臺灣高等法院100年度上易字第208號

• 裁判案由: 妨害名譽
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 100 年 04 月 14 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上易字第208號上　訴　人
即　被　告　莊紋于
選任辯護人　王家鋐律師
上列上訴人即被告因妨害名譽案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第1894號，中華民國99年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第11142 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、莊紋于與吳惠珍（業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第11142 號為不起訴處分確定）為朋友關係。緣莊紋于經常前往吳惠珍所經營位在臺北市中山區○○○路與松江路地下人行道之行天宮商場命理大街東6 號之命相館幫忙招呼客人，因而知悉亦在前開行天宮商場命理大街經營命相生意之命理師郭吉雄、韓家榕；莊紋于為將其在前開命理大街所親身經歷之事分享給他人，且能藉此幫吳惠珍招攬客人，乃將其所拍攝之相片及所經歷之事刊登在其於民國96年1
月2 日委託美籍華人ALEX KWOK HUNG（又名KWOK HUNGWONG
，下稱ALEX）向美國Google公司所申設之網路上部落格（網址為http://sellena831.blogspot.com，下稱系爭部落格）。莊紋于在系爭部落格中以影像、文字說明並列之方式，除介紹其自己剪髮過程外，更詳細介紹吳惠珍所經營命相館之特色、營業時間、使用語言、收費標準、營業強項及其他在命理大街之所見所聞；此外，更於97年底之某日，在不詳地點刊登郭吉雄及韓家榕幫人命理情形之照片，並在前開郭吉雄照片上方刊登「隔壁攤算命師：『矮子猴』老師。（聽說～他為了上廁所會流失客人，而在自己的座位用保特瓶尿尿．．．）」等對於郭吉雄形象、社會地位俱屬負面貶抑之內容文字，另在上開韓家榕照片上方刊登「與“矮子猴”有一腿的『大陸妹』。（聽說～她剛開始時來算命街想學算命，找可讓她“睡”相抵的算命師，矮子猴“色”字當前．．．）」等對於韓家榕及郭吉雄道德形象、人格評價、社會地位俱屬負面貶抑之內容文字。詎莊紋于於97年底之某日刊登前開有關郭吉雄、韓家榕負面貶抑之內容文字後，竟意圖散布於眾，基於毀損郭吉雄、韓家榕名譽之犯意，將原先已設定為加密狀態而僅邀請少數朋友點閱之狀態，變更為不特定之多數人均得連結點閱之公開網頁，藉由系爭部落格登載於網際網路上，使不特定之多數人得在未加密之狀態下，進入系爭部落格瀏覽而散布之，足以毀損郭吉雄及韓家榕名譽。嗣於98年10月初某日，郭吉雄與韓家榕經由他人告知莊紋于於系爭部落格上刊有前揭照片及文字說明，始悉上情。
二、案經郭吉雄、韓家榕告訴，暨臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。而按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186
