100年度上易字第2588號｜刑事：詐欺｜裁判日期：100 年 12 月 20 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　100年度上易字第2588號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　謝南生劉漢聲上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第3724號，中華民國100年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第26648號、第26649號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於謝南生、劉漢聲被訴詐欺國泰當舖無罪部分撤銷。謝南生、劉漢聲共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，均累犯，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日。其他上訴（謝南生被訴附表一、二詐欺無罪部分）駁回。事實壹、謝南生於民國84年間，因搶奪案件，經本院判處有期徒刑1 年；又於84年間，因違反貪污治罪條例案件，經本院判決有期徒刑6年；又於85年間，因誣告案件，經本院判處有期徒刑6月；又於87年間，因偽造有價證券、偽造文書等案件，經本院判處有期徒刑3年6月、1年2月。以上各罪嗣經定執行刑為有期徒刑9年，於89年4月14日假釋，93年2月10縮刑期滿執行完畢。劉漢聲於95年間，因傷害案件，經本院判處有期徒刑6月，嗣經減刑為有期徒刑3月；又於96年間因妨害名譽案件，經本院判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月又15日。二案經裁定應執行刑有期徒刑4月，於97年2月26日執行完畢，均猶不知悔改。貳、謝南生為從事珠寶業者，與劉漢聲，基於共同之犯意，意圖為自己不法之所有，均明知外型酷似鑽石之合成碳矽石（俗稱摩星石、莫桑石，下稱摩星石）之人工鑽並非真鑽，價值遠低於真鑽，利用摩星石於進行導熱儀測試時會出現類似鑽石響聲反應之特性可通過當舖業者鑽石採測筆之測試。由謝南生購入摩星石後，交付1.14克拉之摩星石作成之男用戒指予劉漢聲。由劉漢聲於97年11月6日，持該戒指前往臺北縣新店市（現改制為新北市新店區○○○路○段101號1樓國泰當舖，向即國泰當舖職員陳明雄訛稱為真鑽，使陳明雄陷於錯誤，而允諾典當新臺幣（下同）6萬元。劉漢聲典當後，將當票交還予謝南生，謝南生將當票贈與錢思瑜，佯稱該戒指價值甚高，值得贖回，錢思瑜於98年4月6日向國泰當舖以6萬8,200元回贖該戒指。後錢思瑜發現可疑，持該戒指向寶誠當舖典當，告以該戒指並非真鑽，報警因而循線查獲。叁、案經台北市政府警察局刑事警察大隊，報請台灣士林地方法院檢察署檢察官，呈請台灣高等法院檢察署檢察長，令轉台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之各項證據之證據能力，檢察官、被告劉漢聲及謝南生於法院審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前未聲明異議，審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無違法取證或有其他瑕疵，認以之作為證據為適當，依前開規定，自有證據能力而得採為本件認定事實之基礎。貳、有罪撤銷改判部分：一、訊之被告謝南生、劉漢聲均矢口否認有詐欺犯行。被告謝南生辯稱：我給劉漢聲之鑽石戒子是真鑽，不是摩星石鑽云云。被告劉漢聲辯稱：因謝南生欠我錢，將鑽戒抵押給我，說是真鑽，我去典當，當舖也說是真鑽，且我還有付二期利息，何來詐欺云云。二、然查： (一)被告劉漢聲因由被告謝南生交付本案鑽戒，於97年11月6日持往國泰當舖向陳明雄典當，取得現金6萬元現金，將該當票交還被告謝南生之事實，為被告劉漢聲、謝南生於原審及本院審理時所自承。且經證人國泰當舖職員陳明雄於警詢、偵訊及原審法院審理時之證述在卷（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第8554號卷《下稱偵8554卷》第93頁至第94頁、第131頁至第141頁；同署99年度偵字第7674號卷《下稱偵7674卷》第38頁至第39頁、第150頁至第155頁；同署99年度他字第1853號卷《下稱他1853卷》第23頁至第28頁；同署99年他字第1280號卷《下稱他1280卷》第170頁背面至第176頁；同署99年度偵字第7273號卷《下稱偵7273卷》第87頁至第92頁背面；99年度偵緝字第315號卷《下稱偵緝卷》第143頁至第148頁；99年度偵字第8553號卷《下稱偵8553卷》第189頁至第194頁；原審卷第114頁背面至第119頁）。