低落且為求得公道疲於奔命，精神倍受壓力，且又須另找工作，承受莫大之壓力，被告自應給付原告精神慰藉金2萬元。
(九)、職災給付：103、538元：
台大醫院3、538元、合美牙醫合計100、000元
原告職災請台大做臨時假牙3、538元；而合美牙醫認門牙神經已壞死、犬齒也有裂痕，經合美牙醫認定治療須費
100、000元。
綜上合計被告應給付原告297、181元。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、若受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
貳、陳述：
一、原告自97年4月3日任職於被告公司，即經常請病假及事假，於97年11月14日並未上班，亦未請假，數日後始打電話至被告公司以車禍受傷之原因請假，於97年12月3日即至被告公
司表示因身體不適，需長期調養，打算辭職，被告不能強迫其抱病上班，只能同意，乃請人事部門取來「辭職申請單」，由其自行填載，原告主張係被告強迫其簽立云云，惟查原告於起訴狀已自承伊係於98年12月3日下午2時30分至被告公司與丁○○一人洽談（按丁○○係被告公司之股東），被告係皮飾公司，以生產及販賣女用皮鞋為業，係正派經營之公司，無任何不法人物存在於公司，以許女孤身一人如何能強迫原告簽立「辭職申請單」？原告所指強迫乙節，殊屬虛構，未舉證證明，應洵無足採，原告復稱伊未於「申請人」欄簽名云云，惟原告業於「申請人簽章」欄簽寫自己之姓名，自無庸於「申請人」欄重覆簽名，況原告於辭職事由欄第4
項尚親筆記載：「身體不適，需長期調養」，與西園醫院、常榮中醫醫院診斷證明書所載：「應休息兩星期並門診續追蹤治療」、「宜休養一個月，不宜搬運重物及騎車、開車」相符合，顯係因個人健康因素，欲自行離職，豈係受人逼迫所能寫出？至於該「辭職申請單」右上角之日期，原告係將「97年12月3日」誤繕為「97年11月3日」，觀諸請假卡，原告於97年11月3日及4日均因急性腸胃炎、發燒請病假未來上班，不可能於97年11月3日下午2時30分仍到公司與丁○○洽談，並受許女強迫簽立該申請單，即可判明係原告自己誤繕，茍有逼迫情事，怎可能連日期都搞錯一個月？且原告於97年12月3日辭職手續辦妥當天尚領取結算款6萬元，有其親筆簽收之支出證明單可證，以上在在足證原告係自行離職，並無資遣情事存在，其請求給付「資遣費」及「預告期間工資」，自均於法無據；再資遣費就其計算方法而言，關於11月份薪資，應以應領薪資為準，原告係依10月份薪資估算，亦顯然無據。
二、失業補助金62、208元部分：
查原告係自願離職，並非「非自願離職」，已詳述如上，依就業保險法第11條第1項第1款之規定，應根本不得領取失業給付，勞保局應係依上開錯誤之「資遣通報」而誤為發放。三、原告請求給付97年11月份職災薪資10,340元部分：
查原告所指之車禍「縱」屬職災事件，依勞基法第59條第2
款規定亦僅於「勞工在醫療中不能工作時」，應由雇主按其原領工資數額予以補償，通常係指住院治療或雖非住院治療但係無行動能力，癱瘓在床致不能工作之狀態，依原告所呈診斷書觀之，悉屬門診治療，且身體之傷勢俱為擦挫傷，顯然未至上述「醫療中不能工作」之程度，再者，醫院之診斷書通常不會記載「休息期間」或「休養期間」，有如台大醫院之診斷書，原告所呈「西園醫院」及「常榮中醫醫院」之診斷書竟均為該種記載，且時間愈來愈長，顯係應原告之請求而記載，況「休息」或「休養」，以之請一般病假，或為合理，惟顯難認屬「醫療中不能工作」之證明，故原告固可申請病假，惟被告應無給付其工資補償之必要，惟其請假期間仍應給付半薪，查原告請假日為11月之14、15、17、18、19、20、21、24日，合計8日，有11月份攷勤表可證，原告