條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院97年度臺上字第1373號判決意旨參照）。復按，刑事訴訟法第166 條以下所定詰問程序，僅於審判程序有其適用，偵查程序中檢察官固然基於其客觀義務，必須對於被告有利及不利之情形均一律注意（刑事訴訟法第2 條第1 項參照），惟偵查中檢察官主要係基於蒐集被告犯罪證據之目的以訊問證人，核與審判程序中法院需立於公正第三人地位，經由當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別，況偵查中訊問證人，法亦無明文必須傳喚被告使之得以在場，至刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，然在偵查之目的及法律之條文規範結構下，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會，是應認我國現行法制中，偵查中被告對於證人之對質詰問權，並非必然需受到保障之權利，惟法院於審判中欲使用偵查時訊問證人之筆錄時，基於審判期日即應保障被告對質詰問權之法理，除被告於審判中放棄對該證人之反對詰問權，而得依刑事訴訟法第288 條第1 項前段規定以宣讀該證人於審判外陳述或告以要旨等簡便調查證據方式為之者外，法院仍應傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該證人在偵查中向檢察官所為之陳述，縱使已經具結，且無顯不可信之情況，仍屬未經完足調查之證據（最高法院96年度臺上字第1870號判決意旨參照）。查：
１、告訴人郭吉雄於98年12月16日、12月25日、99年4 月27日，告訴人韓家榕於98年12月16日、99年4 月27日，證人李福順於99年4 月27日，證人蔡行志於99年5 月14日均以證人身分接受檢察官訊問，且已依法命該等證人朗讀結文後具結，檢察官前開訊問程序已合於刑事訴訟法第158 條之3 之規定，而被告及辯護人均未提出其等之檢察官偵查時之證述內容有何顯不可信之情況，參諸前開所述，自有證據能力。
２、告訴人郭吉雄於99年5 月14日接受檢察官訊問時，乃係以告訴人身分接受訊問，而非以證人身分，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，尚不得因其未具結，而以違反刑事訴訟法第158 條之3 規定為由，認其無證據能力。況且，被告及辯護人並未提出告訴人郭吉雄於99年5 月14日以告訴人身分所陳述之內容有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，當有證據能力。
３、基上，告訴人郭吉雄、韓家榕、證人蔡行志、李福順等人於檢察官偵查時之供述，均有證據能力，被告及辯護人否認有證據能力云云，容有誤會，不足採信。又告訴人郭吉雄、證人李福順、蔡行志於原審99年8 月27日、10月15日審判期日中分別以證人身分到庭證述，並賦予被告及其選任辯護人對質詰問之機會，又被告或其選任辯護人並未聲請詰問告訴人韓家榕，要無侵害被告及其選任辯護人對於告訴人韓家榕之對質詰問權，均併此敘明。
（二）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159
條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本判決下列所引用之供述證據，除告訴人郭吉雄、韓家榕、證人李福順、蔡行志等人於檢察官偵查時之供述證據均有證據能力，已如前述外，其餘供述證據固屬被告以外之人於審判外所為之陳述，然公訴人、被告及辯護人對其等之證據能力並不爭執，其等至辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關聯性，應認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。
