臺北簡易庭99年度北勞簡字第28號

• 裁判案由: 給付加班費等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺北簡易庭
• 裁判日期: 99 年 10 月 19 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 99年度北勞簡字第28號
原　　　告　丙○○
乙○○
共　　　同
訴訟代理人　魏千峯律師
共　　　同
複 代 理人　林俊宏律師
李富祥律師
被　　　告　北大通運有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　官朝永律師
複 代 理人　洪甯雅律師
上列當事人間請求給付加班費等事件，本院於中華民國99年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告丙○○新臺幣柒仟伍佰壹拾柒元，及自民國九十九年一月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告乙○○新臺幣壹仟捌佰玖拾參元，及自民國九十九年一月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應提撥勞工退休金新臺幣壹萬零貳佰玖拾陸元至原告丙○○勞工退休金專戶。
被告應提撥勞工退休金新臺幣伍仟壹佰元至原告乙○○勞工退休金專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟伍佰伍拾元由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決原告丙○○勝訴部分，得假執行；但被告以新臺幣柒仟伍佰壹拾柒元為原告丙○○預供擔保，得免為假執行。
本判決原告乙○○勝訴部分，得假執行；但被告以新臺幣壹仟捌佰玖拾參元為原告乙○○預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款定有明文。查原告原起訴請求（一）被告應給付原告丙○○新臺幣（下同） 325,194元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5％計算之利息。（二）被告應給付原告乙○○125,780元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息。（三）被告應提撥27,816元至原告丙○○之勞工退休金個人專戶。（四）被告應提撥15,396元至原告乙○○之勞工退休金個人專戶；嗣於民國99年10月5 日言詞辯論期日當庭減縮應受判決事項之聲明為（一）被告應給付原告丙○○310,114 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息。（二）被告應給付原告乙○○121,664 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息。（三）被告應提撥27,438元至原告丙○○之勞工退休金個人專戶。（四）被告應提撥12,942元至原告乙○○之勞工退休金個人專戶（見本院99年10月5 日言詞辯論筆錄），並經被告同意，核與首揭規定相符，應予准許。
二、原告主張：原告丙○○、乙○○分別自97年9月30、98年3月11日起受僱於被告，擔任遊覽車司機。原告丙○○每月底薪18,000元、日薪600元；原告乙○○每月底薪19,000 元，日薪633元。原告2 人每日上午6時至被告車廠駕駛被告所有車輛，每日均依被告指示路線地點行駛（有固定路線，亦有機動路線），每日跑完最後一趟車回到車廠，需整理車輛完畢並領取翌日派車單後才可下班，下班時間約為晚上9 時，每日上班時數為15小時。嗣原告丙○○、乙○○分別於98 年5月30日、98年6月17日離職，然被告於原告2人任職期間，短發無客訴獎金、加班費、例假日及休假日之工資，亦未依勞工退休金條例第14條第1項規定提撥退休金，且未給付98年5月薪資、資遣費及預告工資予原告丙○○，茲分別詳述如下：
㈠原告丙○○部分：於98年5 月初，因原告丙○○駕駛之車輛進廠維修，被告即告知在車輛維修期間無庸上班。豈料，於98 年5月中，被告竟通知原告丙○○另謀他職，惟因被告未支付5 月份薪資、資遣費及開立非自願離職證明書，原告丙○○遂向臺北市政府勞工局申請調解。於調解前，被告表示願意開立非自願離職證明書，但必須簽署被告製作之協議書，而訴外人即被告法定代理人甲○○亦言明，將於原告丙○○簽署協議書後，給付98年5月薪資，原告丙○○遂於98年7月18日簽署協議書，被告則開立非自願離職證明。詎被告嗣後仍未給付98年5 月薪資，經催討不理，爰依民法第92條規定，撤銷原告丙○○簽署協議書之意思表示，復依勞動基準法第16條第1項第1款、第24條、第39條前段、勞工退休金條例第6條第1項、第12條第1項及第14條第1項，請求被告給付：