將16、22、23日之例假日也算入，成為11日，惟例假日被告亦有給薪（因採月薪制），且該3日被告並未扣任何薪水，
原告之算法自顯有錯誤，被告於該8日每日扣薪848元，其日薪為1,333元（計算式：4萬元÷30日＝1,333 元），被告合計
溢扣1,452元（計算式：（848元－1,333元/2 ）×8日＝1,452
元），被告同意返還。
四、原告主張97年10月份，被告以原告之3日病假抵銷其3日加班，應補發其2,544元部分：
依上述勞工請假規則規定，3日病假，原告可扣其一半之工
資，據以計算為2,000元（計算式：4萬元÷30日×3日÷2＝
2,000元），原告當月並非按每日加班費848元，扣其2,544
元，而係按每日加班費1,300元，扣薪3日，計扣3,900元（
請參照原證一之10月份薪資單左下角所載），溢扣1,900元
（計算式：3,900元－2,000元＝1,900元），被告願返還原
告。
五、原告主張被告未事先預告，使其短時間找不到工作，且在職災期間，要求補償12月份薪資4萬元部分：
(一)、原告係自行離職，被告無對其預告之必要，且「縱」其請求為有理由，何以須補償全月之薪資，原告亦未敘明其法律依據。
(二)、原告請假期間，非屬「醫療中不能工作」之狀況，應無「職災期間」可言，況系爭車禍係於97年11月14日發生，原告於上開書狀第2頁最末一行亦自承：「本人於11月25 日回公司上班後，正常上下班。」，既於11月早已正常上下班，怎可能到了12月3日仍處「職災期間」？其訴請給付
該月份薪資，自於法無據。
六、加班費部分：
原告加班計算方式亦有下列錯誤：
1.國定假日加班部分，因採月薪制，每日已有給薪，故加班一日只須再多給一天薪水即1,333元，原告主張應給二倍
即2,666 元，應屬錯誤。
2.「9月25日」原告僅加班至晚上10時（百貨公司均於晚上
10時打烊），有被證一考勤卡可證，並未超過4個小時，
僅應給付加班費998元（計算式：444元＋554元＝998元），原告主張超過4個小時，應給付1,552元，應屬錯誤。
3.「9月26日」，原告係赴新竹出差，有考勤卡可證，按員
工出差，一般只能報油資及交際費（請客戶吃飯），公司業已給付當日薪資，且員工如提早完成任務，亦可提早返家，故出差應不得算為「加班」，原告主張出差即為加班，顯無法律依據。
4.原告主張加班2小時，應按444元給付加班費，再超時加班2小時，應按554元給付加班費，被告均無異議，惟原告主張超過4個小時之加班費，一律按554元給付加班費，則顯然於法無據，應以超過4個小時部分每半小時139元（計算式：554元÷2小時÷2＝139元）或每小時277元（計算式
：554元÷2小時＝277元）方式計算該部分加班費，各部
分均應按實際加班時間比例計算，原告最長加班時間不可能超過4.5小時（因公司下班時間為下午6時，各百貨公司打烊時間為晚上10時）。
5.依考勤表所示，原告9、10、11月病、事假、加班及遲到
時間如下：
9月份：
(1)病假1天（2日）
(2)事假5.5小時（19日）
(3)加班4小時（25日）、假日加班1天並另外加班2小時（27日）、假日加班6小時（28日）
(4)遲到合計41分鐘（1、6日）
10月份：
(1)病假3天（8、16、21日）
(2)事假：無
(3)每日加班4.5小時（2、3、4、9、17、18、23、24日）、假日加班7天（5、10、11、12、
19、25、26日）、每日加班4小時，共加班7
天（6、7、13、14、20、27、30日、），加
班3.5小時（29日）、加班2.5小時（15日）
(4) 遲到共55分鐘（20、22、27日）
11月份：
(1)病假10天（3、4、14、15、17、18、19、20、
21、24日）
(2)事假：無
