100年度上易字第2450號｜刑事：詐欺｜裁判日期：100 年 12 月 14 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上易字第2450號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　鄂　州上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院100年度易字第1151號，中華民國100年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵緝字第338、339、340號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、鄂州意圖為自己不法之所有，於下列時、地，分別為下列行為：(一)於民國98年6月間，在網路上認識劉德人後，對劉德人佯稱：其母認識合作金庫私募房地產基金經理人，可代為投資，1個月投資新臺幣（下同）1萬元，紅利即有百分之9，致劉德人陷於錯誤，於98年8月至99年2月間，陸續交付現金共計12萬元給鄂州，鄂州則自98年9月起至99年4月止，陸續以紅利名義交付共計7萬7,900元予劉德人，以此取得劉德人信任後，復於99年4月16日，向劉德人佯稱：該私募基金到4月結束，要簽訂新計畫，1次要簽5年，每月有百分之5的紅利，致劉德人再陷於錯誤，於同年4月29日下午3時40分許，前往臺北市中國信託銀行城中分行，提領現金50萬元當場交付予鄂州，鄂州則向劉德人誆稱：之前的本金12萬元會在5月底交還劉德人，詎鄂州於同年5月初向劉德人表示要出國遊玩，其後便失去聯絡，劉德人始知受騙；(二)於99年6 月20日下午7時30分許，至臺北市中正區○○○路○段72之31 號「明陽投注站」，向投注站員工高秀惠投注「賓果賓果」猜大小遊戲，於投注數次並均付清投注款項而取得高秀惠信任後，隨即向高秀惠佯稱要繼續投注6,250元，致高秀惠陷於錯誤而如數透過電腦下單，鄂州旋於開獎前1分鐘，以身上現金不足要去提款為由，未行付款即藉故離開，高秀惠不疑有他，保留上開彩單等候鄂州返回，詎開獎後該局為和局，鄂州竟遲未返回付款，高秀惠始知受騙；(三)又於99年7 月8日下午4時許，前往臺北市○○區○○街12號「發久久彩券行」，利用其為該彩券行熟客之身份，向彩券行員工張淑芬佯稱要投注賓果猜大小、今彩539、威力彩、九宮格等共計7萬2,525元，使張淑芬陷於錯誤，未先向鄂州收款即如數下單，詎鄂州於同日晚間6時50分許，以買便當為由，將上開未付款之彩券攜出店外，嗣同日晚間7時50分該等彩券開獎並未中獎，鄂州仍未返回店內，張淑芬始知受騙；(四)於99年7月9日上午9時30分許，在臺北市中正區○○○街4號之11「好彩神彩券行」，向彩券行員工顏淑芬投注「賓果賓果」猜大小遊戲，並交付1萬元現金及留抵4,300元中獎獎金作為下注之用，以此方式陸續正常投注、中獎及結清，而取得顏淑芬信任，嗣於同日下午2時許，鄂州向顏淑芬佯稱要下注共計17萬3,150元，並先付10萬元後，留下00000000及0000000000之電話號碼給顏淑芬，並自稱姓陳，隨即藉故離開，嗣顏淑芬撥打上開號碼，皆為空號，始知受騙。二、案經劉德人、高秀惠、張淑芬、顏淑芬訴由臺北市政府警察局中正第一分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟於本院審理時，被告鄂州及檢察官均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。貳、實體部分一、上揭犯罪事實，業據被告鄂州於原審及本院坦承不諱，核與證人即告訴人劉德人、高秀惠、張淑芬、顏淑芬於警詢、偵查中之證述相符（見99年度偵字第20965號卷第4頁至第7頁、第47頁至第48頁，99年度偵字第20306號卷第5頁至第7頁、第18頁至第19頁、第53頁至第54頁，99年度偵字第19487 號卷第5頁至第7頁、第21頁至第22頁，100年度偵緝字第338號卷第26頁），並有告訴人劉德人存摺影本、劉德人與被告MSN對話紀錄、錄影監視器畫面擷取相片15張及告訴人高秀惠、張淑芬、顏淑芬提出之彩券等（見99年度偵字第20965 號卷第51頁至第55頁、第23頁至第32頁、第60頁至第101頁、99年度偵字第20306號卷第14頁至第17頁、第23頁、第33 頁至第37頁、第63頁，99年度偵字第19487號卷第44頁）在卷可稽，足認被告上開自白應與事實相符，而可採信。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、核被告所為，均係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告就犯罪事實(一)所為之數次詐欺取財犯行，係於密切接近時地實施，且侵害同一法益，其行為獨立性較為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動接續施行，合為包括一行為予以評價，較為合理，係接續犯，應論以包括一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例）。而被告所犯上開4次詐欺取財罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。原審適用刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，審酌被告無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚可；不循正當途徑獲取財物，竟圖不勞而獲，危害社會交易安全；原於偵查矢口否認，嗣於原審始坦承不諱之犯後態度；兼衡被告高中畢業智識程度、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、告訴人等損害金額、尚未賠償全體告訴人所受損害等一切情狀，分別量處詐欺取財4罪，有期徒刑6月、拘役20日、有期徒刑3月、有期徒刑3月，並均諭知易科罰金之折算標準，再就有期徒刑部分定應執行刑為有期徒刑11月，併諭知易科罰金之折算標準，經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。公訴人上訴意旨以被告獲取不法所得逾77萬元，迄今未曾賠償任何被害人，原審量刑顯屬過輕，實難收矯治之效云云。惟按量刑之輕重，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查公訴人上開所指之情狀，均已為原審量刑時加以審酌，並在法定刑範圍內行使裁量權，即難指有何量刑過輕之失衡，是公訴人之上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官邱美育到庭執行職務。中華民國 100 年 12 月 14 日刑事第十二庭審判長法官蔡永昌法官王梅英法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官蕭詩穎中華民國 100 年 12 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院100年度上易字第2450號

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