⒈98年5月薪資：17,200元（計算式：當月薪資21,000元－
交通罰單4,800元＝17,200元）。
⒉加班費：自97年10月至98年4 月止，原告丙○○每月實際上班日均工作15小時，加班時薪計算標準以每月應領工資總額薪資÷30日÷8 小時計，逾8-10小時及逾10小時之每
小時加班費依勞動基準法規定計算之，故依每月加班時數計算，原告丙○○應給付加班時數費用（詳細計算方式如卷附表六所載）共計237,740元。
⒊例、休假日工資：依勞動基準法第39條規定，於例假日（月休4日）及休假日，被告亦應給付工資，惟被告卻未發
給工資，自97年9月30日至98年4月30日止，計有32天例、休假日，故被告應給付原告丙○○19,200元（計算式：每日工資600元32天＝19,200元）。
⒋98年4 月無客訴獎金：被告公司訂有無客訴獎金制度，原告丙○○於98年4月份未遭客訴，被告應給付原告丙○○
1,000元。
⒌預告工資及資遣費：被告依勞動基準法第11條規定資遣原告丙○○，應給付資遣費及預告工資，惟被告未依規定給付，而原告丙○○離職前6 個月之平均工資為54,528元（計算式詳如附表），被告依法應給付預告工資18,176元（計算式：54,5283010＝18,176元）及資遣費18,176元（計算式：54,5281280.5＝18, 176元）。
⒍提撥勞工退休金差額：被告依法應提撥每月工資總額6％
之退休金至原告丙○○勞工退休金專戶內，原告丙○○任職期間每月工資總額、應提工資級距金額、被告依法應提撥金額詳如卷附表九，然被告僅提撥如卷附表九所載「被告已提撥金額」，每月尚欠差額如「被告應提撥退休金差額」所列，是尚有共計27,438元應提撥而未提撥。
㈡原告乙○○部分：原告乙○○係自願離職，惟被告未依約給付加班費、例例假日、休假日工資、無客訴獎金及提撥勞工退休金，爰依勞動基準法第24條、第39條、勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項，請求被告給付：
⒈加班費：自98年3月至98年6月止，原告乙○○每月實際上班日均工作15小時，加班時薪計算標準以每月應領工資總額薪資÷30日÷8 小時計，逾8-10小時及逾10小時之每小
時加班費依勞動基準法規定計算之，故依每月加班時數計算，原告應給付加班時數費用（詳細計算方式如卷附表七所載）共計112,435元。
⒉例、休假日工資：原告乙○○受雇期間，計有例、休假日13 天，被告應給付8,229元（計算式：63313＝8,229元）
⒊98年5 月無客訴獎金：被告公司訂有無客訴獎金制度，原告乙○○於98年5月份未遭客訴，被告應給付原告1,000元。
⒋提撥勞工退休金：被告依法應提撥每月工資總額6％ 之退休金至原告乙○○勞工退休金專戶內，原告乙○○任職期間每月工資總額、應提工資級距金額、被告依法應提撥金額詳如卷附表十，然被告未提撥，是被告尚有12,942元應提撥而未提撥。
㈢綜上，爰聲明：1、被告應給付原告丙○○310,114元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息。2、被告應給付原告乙○○121,664元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。3、被告應提撥27,438元至原告丙○○之勞工退休金個人專戶。4、被告應提撥12,942 元至原告乙○○之勞工退休金個人專戶。
三、被告抗辯：
㈠原告丙○○、乙○○分別於97年10月1日、98年3月15日，在被告公司擔任遊覽車司機，被告與原告2人曾口頭約定於前3個月試用期間內，渠等間為承攬關係，倘原告表現良好，且能適應遊覽車駕駛工作，則於試用期間屆滿後，轉為僱傭契約及適用勞動基準法，故原告丙○○、乙○○分別於98 年1月、98年6 月與被告成立僱傭契約，約定被告每月支付底薪18,000元、19,000元，原告每月得公休4日。
㈡遊覽車司機每日需跑完規定趟次，其工作時數依接送對象、路線而異，無固定上下班時間。依工作規則第44條規定，司機人員之工作時數，依據排定趟次計時，休息期間不納入工作時數，是駕駛人確實執行職務逾8 小時始列入加班時數之計算。原告依前一日派車單記載抵達指定地點後，剩餘時間得原告自行安排運用，屬原告之休息期間，至於行駛臨時班次與否，亦由原告自行決定，非受被告指揮支配，故剩餘期間非工作時間。再者，被告車廠停車空間，客觀上不足容納司機停留待命，是原告主張各趟次間空閒時間，均需留於停車場待命，每日工作時數長達15小時，顯與實情不符。