(3)假日加班2天（29、30日）、每日加班4.5 小時，共6天（6、7、10、11、12、13日）、加班4
小時（1日）、每日加班3.5小時，共3天（27、28、29日）
(4) 遲到共15分鐘（10、27、29日）
按病假折半發給薪資，事假則不給工資，勞工請假規則第4條、第7條定有明文，又遲到一分鐘，應扣薪5元，為被告
公司全體員工所知悉之規定，非法所不許，金額亦無不當
，原告上開書狀主張之加班時間及加班費給付標準多有錯
誤，應具狀更正之。
七、精神賠償費部分：
原告主張被告侵害其工作自由之人格法益云云，惟其是否願在被告公司工作，本有其自由，且其應有權益亦受相關法令之保護，被告顯未侵害其任何人格自由，其請求精神慰藉金，於法洵屬無據。
八、原告雖提出診斷證明書，惟並未舉證證明係屬職業災害，自無「職災給付」可言；且其就職災所為請求亦屬不當：
1.原告請求台大醫院3,538元部分：
按「被保險人罹患職業傷病時，應由投保單位填發職業傷病門診單或住院申請書（以下簡稱職業傷病醫療書單）申請診療；投保單位未依規定填發者，被保險人得向保險人請領，經查明屬實後發給。」，勞工保險條例第42條之1第1項定有明文。被告早已填具職業傷害之「傷病給付」申請書，並用印妥當，交付原告供其辦理申請給付，有原告98年4月23日書狀自行提出
之證12可證，且原告要求被告出具該申請書時，並未交付診斷證明書予被告，僅憑申請書，被告根本無法為其辦理，況依上開規定，原告亦可自行辦理，渠怠於辦理，轉向被告訴請給付，實於法無據。
2.原告請求合美牙醫診所預估假牙費用10萬元部分：
查「合美牙醫診所」係屬私人診所，並非公立醫院，所估費用是否妥當，令人質疑，且97年11月14日車禍發生迄今，已有七個月，何以仍不施作，停留於估價階段，尤甚者，依原告上開書狀證七台大醫院97年11月29日診斷書記載病名為「上顎右側側門齒脫出，上顎左側及右側正中門齒半脫位合併神經壞死…以下空白…」，醫師囑言為「病人因上述疾病於民國97年11月14日來本院急診，接受上顎左側犬齒至右側犬齒齒間固定術；並於同月28日來本院門診，拆除齒間固定；於同月29日接受上顎右側側門齒臨時補綴物復膺，宜於門診繼續長期追蹤上顎左側及右側正中門齒之活性」，顯見其左、右犬齒既未脫出，亦未神經壞死，僅施以齒間固定術，甚至已於97年11月28日拆除齒間固定物，顯見該二犬齒已然治癒，不可能有植假齒之必要，已有灌水之嫌，至於其上顎左右二個門齒，亦已於97年11月29日施作臨時補綴物復膺，醫師囑咐應追蹤其活性，是否確定喪失活性，無從得知，該估價單究係何時製作，亦不得而知，該診所似非勞保指定醫院，所估價格是否公允，亦值得懷疑，原告遽請被告依該估價單給付10萬元，顯未盡舉證責任，應無足採。
3.查「天心牙醫診所」亦係有執照之牙醫診所，甚且為「全民健康保險」之約定診所，據該診所黃天牙醫師表示，於該診所所施作瓷牙一顆只需5千元，原告所提「合美牙醫診所」之估價
單記載，一顆瓷牙要2萬元，另有牙釘費5,000元，是否公道，自令人? 疑，為免爭執，被告茲聲明原告就系爭職災傷勢如願至「天心牙醫診所」治療，相關費用被告願全額負擔，至於台大醫院之醫療費3,538元，被告亦不爭執，原告要求鑑定相關
費用，似無其必要性，由鈞院逕予發函台大醫院詢問原告之傷勢目前尚應為如何之治療及其費用（如須作假牙，以瓷牙估計）估計約為多少即可（如該院要求付費鑑定，再命原告繳付）。
4.原告茲主張：「楊定偉醫師幫我看診，確認門牙兩顆神經已壞死外，犬齒也產生裂痕。」云云，「如」屬真實，顯見最多只有施作2顆門牙之必要，為何前狀要不老實的請求施作4顆瓷牙之費用？