二、訊據被告矢口否認有前開誹謗犯行，辯稱：我與吳惠珍為朋友關係，有煩惱時常至吳惠珍之命相館找其聊天，不算是招呼客人，如有客人來時，會在旁邊先退下來。我在系爭部落格內之文章係我自己之私人日記，為分享生活點滴予朋友閱覽，並非要給第三人觀看。系爭部落格上固貼有告訴人郭吉雄與韓家榕之照片及上開文字，然我並不知道告訴人郭吉雄及韓家榕全名，只知綽號，本來不認識他們，僅寫我所見、所聽、所聞之事，上開文字係在欠缺考慮下所記載，這些內容我不打算、亦不希望公開。我之前曾用msn 系統作部落格，只要加入我的msn 一起聊天的對象，就可看到我的部落格內容，因很容易公開，所以我希望有一個私密的部落格，旋即聽從在美國擔任工程師之友人ALEX意見，由其協助我在Google之帳號成立一個部落格，該部落格之帳號、密碼係ALEX提供給我的。系爭部落格須由我寄發一封邀請函予對方，對方以邀請函來設定帳號及密碼，之後才能以輸入帳號跟密碼之方式進入；而我僅發出邀請函予4 、5 位朋友，且邀請函會有一個超連結，該邀請函僅能用一次，第一次點選沒有設定帳號、密碼的話，第二次就會無效。ALEX亦幫我加裝追蹤系統，因我希望設定為非供任何人觀看，只分享給朋友，且可以紀錄追蹤何人點選進來觀看其部落格文章。我沒有要散布之意思。我對於公開或非公開係網路設定之功能較弱，故委請友人ALEX作設定管理，後來不慎流露出去，此為管理疏失，或係網路高手入侵，始變成公開網頁。我沒有要以此增加吳惠珍生意之意圖，因系爭部落格尚有我前去剪髮及朋友之照片；至於系爭部落格內之日文文章雖係我剪貼上去，但非我所寫云云。
三、被告之辯護人辯護意旨略以：告訴人郭吉雄至派出所報案時為98年10月6 日，然被告之部落格當時業已關閉，其所為證述是否可信，不無疑問。記載告訴人韓家榕及郭吉雄負面內容之文字全屬繁體中文，無一為日文文句，告訴人郭吉雄稱其於98年10月由其日本客人告知等情是否屬實，亦非無疑，告訴人郭吉雄證述難免誇大不實，難以作為裁判論據。被告為建構如同私人日記般之部落格，因ALEX瞭解美國Google網站所架設部落格對隱密性保障之周密性，故委由ALEX選擇用美國Google網站為被告架構一隱密之私人部落格，並經被告指示僅准許少數得被告邀請私交甚好之朋友方可進入閱覽，技術上無人可進入觀覽，系爭部落格並非公開網頁。ALEX亦表明系爭部落格僅供社交與分享自己幾個朋友一些有趣的事情。被告較無電腦方面之知識，故ALEX幫助被告架設系爭部落格，並為被告為網路功能之管理及維修，ALEX架設系爭部落格之初設有加密狀態，惟因ALEX在網路管理時不小心碰觸而誤開啟加密狀態，此開啟狀態直至被告98年10月間打電話告知ALEX後，ALEX始知悉該等狀態並趕緊關閉，足徵被告顯無利用電腦連接網際網路，使不特定人均可點選並閱覽系爭部落格內所張貼有關告訴人郭吉雄及韓家榕幫人命理情形照片之犯意。如以Google搜尋系統來搜尋「不思議」，有上萬多個連結結果，非僅顯示3 至5 個連結結果，證人蔡行志於原審證述顯不足採信。系爭部落格所載類似日文句之廣告內容係被告上網搜尋相關網站時，發現有網站之旅遊廣告以日文文句介紹吳惠珍，遂剪貼至自己之部落格，又因正在學習中文，遂將該剪貼內容翻譯成中文，並非被告原始記載，不能逕以此認定被告書寫日文文句之廣告內容供他人觀覽，並以此認定系爭部落格為公開網頁等語。
四、本院查：
（一）前揭毀損告訴人郭吉雄、韓家榕名譽之事實，業據其2 人指訴甚詳。
（二）被告於96年1 月2 日委託ALEX向美國Google公司所申設系爭部落格，而被告在系爭部落格中以影像、文字說明並列之方式，除介紹其自己剪髮過程外，更詳細介紹吳惠珍所經營命相館之特色、營業時間、使用語言、收費標準、營業強項及其他在命理大街之所見所聞；此外，更於97年底之某日，在不詳地點刊登告訴人郭吉雄及韓家榕幫人命理情形之照片，並在前開告訴人郭吉雄照片上方刊登「隔壁攤算命師：『矮子猴』老師。（聽說～他為了上廁所會流失客人，而在自己的座位用保特瓶尿尿．．．）」等文字，另在上開告訴人韓家榕照片上方刊登「與“矮子猴”有一腿的『大陸妹』。（聽說～她剛開始時來算命街想學算命，找可讓她“睡”相抵的算命師，矮子猴“色”字當前．．．）」等文字之事實，業據被告於檢察官偵查（見98年度他字第11114 號卷《下稱他字卷》第135 頁、第136