㈢被告公司並未扣原告2 人之例、休假日薪資，亦無客訴獎金之約定。
㈣原告丙○○部分：1.原告丙○○簽署之協議書，乃兩造達成協議後，原告丙○○向臺北市政府勞工局提起勞資爭議協處案之撤回申請書，被告並未強迫簽署，且甲○○曾向原告丙○○表明，雙方協議內容以原告丙○○書立字據為憑，約定兩造業已結束勞資關係，並結清一切費用，故原告丙○○不得再請求預告工資、資遣費及98年5 月薪資。2.原告丙○○於98年5月僅上班2 天，其後均請假未到職，依每日工資600元計算，其98年5月工資為1,200元，經扣除原告丙○○因超速而遭臺北市政府警察局罰款4,800 元，並加計、扣除所有費用後，原告丙○○尚應給付被告3,822 元，被告自無須再給付98年5 月份薪資。3.小費並非經常性給付，自非工資，不得為計算平均工資之基礎。又原告丙○○每月向被告借支之10,000元部分，因雙方約定該筆借款於原告丙○○之薪資中扣除，故原告丙○○之工資應不包括小費及借支之金額。4.原告丙○○曾向被告表示其有債務問題，為免其薪資收入遭債權人扣押，委託被告自98年1 月起代其繳納工會勞、健保費及會費，兩造既已約定，且訂有書面契約，被告自無需再為原告丙○○提撥勞工退休金。
㈤原告乙○○部分：被告原擬於98年6 月將被告與原告乙○○間之契約轉為僱傭契約，且為原告乙○○投保勞工保險及提撥勞工退休金，然原告乙○○向被告表示欲於98年6 月17日離職，遂未為其投保勞工保險及提撥退休金。
㈥綜上，並聲明：駁回原告之訴。
四、兩造於本院99年9月21日及99年10月5日言詞辯論期日依民事訴訟法第271條之1準用第270條之1第1項第3款規定，協議簡化爭點，其協議不爭執及不爭執之事項如下（見本院卷第頁）：
㈠不爭執之事項：
1.原告丙○○部分：
(1)原告自97年9月30日起任職於被告公司，擔任遊覽車司機一職。底薪為每月18,000元。
(2)被告於98年5月中向原告為解雇之通知。嗣被告係依勞動基準法第11條第3款規定於98年5月30日終止契約。
(3)被告除98年1月及98年2月曾為原告分別提撥588元及1,050
元之勞工退休金外，未為原告投保勞工保險及提撥勞工退
休金。
(4)原告簽立同意書，約定由被告為原告代繳工會勞、健保費
及會費。
(5)原告於98年7月18日與被告簽立協議書。
(6)原告在職期間曾因超速違規遭臺北市政府警察局開立罰單3紙，罰款金額共4,800元。
(7)每月小費之計算是以駕駛出勤暨行車紀錄表為準，並經原告
簽名。
(8)小費之計算即為趟數。
2.原告乙○○部分：
(1)原告自98年3月11日起任職於被告公司，擔任遊覽車司機一職。底薪為每月19,000元。
(2)原告於98年6月17日自願離職。
(3)每月小費之計算是以駕駛出勤暨行車紀錄表為準，並經原
告簽名。
(4)被告未為原告投保勞工保險及提撥勞工退休金。
(5)被告曾給付98年4月之加班費予原告。
(6)小費之計算即為趟數。
㈡爭執之事項：
1.原告2人與被告間自任職於被告公司之日起之前3個月為僱傭或承攬契約？
2.「待命時間」為工作時間或休息時間？工作時間為何？原告2人可否請求加班費？
3.被告是否應給付原告丙○○98年5月之薪資？若干？
4.被告是否應給付原告丙○○98年4月之無客訴獎金1,000元、原告乙○○98年5月之無客訴獎金1,000元？
5.被告應否給付原告2人例、休假日工資？若干？
6.被告應否給付原告丙○○資遣費及預告工資？若干？
7.被告是否應為原告2人提撥勞動退休金？應提撥若干？
五、上開不爭執之事項，經兩造協議，並有駕駛出勤暨行車紀錄表（見本院第185頁、第186頁）、非自願離職證明書（見本院卷第19頁）、98年7月18日協議書（見本院卷第55 頁）、委託代繳工會勞健保費及會費同意書（見本院卷第56頁）、勞工保險被保險人投保資料表（見本院卷第95頁）、乙泰通運有限公司交通車承攬契約書（A）（下稱系爭契約） （見本院卷第115至128頁）、離職書（見本院卷第145 頁）、臺北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單3 紙（見本院卷第146至147頁）附卷可稽，堪信為真實。
六、本件爭執之事項，分論述如下：
㈠原告丙○○、乙○○與被告間自任職於被告公司之日起之前3個月為僱傭契約：
1.按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內