5.查原告雖因騎機車滑倒致有受傷，惟均為擦、挫傷，並未住院治療，可否申領勞保之職業傷害補助費，被告曾以電話向勞保局詢問，承辦人員表示勞工保險條例第34條之職業傷害補助，以職災致不能工作為前提，通常係指住院治療或癱瘓、喪失行動能力之類，原告之傷勢咸屬擦、挫傷，並未喪失行動能力，應無法給付職業傷害補助，按勞基法第59條第2款亦以「不能
工作」為要件，原告並不符合該要件，依病假處理，應屬合理，亦符合其診斷書所載：「休養」或「休息」之意旨，被告溢扣1,452元同意返還，已然詳述於前狀，原告不針對被告前狀
答辯而為說明，一味重覆其前狀之計算方法，有心延滯訴訟甚明。
九、原告主張被告就其勞保低報部份：
原告任職係以4萬元月薪計酬，為其起訴狀所自認，被告雖
僅依月薪17,280元為其加入勞保，惟毫無短付其勞工退休金之意思，於其任職之初即與其約定，被告仍依勞工退休金條例第14條第1項之規定，計付每月工資4萬元之百分之六即
2,400元予原告，一部分係以上開月薪17,280元之6%即1,037元提撥至原告勞工個人專戶內 (「已繳納勞工個人專戶明細資料」），至於差額1,363元（2,400元－1,037元＝1,363元）則由被告於每月發放薪資時由麗芙曼開發有限公司每月匯付之16,960元中一併給付原告，此由原告每月實獲薪水為42,400 元，即可得知，其計算式為：薪資單所載本俸22,603
元＋伙食費1,800元＋每月以麗芙曼開發有限公司名義匯予
原告之16,960元＋每月提撥予原告之勞工個人專戶之1,037
元＝42,400元。惟事後被告業依勞工保險局之規定，以麗芙曼開發有限公司之名義，於98年1月為原告補行提繳97年4月3日至97年12月2日之勞工退休金計8,331元，就該8,331元部分，自屬重覆之給付，原告與被告原約定之給付原因即勞工退休金提撥差額以現金給付原告其中8,331元部分，自因已
補行提撥而不存在，乃屬不當得利，應返還原告。原告爰以該8,331元不當得利債權與應返還予原告之溢扣款抵銷。
十、依原告書狀所載觀之，其自95年至97年間，於2年間換了4個工作，平均一個工作只能作半年左右，顯係性格有問題之人，如確係工作勤奮，且如其所稱對國家社會及公司皆有貢獻，被告當百般慰留猶有未及，豈會接受其離職？
十一、光碟譯文部分：
原告坦承當日與丁○○談了約2個小時，僅錄音9分半鐘，查證人丁○○業已證述當天與原告詳談後，原告明白表示同意自行離職，只要求當天將薪水結清（原告書狀亦自稱：「若我當時不拿走金錢，我怎知十日是否會匯入薪資」），此部分重要內容，原告故意不予呈現，查一般人有心竊錄他人聲音，莫不事先熟悉操作，只要一按下錄音鍵，非到結束，不會輕易暗中撥動開關，以免中斷，依譯文觀之，係屬中間之談話，沒頭沒尾，顯非完整及原版之錄音內容，乃原告自動手腳，另以其他光碟擷取部分內容甚明，惟即便依其提出之譯文觀之，丁○○除不滿原告之工作表現外，在9分半鐘之
過程中顯無任何一語涉及恐嚇、逼迫原告離職，逼迫之說自純屬其捏造，至於雇主因員工工作表現不佳，經雙方協議而由員工同意離職，於法並無不合，亦在所多有，於該二人交談過程中，從未出現資遣二字，要非原告所能片面主張，原告如自認為無離職理由，大可拒絕離職，被告當無從片面使其離職，既同意離職，雙方勞雇關係即告終止，與被告有無或何時傳真、寄發原告所指文件毫無關係，竟一面簽名於「辭職申請單」，一方面簽名於「支出證明單」，領取6萬元
，於好處得到後，再回頭編造逼迫之說，無非偽充弱勢，企圖欺矇鈞院以詐領資遣費。
丙、本院心證：
壹、不爭執事項：
一、原告於97年4月3日受僱於被告。
二、兩造約定原告每月薪資為新台幣（下同）4萬元。
三、被告向勞保局加保原告時申報其月薪為17,280元。
四、被告依原告月薪17,280元提撥6% 之勞退金。
五、原告自97年12月3日起未在被告公司任職服務。
貳、爭執事項
一、原告主張係遭被告資遣，被告主張原告係自行離職，是原告究係自願離職抑係遭被告逼退?