頁）、原審審理及本院審理時所是認，並有系爭部落格網路列印資料、證人ALEX於96年1 月16日寄予被告之電子郵件影本在卷可參（見他字卷第3 頁至第7 頁、第43頁至第76頁、原審卷第20頁）。
（三）系爭部落格內容可供不特定之多數人在非加密之狀態下連結點閱而為公開網頁等情，已由如下列所述之證人證述內容足以證明：
１、告訴人郭吉雄於檢察官偵查時證稱：98年10月初經由日本客人及朋友告知，發現系爭部落格上有這些文字。剛開始是日本客人說的，當時我還半信半疑，還去請會長李福順幫忙查查看，過了幾天會長李福順就告訴我說真的有，並拿網路列印下來的內容給我看，回家後我也叫我兒子幫忙查，也同樣查到這些內容等語（見他字卷第13頁、第25頁）。復於原審審理時證稱：我在行天宮商場從事命理職務，應該是在98年10月到11月之間發現系爭部落格上載有前開文字，最先是有客人來質問我命理說的不錯，為何在網站會有人這樣說我。後來我去找會長李福順，李福順也有幫我查查看，證實確有此事。事後，我持前開列印出來之內容前往勳業法律事務所請教蔡行志律師，律師也是一查就查到了等語（見原審卷第95頁正面、背面、第96頁）。２、證人即松江行天有限公司負責人李福順於檢察官偵查時證稱：我平常就有上網瀏覽的習慣，我是聽地下街的人說有人在網站上寫關於行天宮命理街的文字，就直接輸入行天宮命理街之關鍵字，就跳出系爭部落格，點進去後就看到所列印之內容。當時我並沒有特別輸入什麼密碼或條件，而是直接以Google搜尋行天宮命理街，跳出來很多個連結，其中有一個就是系爭部落格，直接點進去後就可以看到如事實欄所載之文字。我除了列印這些內容給告訴人郭吉雄外，並沒有列印給別人等語（見他字卷第134 頁）。復於原審審理時除為前開相同意旨之證稱外，更證述：我之前進入系爭部落格時，並未被要求輸入密碼；我把資料給告訴人郭吉雄後，要再進去時，就已經進去不了，印象中是會員才可以進去等語（見原審卷第33頁背面至第35頁）。
３、證人即勳業法律事務所蔡行志律師於檢察官偵查時證稱：告訴人郭吉雄在98年10月間到事務所來，說他在行天宮命理大街有命相館，本來有很多日本客戶，98年以後日本客戶就減少了，後來才發現有人在網路上散布中傷他形象的文字，當時他還隨身攜帶1 顆隨身碟和網路列印資料給我看，而我看他網頁列印資料上的時間是2009年1 月，但告訴人郭吉雄列印時間是2009年10月3 日，當時我想再確認這個網誌是否仍然可以點閱，所以就直接上Google用「不思議」關鍵字搜尋，結果跑出來好幾個連結，其中有一個就是「不思議空間」，當我點選進去後，確實看到系爭部落格內有告訴人郭吉雄所列印資料之內容，經核對後亦相符。我進去系爭部落格時不用輸入任何帳號密碼即可以看到如告訴人郭吉雄給我看之網頁資料等語（見99年度偵字第11142 號卷《下稱偵字卷》第11頁）。復於原審審理時除為前開相同意旨之證稱外，更證稱：當時我看了告訴人郭吉雄所交付網頁列印資料，看不出被告的真實年籍資料，欲確認被告的名字或是確認這個網頁是否還掛在網上，就以不思議3 個關鍵字在YAHOO 首頁去搜尋，顯示差不多3 到5 個結果。其中就有一個不思議空間，我點進去後，就看到部落格資料和告訴人郭吉雄所提供之資料相同。我在點選部落格之前，沒有被要求輸入密碼，伊就直接點選就進去了等語（見原審卷第35頁背面、第36頁）。