為他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂
當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完
成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一
方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由
他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之
給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示
，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性
及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之
結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特
定之工作，與定作人間無從屬關係，性質並不相同（最高
法院94年度台上字第573號判決意旨可供參照）。準此，有無具備從屬關係，須以提供勞務有無時間、場所之拘束性
，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監
督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動
本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。因此，本件原告與被告間簽訂之系爭契約雖以「承攬契約」為名，惟原
告與被告間實質法律關係為何，仍須審酌契約內容以決定
，尚不可逕因契約名稱有「承攬」字樣，即遽認兩造間為
承攬關係。
2.經查，觀諸系爭契約第6條載明：原告應依據被告與學校約定或遊覽車派車單之路線執行業務；第7條約定：「每日每一趟車出車時或結束時應向甲方即被告回報，每趟車結束
後應立即向甲方確認下一趟車趟時間」；第11條訂明：「
乙方即原告須確實配合甲方即被告之調度，不得藉故推諉
，絕對不脫班，不誤點」等語（見本院卷第122至123頁）
，均足徵原告執行業務之方式均受被告之指揮監督，再參
以系爭契約亦詳細載明原告應依被告訂立之管理辦法執行
業務，且又訂立執行業務之懲罰規定等情，堪認原告之工
作地點、內容、出勤及執行業務方式確係受被告指揮監督
，具有人格從屬性。又原告主張請假須經被告批准一節，
業據其提出請假單影本1紙在卷可稽（見本院卷第96頁），復為被告所不爭，自堪信為真實。再被告亦自陳每月給付
予原告之報酬，需扣除請假之日數計算，核與被告提出之
工作規則第57條規定事假期間不給付工資一情相符（見本
院卷第134頁），足見原告至被告公司工作期間，需遵守被告公司訂立之工作規則請假，否則事假即被扣薪，益徵兩
造間有相當之從屬關係。復參諸原告2人任職期間，一直繼續至被告公司為駕車勞務等情，顯有相當繼續性，與承攬
關係之性質僅需為特定承攬工作之完成之性質有異，是依
原告2人任職期間之執勤行為與被告給薪狀況等情形綜合判斷，堪認原告2人自任職於被告公司之前3個月期間所存之
關係具有服從性及繼續性等性質，故渠等之法律關係與承
攬之情形並不相同，應認被告與原告2人間為僱傭關係。
㈡工作時間應以排定趟次時間計算，不包括「待命時間」，
原告2人請求加班費，均無理由：
1.原告2 人均主張：渠等每月實際上班日均工作15小時，被告應給付加班費一情，惟為被告否認，並辯稱：依被告公司工作規則第44條規定，司機人員依據排定趟次計時，司機人員正常工作時間每日不超過8小時，每2週不超過84小時，故原告工作時數，應依據排定趟次計時，趟次間休息時間並不計入工作時數等語，並提出公司工作規則附卷足資佐證（見本院卷第129 頁），足認被告抗辯原告之工作時間應以排定趟次計算，尚非無據。另經檢視被告提出原告之行車紀錄卡及行車軌跡等資料（見本院卷第67至80頁），依行車紀錄卡及行車軌跡車速狀況，均非連續駕駛，每趟行車間均有不等之空檔，行車間之空檔，即非駕車之時段，且每日駕車時數均不相同。因此，原告之工作時間應以上開資料予以計算始為正確，而原告於被告依其所請提出任職期間行車紀錄卡及行車軌跡後，亦未據以說明原告每實際工作日期間確均有工作15小時之事實。準此，被告抗辯：排車係依工作規則以趟計時，每日不超過8 小時等語，應堪採信。