二、原告主張有職業災害，被告否認，原告究否有職業災害？
叄、關於原告主張係遭被告資遣，被告主張原告係自行離職，是原告究係自願離職抑係遭被告逼退? 部份：
一、被告雖稱原告在辭職申請單之「申請人簽章欄」上已簽名，可見原告係自願離職，原告雖承認在「申請人簽欄」有簽名，但係遭被告公司之老板娘丁○○所逼的，因其嫌原告工作業績未達其預期之標準，所以逼其離職的，因其不願離職，所以才未在辭職申請單上之「申請欄」簽名，再97.12.03原告尚在職，但被告公司卻發電子公文予新竹以北的15家百貨專櫃稱原告業已於97.12.02離職，足證原告係遭被告逼退的，非自願離職，且被告亦向台北市政府勞工局通報原告係資遣員工，益證原告非自願離職等語。
二、查，原告若係自願離職，何以在「辭職申請單」之申請人欄不願簽名？且辭職事由欄內有：「1請辭 (自請辭職，自願
離職)、2、跳槽 (另尋他職；另謀高就)、3、轉業 (另起爐灶；另行創業)、4其他」四項，若原告確係自願離職，何以不在該欄中之1、項請辭項勾選，卻在第4其他項下載明「身體不適，需長期調養」？可見原告並非願離職；另97.12.03下午，原告尚在公司與丁○○洽談、並未離職，然被告公司卻於同日發佈電子公文予新竹以北之15家百貨專櫃，該電子公文之受文者為各百貨公司鞋業樓面主管，說明欄載明：「本公司原業務部襄理高佩芳，因個人因素於『97年12月2日
離職』，業務連繫請與業務部丙○○經理、酆懷德副理連絡，盼貴我雙方往來在業務溝通及連繫上，能更順暢。聯絡人丙○○經理、酆懷德副理2008年12月3日」，此有該電子公
司附卷可稽，可知於被告於98.12.03下午尚未與原告談論其業績未達公司標準前即發佈原告已於97.12.02離職，可見被告早就要原告離職，益證原告所稱被告逼其離職為可採！再被告亦已通報台北市政府勞工局原告係資遣員工，嗣再弁稱通報資遣係錯誤云，應係圖飾卸責，不足採，原告稱『非自願離職』，堪可採！
肆、關於原告究否有職業災害部份：
按「勞工在上下班途中遭遇交通意外等事故而導致死傷殘病者，一般稱之為通勤災害」，如果該通勤災害有職災保險等相關補償規定之適用時，則通稱為「通勤職災」。至於災害是否視為職業災害，而有職災補償規定之適用，則應視是否置於雇主之指揮監督狀態下。是以勞工於上下班必經途中所發生之車禍或其他偶發意外事故，非因職業或作業之關係所自然引起之危害，實係第三者之不法侵害，應非職業災害。」 (本院93勞訴字第130號判決參考)；再行政院勞工委員會依勞工保險條例第34條第2項規定所定之勞工保險被保險人
因執行職務而致傷病審查準則第四條第一項雖明定；「就保險人下、下班，於適當時間，從日常居住、處所往返就業場所或因從事二份以上工作而往返於就業場所間之應經途中發生事故而致之傷害，視為職業傷害。」，然所謂『視為』職業傷害，乃是『擬制』而已，因其非職業災害，而『擬制』為職業災害，且勞工保險之職業災害與勞動基準法之職業災害並不同；故，上、下班途中因發生車禍所致之傷害，當視其是否置於雇主之指揮監督狀態下而定，茲原告係騎機車上班尚未到公司，而於公司門口自己不慎跌倒的，此顯非置於其雇主之被告之指揮監督狀態之下，其因此所受之傷害，自難論以『職業災害』，從而，原告主張係『職業災害』非有理由。原告所受之傷害既非職業傷害，其因職業傷害所請求之給付部份，即均無理由，應駁回。
伍、原告請求被告給付其餘部份有無理由部份：
一、資遣費部份：
原告既非自願離職，依勞動基準法之規定，被告即應給付資遣費予原告，原告在被告處工作8個月，依法即可依離職前
六個月之平均工資計算，請求8/12月/2之資遣費，被告除認原告所指之11月工資應以應領之工資計算、不得以10月份之工資計算，其餘月薪則無意見，則原告六個月之總工資應為(40872+38076+39150+41997+53330+48000=261425)，每月平均工資則為43、571，資遣費則為14、524(43、571*8/12/2=14、524)，故被告應給付原告資遣費14、524元，原告請求
此部份，逾上範圍為無理由，應駁回外，其餘應准許。
二、預告工資部份：
原告在被告處工作8個月，應有10日之預告工資13、333元
(40、000/30*10=13、333)。依法被告應給付，原告請求被
告給付此部份，自有理由，應准許。
三、被告低報原告勞保致原告損失失業給付部份：
查原告月薪為40、000萬元，被告向勞保局加保原告時申報
其月薪為17,280元，乃被告係此為兩造所不爭執，而失業給付係按被保險人離職前六個月平均投保薪資60%按月發給，
原告離職前六個月之平均工資為43、524元，其投保薪資依
勞工保險投保薪資分級表係屬第22級之43、900元，其60%
即為26、340元，惟被告只以第1級之17、280元投保，致原