（四）證人蔡行志雖於檢察官偵查時證稱係以Google搜尋等語，繼於原審審理時證稱係在YAHOO 首頁去搜尋，且顯示差不多3 到5 個結果等語，而互有不同；然查，參以證人蔡行志於原審審理時證稱：我不是刻意去打開Google，是YAHOO 的首頁畫面有Google去點的。我是在YAHOO 首頁，那裡有兩個空白條，從那邊輸入關鍵字去搜尋等語（見原審卷第35頁背面），顯見證人蔡行志所使用之YAHOO 首頁畫面雖可以連結Google網站，然證人蔡行志當時在搜尋時，並非利用Google之搜尋引擎搜尋，而係以YAHOO 搜尋引擎為之至明。次查，網路使用者如以關鍵字進入網站搜尋資料，其搜尋結果往往會因所使用之搜尋引擎及搜尋時間之不同，甚至因證人蔡行志查詢時之網路系統順暢與否，而有所不同；是辯護人以在不同搜尋時間及環境之下，利用Google搜尋引擎搜尋「不思議」等關鍵字，共有上萬多個連結結果為由，質疑證人蔡行志前開證述之憑信性，尚難為被告有利認定之依據。
（五）辯護人雖以告訴人郭吉雄至派出所報案時為98年10月6 日，然被告之部落格當時業已關閉，其所為證述是否可信，不無疑問。記載告訴人韓家榕及郭吉雄負面內容之文字全屬繁體中文，無一為日文文句，告訴人郭吉雄稱其於98年10月由其日本客人告知等情是否屬實亦非無疑等語，質疑告訴人郭吉雄前開證述之憑信性；然查：
１、參照被告於原審審理時所提出附卷之逆向追蹤系統對於進入閱覽系爭部落格之追蹤內容影本（見原審卷第44頁至第54頁），98年10月6 日凌晨0 時21分43秒（即12:21:43am）、0 時26分30秒（即12:26:30am）無法直接以「http:
//sellena831.blogspot.com 」點入，凌晨1 時26分19秒、3 時3 分37秒、4 時23分6 秒亦無法以Google帳戶登入，然卻仍可於是日凌晨0 時37分44秒（即12:37:44am）、下午（pm）1 時46分32秒以關鍵字「行天宮命理大街」點入，則辯護人前揭所稱系爭部落格已於98年10月6 日關閉乙節，尚非事實，不足採憑。
２、衡諸常情，國際交流日漸頻繁，國人看得懂日文者本非少數，而日本國人為能體驗中華文化而看得懂繁體中文者更是日益增加，是告訴人郭吉雄證稱是日本客人所告知乙情，經核尚非與常情有悖，堪可採信。
３、基上，辯護人據此彈劾告訴人郭吉雄前開所證之憑信性，容非有據，不足採憑。
（六）證人李福順、蔡行志均非系爭部落格中被描述之對象，足見其等與本案並無任何瓜葛；而其2 人卻仍於檢察官偵查及原審審理時，供前具結，為前開內容之證述，益見其等之證述尚非杜撰而屬真實，否則身為松江行天有限公司負責人、執業律師之證人李福順、蔡行志，豈有平白無端為了告訴人郭吉雄名譽受損之事，自己反而擔負比誹謗罪更重之偽證罪刑責，且亦有可能因此而失去原有之工作，虛編事實，故意誣陷被告之理？是其2 人前開所證，尚非子虛，應可採信；又告訴人郭吉雄前開所證之情節，核與證人李福順、蔡行志之證述情節大致相符，是告訴人郭吉雄前開之證述，亦屬有據，而可採信。
（七）被告以前開情詞，辯稱其無散布於眾之不法意圖，並舉提證人ALEX於原審審理時、證人羅玉珊於本院審理時之證述為證，而辯護人亦為相同意旨之辯護。分述如下：
１、證人ALEX雖於原審審理時，經質以「你一開始申請帳號時，有無加密？」時，證人ALEX答稱「我想是的」，繼而證稱：被告有要求要加密，且只有朋友可以看云云（見原審卷第92頁、第94頁），然參以卷附之證人ALEX寄給被告之電子郵件中卻陳稱：「On Jan,2007 my friend Sellena
chuang asked me to help her create a Personal Blogbecause she doesn ，t know how to make one. On J-an,2nd 2007 I used google opened a blogger accountunder the website address http://sellena831.blog-spot.com for her and we share the access to it. I