2.原告復主張：渠等每日上午6 時至被告車廠，各行車趟次之空檔期間即「待命時間」，亦需隨時準備出勤臨時班次，除經被告批准外，不得隨意離開廠區，下班時間約為晚上9 時等情，然查，觀之原告提出之請假單，並無空檔時間離開廠區須經請假或得被告批准之字樣，是難認原告所謂之「待命時間」有受被告限制或必須留在廠區待命之情形，原告主張該期間亦得計算入實際工作時間內，尚難採信。由是，原告固主張每實際工作日均自上午6時至晚上9時，「待命時間」亦為工作時間，共15小時一節，惟就此部分均未提出任何證明以實其說，故原告上開主張，自屬無據，要無足採。因此，工作時間應以排定趟次時間計算，不包括所謂之「待命時間」，原告2 人請求被告給付加班費，均為無理由。
㈢原告丙○○、乙○○分別請求被告給付98年4月、98年5月
之無客訴獎金1,000元，均無理由。被告丙○○請求例、休假日工資，無理由；被告乙○○就例、休假日工資之請求
於1,893元之範圍內，為有理由：
1.原告2 人主張：被告扣除原告上開例、休假日工資及未給付無客訴獎金等情，為被告所否認，並提出97/10-98/5月丙○○承攬費用明細表及乙○○承攬費用明細表（見本院卷第65至66頁）為證，原告雖以上開明細表無原告2人簽
名確認，非原始憑證，而否認上開明細表之真正，然觀諸上開明細表上所記載之最後給付金額，核與原告丙○○提出被告每月匯入之薪資款金額相符，有原告丙○○提出之郵局存摺明細1 份可稽（見本院卷第165至168頁），且觀諸上開匯入款項並非整數，若非原始憑證，或係依原始憑證內容製作之明細表，金額何以如此相符，是本院認被告提出之承攬費用明細表內容均應屬真正。準此，參諸前揭明細表首欄之承攬費用項下，被告於原告丙○○任職之97年10月至98年5 月期間及被告乙○○98年4月至6月份薪資計算均係先以整月應給付之薪資為計算基準，再加職務加給、配合獎金、借支及扣事假薪水等後加計代付小費款，並未有原告2人主張扣除例、休假日薪資之情形。
2.另有關原告乙○○其中3 月份雖記載於首欄之承攬費用以11,400元為計算，以原告乙○○日薪633 元換算為18日薪資，然查，當月原告乙○○於98年3 月11日起任職於被告公司，為兩造所不爭執，且被告亦未提出相關單據證明原告乙○○於該月份有請假紀錄，是被告依法應給付21日（包括例假日3 日）薪資予原告乙○○，故以原告乙○○前揭上班日數及例、休假日日數計算後，被告應給付原告乙○○薪資即首欄記載之承攬費用為13,293 元（ 計算式：63321＝13,293元），經查，被告當月僅給付11,400 元，尚積欠原告乙○○3月份例、休假日薪資款共計1,893元。
3.綜上，原告乙○○就1,893 元之範圍內主張被告積欠例假日、休假日薪資未給付，尚非無據，應予准許，然逾此部分，難認有據，不應准許；原告丙○○就例、休假日之請求，則屬無據，應予駁回。至原告2 人主張被告未給付無客訴獎金1,000 元部分，業經被告否認，而原告就此部分之請求自始未據舉證以實，難認有據，亦應予駁回。
㈣原告丙○○請求被告給付98年5月份薪資，無理由：
1.原告丙○○固主張：依非自願離職證明書所載，原告丙○○98年5月薪資為21,000元，離職日期為98年5月30日，經扣除罰款4,800元，被告尚應給付原告17,178 元等情，惟觀諸被告提出原告丙○○之行車軌跡（見本院卷附之光碟），原告丙○○於98年5月之實際工作日為2日，而原告丙○○未提出其他證據證明其於5 月之其他工作天仍有上班之事實，尚難採信。且依工作規則第57條規定，事假期間不給付工資，故應以原告丙○○實際工作天數為計算薪資之標準，是原告主張被告應給付5 月份之全部薪資21,000元，自不足採。又原告丙○○在職期間曾因超速違規遭臺北市政府警察局開立罰單3紙，罰款金額共4,800元之事實，為兩造所不爭執，並有罰單3 紙在卷足憑（見本院卷第146 至147 頁），是原告丙○○確因違規而遭開立罰單一節，自堪信為真實。另依系爭契約書第22條約定：「乙方（原告）駕駛車輛應遵守交通規則，不得違規，如有違規且歸責於乙方時，罰款概由乙方負責」（見本院卷第 125頁），則被告自得依約請求原告丙○○繳交罰款。又此項罰款為已經發生之債權，被告於其債權成立後，自原告丙○○之工資中扣取罰款用以抵銷，自與預扣工資作為賠償費用之情形有間，並無違反勞動基準法第26條規定可言，是本件被告自原告丙○○應得之薪資中扣取前揭罰款，自無不合。準此，原告丙○○於98年5月之實際工作日為2日，依前開原告丙○○之承攬費用明細表為基礎計算薪資（見本院卷第64頁），扣除代付費、加代付小費後，被告應給付薪資為1,178元（計算式：承攬費用21,000 元302＝1,400元－代付費1,532元＋代付小費1,310 元＝5月份薪資1,178元），再扣除上開罰款4,800元，則原告丙○○請求被告給付98年5 月薪資，為無理由。又被告雖抗辯：原告丙○○98年5月份之薪資為18,000 元云云，然查，依原告丙○○提出之非自願離職證明書所載（見本院卷第19頁），原告丙○○98年5月薪資為21,000 元，是原告丙○○主張其98年5月之薪資應為21,000 元，較為可採，故上開承攬費用即薪資以21,000元為計算標準，併此敘明。