復有國泰當舖當票附卷可稽（見偵8554卷第146頁、偵7674卷第157頁背面、他1853卷第30頁背面、他1280卷第178頁背面、偵7273卷第94頁背面、偵緝卷第150頁背面、偵8553卷第196頁背面）。而被告謝南生嗣將該當票交付錢思瑜及告知錢思瑜可將戒指贖回，錢思瑜於98年4月6日前往國泰當舖，以6萬 8,200元向陳明雄贖回該戒指之事實，亦為被告謝南生於法院審理時所是認。核與證人錢思瑜、陳明雄於警詢、偵訊及原審法院審理時證述之情節相符（見偵8554卷第76頁至第82頁、第93頁至第94頁、第131頁至第141頁；偵7674卷第26頁至第29頁、第38頁至第39頁、第150頁至第155頁；他1853卷第23頁至第28頁；他1280卷第170頁背面至第176頁；偵7273卷第87頁至第92頁背面；偵緝卷第143頁至第148頁；偵8553卷第189頁至第194頁；原審卷第114頁背面至第121頁）。且有戒指照片、證人陳明雄所提供之手寫借款及贖回情形書面資料附卷可稽（見原審卷第128頁、第129頁、偵8554卷第95頁、偵7674卷第40頁）。 (二)本件戒指，經原審法院囑託中華民國珠寶玉石鑑定所鑑定結果：認該戒指上之鑽石為摩星石，此摩星石價值僅約2,000 元、戒檯如以18K計算，價值約在4,000元至5,000元之間等情，有該所於100年6月23日之鑑定書及100年7月5日鑑所傑字第110705169號函在卷可按（見原審卷第148頁、第155頁）。 (三)至被告謝南生辯稱，戒指為其向鍾敬軍購買真鑽後所作成，錢思瑜所提出之戒指非其交付劉漢聲者云云。除證人陳明雄此部分所涉詐欺罪嫌業經不起訴處分外（見偵8554卷第97頁至第102頁、偵7674卷第41頁至第47頁）。證人鍾敬軍於原審法院審理時也證述：本件戒指上之真鑽不是我賣給謝南生，因為我在98年5月後才賣真鑽給被告謝南生等語（見原審卷第112頁）。另證人陳明雄於原審審理時當庭將錢思瑜提出之鑽石，以收當時選別器檢測戒指上鑽石時，該鑽石選別器確實顯示為「鑽石」。被告謝南生自承於交付錢思瑜戒指之當票時，無法保證其上鑽石為真鑽等語（見原審卷第72頁）。被告謝南生於99年5月25日警詢時自承已從事珠寶業約 10年，也有為摩星石之交易，則其對於本件戒指上之鑽石乃摩星石，自難諉為不知。且其於99年6月30日檢察官訊問時，對詐欺表示承認，並於同日供稱：把當票拿給錢思瑜說真鑽一克拉超過10萬多元，我沒有辦法保證為真鑽（見偵字第72 73號卷第89頁正、背面）。被告劉漢聲雖稱不知該鑽石為摩星鑽云云。惟同案被告謝南生於檢察官偵查時，以證人身分具結證稱：這顆鑽石係賣給劉漢聲時，他就知道是摩星鑽，我沒有借錢給劉漢聲，把鑽石押給他，是賣給他。劉漢聲典當後把當票交給我，說看有沒有人要，他說要拿去賣（見同上偵卷第88頁背面、第91頁）。被告劉漢雖聲稱係謝南生欠債而將鑽戒抵押，被告謝南生則稱係出售該鑽戒，兩人所述不符，而有所隱瞞，但對被告謝南生確有交付該鑽戒予劉漢聲為典當則為事實。設依被告劉漢聲所辯，謝南生欠其8 萬元，將鑽戒抵押，則其典當僅6萬元，而價值10餘萬元之鑽戒，何以不回贖，反將當票交還給謝南生之理。被告劉漢聲亦明知為假鑽而典當，亦彰彰甚明。 (四)至被告劉漢聲所辯：如其有意詐欺，何以另付當舖二期利息云云。然此或係劉漢聲恐提早流當，當舖生疑查覺，而使其後續詐欺行為（即詐騙附表一、二被處有期徒刑1年4月部分）無法遂行，或與謝南生另交當票予錢思瑜有關，不足為其有利之認定。 (五)綜上所述，被告二人所辯，顯係事後翻異或卸責之詞，不足採信，渠等罪證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。三、核被告謝南生、劉漢聲所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告謝南生、劉漢聲二人有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又被告謝南生、劉漢聲均有事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按。其於前案有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑之罪，均應論以累犯，並加重其刑。四、原審末詳予研求，對被告謝南生、劉漢聲就此部分為無罪之判決，尚嫌未洽。