help her solve the technical problems or security
setting and she wrote all her contents and upload
pictures.」、「Since I only understand very lim-
ited Chinese. I thought just for social purpose
and share some fun stuff between few of our frie-
nds and we are not intend to insult any person a-
nd inform to the general public. So I thought it
shouldn，t be problem and didn，t do the priva- cysetting on her blog and left the status to op- en
access to all. I will be in Taipei around Oc- t 11to Oct 15 and I can be available as her witness ifthe court requested me to do so.」等語（見原審卷第39頁）；證人ALEX於該信件中已明白指稱：「我的朋友
sellena chuang在2007年1月間因她不知如何架設而請我
幫她架設個人部落格。我在同年月2日利用Google為她開
啟一個部落格帳號（網址同前），且我們共享該項連結。我幫她處理技術上之問題或安全設定，她則撰寫所有內容及上傳照片」、「因我僅懂得十分有限的中文。我認為在我們朋友間僅為了社交之目的而分享某些有趣的東西，且我們並無侮辱任何人且公告一般大眾之意圖。所以我想這應該不成問題，故並無在她部落格上進行隱私設定而使其狀態設定為對一般大眾公開連結。我將於10月11日至15
日在臺北，倘法院要求，我願意為她之證人」等語，對照其前後文可知，證人ALEX係負責安全設定（security
setting），但並不包括加密設定（privacy setting）。亦即，證人ALEX只負責幫被告申辦系爭部落格，為被告處理技術上之問題或安全設定，因系爭部落格之內容只是朋友間為社交目的而分享某些有趣之事，所以並無在系爭部落格進行隱私設定；是以，依證人ALEX前開信件中之說明，證人ALEX乃與被告共享系爭部落格，而對於系爭部落格之分工，前者係負責技術處理及安全設定，後者則負責撰寫內容及上傳照片，至於加密設定則不在當時2人之分工
範圍；其2人自始即以為系爭部落格內容只是為了朋友間
之分享，並沒有藉此要侮辱他人之意，所以未將之設定為加密狀態。衡諸常情，兩人既未將加密設定列為其2人之
分工範圍，自始亦未有加密設定之意，被告又豈會要求證人ALEX必須加密，且只有朋友可以看？是證人ALEX前開之證述，是否屬實，容有疑義。
２、證人ALEX及被告均可以進入系爭部落格變更加密功能，因兩人均有系爭部落格之密碼，而證人除於98年10月份曾應被告之要求變更系爭部落格之加密功能外，其餘時間均未曾自行變更系爭部落格之加密功能或變更進入系爭部落格之密碼等情，業據證人ALEX於原審審理時證稱明確（見原審卷第94頁），佐以證人ALEX於原審審理時，已自承「我的中文日文都不好，我只是看照片」等語（見原審卷第92頁背面），且其僅係負責系爭部落格之技術處理，已如前述，證人ALEX對於系爭部落格之各種功能設定已相當熟稔，應可排除其誤碰而變更加密功能設定之可能，此外，證人ALEX更不可能刻意要將系爭部落格內容公開而變更加密功能；顯見除證人ALEX以外，被告亦擁有系爭部落格之密碼，而能進入系爭部落格變更加密功能，至於系爭部落格加密功能之解除，確非證人ALEX所為甚明。