告每月領得之失業給付只10、368元，每月少領15、972元，茲工保險局經給付原告六個月之失業給付，此有勞工保險局98.07.16保給失字第09860508650函暨所附之核定通知書附
卷可稽，是原告因於被告之低報投保薪資，致其因此所受之損失應有95、832元，原告只請求被告給付62、208元，自應准許。
四、原告雖稱遭被告逼退，致其一時無法找到工作而請求被告給付其12月份之薪資4萬元，然若遭雇主資遣，法律經已規定
雇主應給付之費用 (如資遣費、預告工資等)，原告再請求
被告給付一個月之薪資4萬元，核無理由，應駁回。
五、至於加班費部份，被告一再指稱原告計算有誤，請其提出正確資料，然原告對之均不予回應，仍重覆以前書狀之記載，有故意延滯訴訟之嫌，其既遲不提出正確資料俾憑核算，本院自無從准許，故此部份應駁回。
六、至原告所稱97年11月份職災10日應補10、340元部份，經核
算結果，被告只應再給付1、452元，另97年10月超時加班部份，雖原告主張被告應補2、544元，惟經核算結果，被告亦只應再給付1、900元，原告請求超過上揭部份，為無理由，應駁回。
七、原告請求被告賠償精神損害2萬元部分：
原告雖主張被告侵害其工作自由之人格法益云云，惟其是否願在被告公司工作，本有其自由，且其應有權益亦受相關法令之保護，尚難認被告對其人格自由有何侵害，其請求精神慰藉金，於法洵屬無據，應駁回。
八、原告主張被告就其勞保低報部份：
原告任職係以4萬元月薪計酬，被告雖僅依月薪17,280元為
其加入勞保，惟已將每月工資4萬元之百分之六即2,400元予原告，一部分係以上開月薪17,280元之6%即1,037元提撥至
原告勞工個人專戶內 (「已繳納勞工個人專戶明細資料」），至於差額1,363元（2,400元－1,037元＝1,363元）則由被告於每月發放薪資時由麗芙曼開發有限公司每月匯付之16,
960元中一併給付原告，此可由原告每月實獲薪水為42,400
元可知，該計算式為：薪資單所載本俸22,603元＋伙食費
1,800元＋每月以麗芙曼開發有限公司名義匯予原告之16,960元＋每月提撥予原告之勞工個人專戶之1,037元＝42,400元之情可知。但嗣後被告又依勞工保險局之規定，以麗芙曼開發有限公司之名義，於98年1月為原告補行提繳97年4月3日
至97年12月2日之勞工退休金計8,331元，就該8,331元部分
，自屬重覆給付，此有被告提出之已繳納勞工個人專戶明細資料暨「麗芙曼開發有限公司」98年1月份勞工退休金計算
名冊─雇主提繳單附卷可稽，原告對此重覆給付部份自屬不當得利，應返還被告。被告以該8,331元不當得利債權與應
給付予原告之款項主張抵銷，於法並無不合。
八、綜上，原告得請求被告給付之部份為：資遣費14、524元、
預告工資13、333元、失業給付損失62、208元、97年11 月
份職災10日應付1、452元、97年10月超時加班應付1、900
元，計93、417元，扣除被告主張抵銷之不當得利8、331元
後，原告請求被告給付之款項於85、086元之範圍內，為有
理由，應准許外，逾此部份為無理由，應駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及其他事證，核對本件判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
柒、本件原告勝訴部份，係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易
程序所為被告敗訴之判決，爰依同法第389條第1項第3款之
規定，職權宣告假執行；並依同法第392條第2項，依職權為被告預供擔保，得免為假執行之宣告；至原告敗訴部份，其假執行之聲請已失附麗，併駁回之。
捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條，本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示金額。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　9 　　月　　4 　　日臺北簡易庭 法 官 　 謝明珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路○段126巷1號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）中　　華　　民　　國　　98　　年　　9 　　月　　4 　　日書記官 林美嘉
計　　算　　書
項　　　　目　　金　額（新臺幣）
第一審裁判費 3,200元
合　　　　計　　3,200元