公訴人上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告二人品行、素行、犯罪動機、所得財物，所致被害人損害及犯罪後態度等一切情狀，乃判處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。叁、無罪上訴駁回部分：一、公訴意旨另以：(一)被告謝南生與劉漢聲（劉漢聲此部分所犯詐欺罪，業經本院另案判處應執行有期徒刑1年4月確定）另以共同之犯意，意圖為自己不法所有，由謝南生交付劉漢聲摩星石後，劉漢聲騎乘機車搭載陳春帆（陳春帆詐欺部分，另案經台灣士林地方法院判處應執行有期徒刑10月），由陳春帆持摩星石，向當舖誆稱係真鑽，使蔡宗明、施雅偵、陳昭福、張家榮及蔡智祥等人陷於錯誤，收當交付金額予陳春帆，其各次時間、地點、當舖名稱、典當金額如附表一所示。陳春帆得手後將詐得金額交付在外等候之劉漢聲，劉漢聲則每次交付金額3,000元至4,000元不等之報酬予陳春帆。( 二)被告謝南生與劉漢聲（業經本院另案判處有期徒刑1年4 月確定）以相同手法，由劉漢聲持摩星石向施雅偵，佯稱為真鑽，詐得金額後，即任之流當，其時間、地點、當舖名稱、金額如附表二所示。因認被告謝南生涉有共犯刑法第 339 條第1項之詐欺取財罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院30年上字第1831號、32年上字第67號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。三、經查： (一)同案被告劉漢聲與案外人陳春帆持摩星石各向附表一、二所示當鋪詐騙，業經本院判處應執行有期徒刑1年4月確定之事實，有本院100年上易字第396號判決在卷可按。且為被告劉漢聲所自承，核與案外人陳春帆於其詐欺案偵查中之供述屬實，並經證人蔡宗明、施雅偵、陳昭福、張家榮、蔡智祥於偵查中之證述在卷。復有臺北當鋪收當存根、臺北當鋪收當物品登記簿、永順當鋪收當日報表、泰安當鋪當票存根、泰安當鋪收當物品登記簿、尚豪質借中心當票存根、尚豪當鋪收當物品登記簿、寶元當鋪當票存根、寶元當鋪收當物品登記簿（以上均影本）、聚英寶石顧問有限公司鑽石品質分析鑑定書、中國寶石顧問有限公司二份、臺北當鋪收當自陳春帆處之鑽戒照片、被害人立具之贓物認領保管單四紙在卷可稽。然前開事證，僅足以證明劉漢聲與陳春帆共同詐欺或劉漢聲詐欺當鋪業者之事實。至於劉漢聲詐欺犯行所持之摩星石是否為被告謝南生所售與？被告謝南生與劉漢聲間，就附表一、二所示詐欺犯行，是否具有犯意聯絡及行為分擔？仍須有積極之事證證明之。 (二)劉漢聲為附表一、二詐欺犯行所持之摩星石來源並非被告謝南生，且劉漢聲為詐欺犯行，並未與被告謝南生謀議，業據劉漢聲於原審審理時以證人身分具結證述在卷證述：「我拿假的鑽石去典當，並非是謝南生教我的」、「摩星石我跟鍾敬軍購買，也有跟一個叫做JASON的人購買，還有一個李小姐，即臺灣摩星石的代理商，我只知道她叫做李經理，店在忠孝東路的巷子裡，店名叫做喬愛倫。」、「我從來沒有跟謝南生有過鑽石的交易，除了那他跟我借錢的那次有拿鑽石給我外，其餘均沒有。」（見原審卷第176頁背面至第178頁背面）。證人劉漢聲並提出97年12月6日網路購買摩星石列印書面為證（見原審卷第227頁）。又證人劉漢聲於偵查中均供稱：我是跟廠商買摩星石，是向一位鍾先生買的，另外有向一個叫jason的人買，是透過網路跟他買的，還有向摩星石臺灣代理李小姐買等語（見偵緝卷第134頁至第138頁反面、第143頁至第148頁，偵8554卷第43頁至第56頁、第131 頁至第141頁、第149頁至第152頁背面，偵727 3卷第6頁至第12頁、第13頁正背面、第51頁至第54頁、第69頁至第73頁背面、第78頁至第82頁背面、第87頁至第92頁背面，偵8553卷第34頁至第45頁、第46頁至第47頁、第166頁至第175頁、第189頁至第194頁，偵7674卷第85頁至第86頁背面、第135 頁至第136頁、第141頁至第145頁背面、第150頁至第155頁，他1853卷第5頁至第6頁背面、第14頁至第18頁背面、第23頁至第28頁，他1280卷第15 2頁至第153頁背面、第162頁至第166頁背面、第170頁背面至第176頁，聲羈201卷第4頁至第6頁）。另證人鍾敬軍於原審100年8月17日審理時具結證述：我與劉漢聲調摩星石的時間大約是98年3、4月間等語（見原審卷第181頁）。復有證人鍾敬軍所提估價單附卷可稽（見原審卷第184頁、第185頁）。再觀諸證人陳春帆於偵訊及羈押庭法官訊問時均供稱：我的摩星石來源都只有劉漢聲，不認識被告謝南生等語（見偵緝卷第135頁背面、第136頁，他1853卷第15頁背面、第16頁）。