2.至原告丙○○另主張：與被告簽訂之協議書係受脅迫、詐欺，並依民法第92條撤銷意思表示云云，惟原告丙○○就其受脅迫或詐欺之事實未為任何舉證，尚難採信，故原告丙○○前開主張，自屬無據。
㈤被告應給付原告丙○○資遣費7,517元：
1.按非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：三、不可抗力暫停工作在一個月以上時；勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第20條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞動基準法第11條第3款及勞工退休金條例第12 條分別定有明文。次按工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞動基準法第2條第3款亦定有明文。
2.經查，被告依勞動基準法第11 條第3款規定，終止與原告丙○○間之勞動契約，為兩造所不爭執，並有非自願離職證明書附卷足參（見本院卷第19頁），依前揭規定，被告應給付原告丙○○資遣費。至被告固抗辯：原告丙○○已簽立協議書，被告自無須再給付原告丙○○資遣費云云，惟查，觀諸被告提出之協議書（見本院卷第55頁），內容僅記載原告丙○○與被告結清一切費用，然此協議書是否包括資遣費之給付，被告未提出相關單據或已給付之匯款證明舉證以實其說，故被告所辯，尚難採信。又原告丙○○自97年9月30日起至98年5月31日止任職於被告公司，而原告丙○○離職前6個月平均工資為22,551 元【計算式：｛25,600元（97年12月，加計借支10,000元）＋25,278元（98年1月，加計借支10,000元）＋26,902元（98年2月，加計10,000元及罰單罰款3,000元）＋28,758元（98年3月，加計借支10,000元）＋27,588元（98年4 月，加計借支10,000元）＋1,178元（98年5 月，加計罰單罰款4,800元）｝/6＝22,551元（元以下四捨五入）】，有97/10-98/5月丙○○承攬費用明細表及原告丙○○提出之郵局存摺明細在卷可考（見本院卷第65頁、第165至168頁），依前揭規定計算，被告得請求之資遺費合計為7,517 元【計算式：22,551×8/12×1/2＝7,517元】。至原告丙○○固主張
平均工資之計算應包括被扣除例、休假日工資及加班費云云，惟被告未扣除例、休假日工資及原告丙○○不得請求加班費等情，已詳如前述，故原告上開主張，自屬無據。又其中被告雖有以代付小費款項係客戶給付原告駕駛等之小費，非薪資性質置辯，惟上開款項係由被告直接撥款入原告丙○○帳戶，且每月均有此款項給付原告丙○○，而被告自始未能提出上開代付小費款項係何客戶交付被告轉交原告丙○○之憑證或單據，無法證明代何人付款之事，自無從以被告於薪資明細表中以「代付小費」記載上開款項而據認係他人給付原告丙○○之小費款，故被告所辯不足採信，是上開被告給付之款項，既係原告丙○○工作所得之報酬，且屬按月經常性給與性質，自為被告給付原告丙○○之工作報酬或獎金而屬勞動基準法第2 條所指之工資性質。而其中借支部分為被告於給付當月薪資前，先給付予原告丙○○之款項，且亦係原告丙○○工作所得之報酬，為按月經常性給與性質，自屬薪資之一部分，故前開借支之款項亦應列入薪資計算。再者，罰單之罰款部分雖應由原告丙○○負責，故被告自原告丙○○得領取薪資中扣除，然該部分款項未經扣除前，本即為原告丙○○工資之一部分，是應列入工資計算，不應事後之扣除而認其性質非屬工資，故此部分款項亦應列入工資計算，應屬無疑。
3.按依勞動基準法第16條第1 項第1款及第3項雖規定，雇主依第11條規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。雇主未依第1 項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。然查，被告於98年5 月中旬即通知原告丙○○終止兩造間之勞動契約之事實，為兩造所不爭，又被告係於同年月30日依勞動基準法第11條終止契約一節，亦為兩造所不爭執。準此，原告丙○○工作時間未滿一年，依法被告應於原告丙○○離職前之10日通知，被告既已於5月中旬間通告原告丙○○，而在同年月5月30日依勞動基準法第11條第3 款終止契約，則原告丙○○請求被告給付預告期間之工資，為無理由，應予駁回。