３、被告辯稱：我與吳惠珍為朋友關係，有煩惱時常至吳惠珍之命相館找其聊天，不算是招呼客人，如有客人來時，會在旁邊先退下來。我沒有要以此增加吳惠珍生意之意圖，因系爭部落格尚有我前去剪髮及朋友之照片；至於系爭部落格內之日文文章雖係我剪貼上去，但非我所寫；系爭部落格僅係我的私人日記云云置辯；然查：
（１）參以證人蔣蘭英於檢察官偵查時證稱：我有看過被告。幾乎每天都有看到被告在吳惠珍的店面內幫忙倒茶、招攬日本客人，因為吳惠珍有在做日本客人，吳惠珍自己會講日文，被告也會講日語，被告也會在吳惠珍的店面門口，介紹該店，或是拿日文的雜誌向客人介紹他們的店等語（見他字卷第23頁），顯見被告與吳惠珍之關係匪淺，而經常在吳惠珍之命相館店面幫忙招攬客人甚明。
（２）被告固舉提上證1 （見本院卷第23頁）證明系爭部落格內之日文文章僅係剪貼上去云云，然對照前開上證1 與系爭部落格有關介紹吳惠珍命相館特色之內容（見他字卷第3
頁），後者之內容較前者之內容稍有增加（如「工作問題、健康、家人」）；此外，被告在系爭部落格內尚引用客戶給吳惠珍之「感謝狀」及中國命運協會所頒發之「當選證書」，更詳細介紹吳惠珍所經營命相館之營業時間、使用語言、收費標準、營業強項，儼然已成吳惠珍命相館之專屬部落格；再對照被告在系爭部落格內對告訴人郭吉雄、韓家榕所引用之前開文字說明，對吳惠珍乃係贊揚與推薦，對告訴人郭吉雄、韓家榕則係貶損與嘲諷；兩相比較，被告確有以不堪入目之文字形容同為經營命相館之告訴人郭吉雄、韓家榕，藉此彰顯吳惠珍所經營命相館之特色，而鄭重推薦予所有進入系爭部落格訪客之意，否則，被告在系爭部落格內，對於吳惠珍部分，除了日文介紹外，又何須再加諸中文翻譯說明，並於相片上方加註「鄭重」、「推薦」，並有類似廣告之「如果不希望自己的未來浪費在人生路上的繞遠而行，吳老師將會是告訴您趨吉避凶的良師」等文字內容。
（３）基上，被告在系爭部落格內就吳惠珍所經營命相館之介紹，絕非僅係如其所言「剪貼上去」而已，而對於刊登告訴人郭吉雄、韓家榕部分，亦非僅係如其所言係「自己之私人日記」；被告在系爭部落格刊登前開內容之目的，除欲將其所親身經歷之事分享給他人外，尚希望能藉此幫吳惠珍招攬客人，彰彰明甚。
４、本院參諸被告刊登系爭部落格內容之主觀目的，並佐以被告於警詢時供稱：我不知系爭部落格是何人申請，我也不知道張貼內容之詳細狀況。關於系爭部落格中之照片，不一定有我，有可能會貼馬英九，有可能會貼歐巴馬。至於是否有我的照片，我無法辨認等語（見他字卷第106 頁至第107 頁），而被告於檢察官99年1 月27日偵查時則供稱：矮子猴、無天良、大陸妹這些綽號是別人跟我說的，有很多人，我只知道2 位的真實姓名，第一個是葉家嘉，另一個是林秀真，他們2 人大約去年上半年在命理大街告訴我的，我們3 人時常一起聊天，是聊天時她們跟我說的，還有矮子猴的翻譯陳媽媽也告訴過我說，告訴人郭吉雄的綽號是矮子猴。剛才我提到的這些人都是如此稱呼告訴人等，就是因為這樣，我在部落格上才會這樣稱呼等語（見他字卷第82頁、第83頁），兩者不僅前後不一，且均未提及系爭部落格自成立時起一直是維持加密狀態，僅有少數人才能進去觀覽乙情，被告辯稱因已委由證人ALEX加密，所以無散布之意圖云云，是否屬實，已生疑義；又告訴人郭吉雄、證人李福順、蔡行志均可上網透過關鍵字之搜尋進入系爭部落格觀覽，且證人羅玉珊於本院審理時證稱是受被告之邀請，以其自己所申請之帳號、密碼進入系爭部落格，並曾看過他字卷第3 頁至第7 頁之內容等語（見本院審第62頁至第64頁）。