衡以證人劉漢聲就附表一、二所載犯罪事實，業經本院判處有期徒刑1年4月確定，劉漢聲與謝南生間復無特殊情誼，劉漢聲當無迴護謝南生，而甘冒偽證罪責任而為虛偽之證述。至於證人劉漢聲雖曾於羈押庭法官訊問時供稱：被告謝南生賣給我鑽石二次云云（見聲羈201卷第6頁）。然劉漢聲於原審審理時，以證人身分具結證述未曾與被告謝南生為鑽石之交易等語。且核劉漢聲於羈押庭訊問時之陳述語焉未詳，所稱二次鑽石交易時、地及內容為何均不明確，尚難僅憑劉漢聲該次陳述，遽為不利被告謝南生之認定。至被告謝南生雖曾於偵查中承認詐欺及有出售摩星石予劉漢聲等語，然其係指前開有罪部分之摩星石鑽戒，非指附表一、二部分起訴之事實。 (三)綜上所述，公訴人所提證據，尚無從證明被告謝南生與劉漢聲就此部分詐欺犯行具有犯意聯絡及行為分擔。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告謝南生確有與劉漢聲共犯之事實。四、原審對此部分對被告謝南生為無罪判決之諭知，於法並無不合。公訴人上訴意旨，仍指被告謝南生此部分犯罪，復未能提出新事證，此部分上訴核無理由，應予駁回。肆、臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第5751號移送原審請求併予審理部分，檢察官認與被告謝南生經起訴部分屬集合犯之包括一罪關係，原審已說明該併辦部分無審判不可分之關係，起訴之效力不及於該移送併辦部分，退由原檢察官另為適法之處理。該卷宗復未檢送本院，本院自無庸再為處理，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。中華民國 100 年 12 月 20 日刑事第十一庭審判長法官許宗和法官沈君玲法官趙功恆以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官陳佳伶中華民國 100 年 12 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。附表一： ┌──┬──────┬──────┬──────┬────┬────┐ │編號│被害人 │犯罪時間 │犯罪地點 │金額 │鑽石重量│ ├──┼──────┼──────┼──────┼────┼────┤ │ 1 │蔡宗明 │98年1月2日 │臺北市大同區│4萬元 │0.9克拉 │ │ │（臺北當鋪）│ │酒泉街114號 │ │ │ ├──┼──────┼──────┼──────┼────┼────┤ │ 2 │施雅偵 │98年1月8日 │臺北市大同區│5萬元 │1克拉 │ │ │（永順當鋪）│ │承德路3段169│ │ │ │ │ │ │號 │ │ │ ├──┼──────┼──────┼──────┼────┼────┤ │ 3 │陳昭福 │98年1月23日 │臺北市信義區│5萬元 │1克拉 │ │ │（泰安當鋪）│ │忠孝東路5段 │ │ │ │ │ │ │493號1樓 │ │ │ ├──┼──────┼──────┼──────┼────┼────┤ │ 4 │張家榮 │98年1月24日 │臺北市大安區│6萬元 │1.06克拉│ │ │（尚豪當鋪）│ │復興南路2段 │ │ │ │ │ │ │339號1樓 │ │ │ ├──┼──────┼──────┼──────┼────┼────┤ │ 5 │蔡智祥 │98年5月21日 │臺北市士林區│5萬元 │1.0克拉 │ │ │（寶元當鋪）│ │延平北路5段9│ │ │ │ │ │ │號1樓 │ │ │ ├──┴──────┴──────┴──────┴────┴────┤ │ 總計 25萬元 │ └─────────────────────────────────┘ 附表二： ┌──┬──────┬──────┬──────┬────┬────┐ │編號│被害人 │犯罪時間 │犯罪地點 │金額 │重量 │ ├──┼──────┼──────┼──────┼────┼────┤ │ 1 │施雅偵 │98年3月3日 │臺北市大同區│5萬元 │1.0克拉 │ │ │（永順當鋪）│ │承德路3段169│ │ │ │ │ │ │號 │ │ │ ├──┼──────┼──────┼──────┼────┼────┤ │ 2 │同上 │98年3月20日 │同上 │8萬元 │1.5克拉 │ ├──┴──────┴──────┴──────┴────┴────┤ │ 總計13萬元 │ └─────────────────────────────────┘

臺灣高等法院100年度上易字第2588號

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