4.綜上，原告請求被告給付資遣費7,517 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即99年1月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息，洵屬有據，應予准許。逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
㈥被告應提撥勞工退休金10,296 元至原告丙○○勞工退休金專戶；被告應提撥勞工退休金5,100元至原告乙○○勞工退休金專戶：
1.按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，勞工退休金條例第6條、第14條第1項分別有明文。
2.經查，被告於原告2 人間屬僱傭關係，已如上理由㈠部分所述，被告既為原告2人雇主，依法有於原告2人任職期間按月提繳勞工退休金之義務，而渠等間對被告就自原告乙○○任職起至離職前均未提繳及被告除98年1月及98年2月曾為原告丙○○分別提撥588元及1,050元之勞工退休金外，未為原告丙○○投保勞工保險及提撥勞工退休金等情不爭執。另被告雖抗辯原告丙○○係個人債務因素要求被告不要為其提繳，而為原告丙○○代繳至工會，然依上開勞工退休條例第6條第2項之「不得任以其他自訂之勞工退休金辦法排除不適用」等規定之字義解釋，即可知雇主提撥勞工退休金義務應屬強制規定，當然包含有雇主不得與勞工以合意排除此法定義務之意涵，亦即，不論原告丙○○是否曾同意被告無須負擔提撥退休金之義務，被告仍不得以之免除此法定義務，由是，縱原告丙○○曾與被告約定不需被告為其提繳，仍不因此免除雇主上開法定義務，是被告所辯，尚難採信。
3.被告於原告丙○○97年9月30日至98年5月30日止之任職期間，應給付薪資為30,050元、28,900元、25,600元、
25,278元、26,902元、28,758元、27,588元及1,178元（
均加計借支之薪資，計算之項目詳如上開理由㈤所述），有被告提出之承攬費用明細表（見本院卷第65頁）在卷可稽。是依上開被告應給付工資，被告就其應提繳原告丙○○之勞工退休金金額，依勞工退休金月提繳工資分級表規定，97年10月至98年5 月期間每月提繳薪資分別屬30,300元、30,300元、26,400元、26,400元、27,600元、28,800元、27,600元及1,500元之等級，被告上開每月應提繳金
額為1,818元、1,818元、1,584元、1,584元、1,656元、
1,728元、1,656元及90元，故應為原告丙○○勞工退休準備金專戶提繳共計11,934 元。又被告業已提列1,638元至原告丙○○勞工退休金專戶，因此，被告應依上開規定需再提列10,296元至原告丙○○勞工退休準備金之專戶內。據此，原告丙○○請求此金額部分，依法有據，為有理由，應予准許，逾此範圍，難認有據，應予駁回。
4.被告於原告乙○○98年3月至98年6月任職期間，應給付薪資為16,400元（98年3月，加計借支5,000元）、36,100元（98年4月，加計借支8,000元）、19,717元（98年5 月，加計借支10,000元及罰單罰款1,600元）及11,567 元（98年6 月），有被告提出之承攬費用明細表在卷足參（見本院卷第66頁），是依上開被告應給付工資（詳細計算項目如前揭理由㈤，即加計借支及罰單部分，另小費亦應列入工資），被告就其應提繳原告乙○○之勞工退休金金額，依勞工退休金月提繳工資分級表規定，98年3月至98年6月期間每月提繳薪資分別屬16,500元、36,300元、20,100元、12,105元之等級，被告上開每月應提繳金額為990 元、2,178元、1,206元及726 元（元以下四捨五入），故應為原告乙○○勞工退休準備金專戶提繳共計5,100 元。準此，被告應依上開規定提列5,100 元至原告乙○○勞工退休準備金之專戶內，原告乙○○請求此金額部分，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，應予駁回。
七、綜上所述，原告2人與被告間為存有僱傭關係之勞動契約。