相互參照以觀，可知系爭部落格設立初始並未有設定加密狀態，後來始由被告自行加密並通知證人羅玉珊。又因系爭部落格內容及相片均由被告所撰寫及上傳，ALEX亦僅係觀覽照片而不懂該文字說明之含意，所以亦未主動設定加密狀態。之後，被告為能藉此幫吳惠珍招攬客人，乃故意變更原先所已設定為加密狀態而僅邀請少數朋友點閱之狀態，變更為不特定之多數人均得連結點閱之公開網頁，藉由系爭部落格登載於網際網路上，使不特定之多數人得在未加密之狀態下，進入系爭部落格瀏覽，至為明確。本案不僅可以排除被告所辯係管理疏失，或係網路高手入侵，始變成公開網頁之情形，更可證明證人ALEX前開電子郵件所書寫之內容較為可採，其於原審審理時所為申請帳號已有加密，被告有要求要加密，且只有朋友可以看之證述，顯係迴護被告之詞，不足採信。至於證人ALEX前開書信中表明「just for social purpo-se and share some fun stuff between few of our fr-iends we are not intend to insult any person and
inform to the general public. 」等語，亦僅能證明被告當初委由ALEX申辦系爭部落格之目的，並無法據此證明被告日後在使用系爭部落格時無將之對外公開之意，自不足為被告有利認定之憑據，附此敘明。
５、依據被告在系爭部落格內有關告訴人郭吉雄之照片上所刊登「矮子猴老師」、「上廁所會流失客人，而在自己的座位用保特瓶尿尿」等文字，衡情已對告訴人郭吉雄之形象、社會地位有所負面貶抑；另在告訴人韓家榕之照片上刊登「與“矮子猴”有一腿的『大陸妹』。（聽說～她剛開始時來算命街想學算命，找可讓她“睡”相抵的算命師，矮子猴“色”字當前．．．）」等文字，依一般社會通念，更係對告訴人韓家榕及郭吉雄之道德形象、人格評價、社會地位嚴重貶損，該等文字之敘述經核係涉及私德而與公共利益無關，且均係足以毀損告訴人郭吉雄、韓家榕名譽之文字。乃被告僅係為了藉此幫吳惠珍招覽客人，而將前開指摘足以毀損告訴人郭吉雄、韓家榕名譽之事公諸於不特定之多數人，使其等得在未加密之狀態下，進入系爭部落格瀏覽，其有散布於眾之不法意圖無疑。
（八）綜上所述，被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信；辯護人前開所辯，亦難以採憑。本件事證明確，被告散布文字誹謗告訴人郭吉雄、韓家榕犯行，堪以認定。
五、核被告所為，係犯刑法第310 條第2 項之散布文字誹謗罪。原審判決以被告所為加重誹謗罪之犯行事證明確，適用刑法第310 條第2 項之規定，又被告以一行為同時侵害告訴人郭吉雄、韓家榕之個人法益，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重處斷，並審酌被告並無前科，素行尚稱良好，明知網路散播之效應既深且廣，猶發表不實言論，對被害人郭吉雄、韓家榕名譽所造成損害非輕，犯罪後否認犯行，猶飾詞卸責，態度不佳，復未與告訴人郭吉雄、韓家榕就民事賠償部分達成和解，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、情節、品行、智識程度及犯罪所生損害等一切情狀，爰量處拘役50日，並諭知如易科罰金以新臺幣1000元折算壹日，經核其認事用法，除據上論結欄漏引刑法第55條應予補正外，其餘經核均無不合，應予維持。被告之上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 14 日刑事第九庭 審判長法 官 陳貽男
法 官 蔡聰明
法 官 蔡守訓
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 100 年 4 月 15 日