從而，原告丙○○依勞動基準法等規定，請求被告應給付原告丙○○7,517元，及自起訴狀繕本送達之翌日即99年1月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨被告應提撥勞工退休金10,296元至原告丙○○勞工退休金專戶，為有理由，應予准許；原告乙○○主張被告應給付原告乙○○1,893 元，及自訴狀繕本送達之翌日即99年1 月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨被告應提撥勞工退休金5,100 元至原告乙○○勞工退休金專戶，洵屬有據，應予准許。原告丙○○、乙○○逾此範圍之請求，均為無理由，均應予駁回。八、本件原告丙○○、乙○○勝訴部分係就民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行，並依同法第392 條第2項規定，依職權宣告被告如預供擔保，得免為假執行。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴一部為有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示金額。
中 華 民 國 99 年 10 月 19 日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭
法 官 邱筱涵
以上為正本係照原本作成
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路○段126巷1號）提出上訴狀，並按他造當事人之人數附繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 10 月 19 日書記官 林錫欽
計 算 書
項 目 金 額（新臺幣） 備 註
第一審裁判費 1,550元
合 計 1,550元
附表
┌─────────────────────────┐│原告丙○○之平均工資計算 │├──┬─────┬────────────┬───┤│月份│工資總額 │項目 │備註 ││ │（新臺幣）│ │ │├──┼─────┼────────────┼───┤│97年│58,688元 │98年1月支票15,600元 │ ││12月│ ├────────────┤ ││ │ │97年12月25日借款10,000元│ ││ │ ├────────────┤ ││ │ │例假日被扣工資2,400元 │ ││ │ ├────────────┤ ││ │ │加班費30,688元 │ │├──┼─────┼────────────┼───┤│98年│58,923元 │98年2月支票15,278元 │ ││1月 │ ├────────────┤ ││ │ │98年1月25日借款10,000元 │ ││ │ ├────────────┤ ││ │ │例假日被扣工資4,800元 │ ││ │ ├────────────┤ ││ │ │加班費28,845元 │ │├──┼─────┼────────────┼───┤│98年│53,928元 │98年3月支票13,902元 │ ││2月 │ ├────────────┤ ││ │ │98年2月25日借款10,000元 │ ││ │ ├────────────┤ ││ │ │例假日被扣工資2,400元 │ ││ │ ├────────────┤ ││ │ │加班費27,626元 │ │├──┼─────┼────────────┼───┤│98年│68,153元 │ │ ││3月 │ ├────────────┤ ││ │ │98年3月25日借款10,000元 │ ││ │ ├────────────┤ ││ │ │例假日被扣工資2,400元 │ ││ │ ├────────────┤ ││ │ │加班費36,995元 │ │├──┼─────┼────────────┼───┤│98年│66,477元 │98年5月支票17,640元 │ ││4月 │ ├────────────┤ ││ │ │98年4月25日借款10,000元 │ ││ │ ├────────────┤ ││ │ │例假日被扣工資2,400元 │ ││ │ ├────────────┤ ││ │ │加班費35,437元 │ ││ │ ├────────────┤ ││ │ │無客訴獎金1,000元 │ │├──┼─────┼────────────┼───┤│98年│21,000元 │ │ ││5月 │ │ │ │├──┴─────┴────────────┴───┤│平均工資：（58,688＋58,923＋53,928＋68,153＋66,477││ ＋21,000）6＝54528 │└─────────────────────────┘