100年度上易字第2924號｜刑事：賭博｜裁判日期：101 年 03 月 01 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上易字第2924號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被　　　告　許至潔選任辯護人　吳慶隆律師上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣板橋地方法院100年度簡上字第395號，中華民國100年9月28日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第30750號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告許至潔為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。二、檢察官上訴意旨以：㈠原審認證人鄒文傑於警詢之陳述，與其於原審審理時之證述不符，且公訴人並未再舉證證明其於警詢時所述具有特別可信之情狀，而辯護人主張該證據方法無證據能力，則依刑事訴訟法第159條第1項規定，自無證據能力，不得作為證據。惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，因屬傳聞證據，其證據能力之有無，悉依刑事訴訟法第159條之2、第159條之3、第159條之5等相關規定所定之要件是否充足為判斷，且屬法院應依職權調查審酌之程序事項，並不因檢察官、自訴人、被告或其他訴訟關係人就該等要件未能舉證或指出證明方法，法院即得認定其無證據能力，而豁免調查之責(最高法院98年度臺上字第5228號刑事判決意旨參照)。是原審僅以辯護人主該證據方法無證據能力，及公訴人未再舉證證明有何特別可信之情狀，即認證人鄒文傑於警詢之陳述無證據能力，似有違誤。㈡原審以證人鄒文傑、同案被告陳韻雯、證人胡碧珠3人於原審之證述，認被告與同案被告陳韻雯間並無賭博及經營六合彩簽賭之犯意聯絡及行為分擔。惟依證人胡碧珠於警詢時陳稱：當時該彩券行還在經營販賣彩券時我去購買，女子陳韻雯及男子許至潔都曾跟我說可以到該處簽注地下六合彩等語，暨於偵查中證稱：因為我看到有人在臺灣彩券鑫順發行拿六合彩開獎號碼，許至潔說他們那邊有在簽，可以簽等語，足認被告確實經常在出現上開彩券行，被告辯稱其在案發時僅是去該址打電動玩具云云，係事發後卸責之詞，不足採信。又依證人胡碧珠上開證述，及證人鄒文傑於原審時證述：「(問：你去時，彩券行除了陳韻雯還有誰在場？)還有店長，就是許至潔。」等語，足認被告確曾明確向證人胡碧珠表示該址有在經營六合彩，且上址所扣得之「台灣彩券鑫順發行」名片上確實載有被告所使用之行動電話「0000000000」，被告若已將上址頂讓予共同被告陳韻雯使用，必會將有關自己之物品清除或帶走，以避免客人認知上發生錯誤，況且上開名片上留有被告所使用之行動電話，客人若要簽賭六合彩，除可撥打店內之電話外，亦可撥打被告之行動電話與其聯繫，被告辯稱上址所扣得之名片係其頂讓時忘了拿走云云，顯係事後卸責之詞，不足採信，故依上開證人胡碧珠之證述及現場所扣得之名片，已足認被告與共同被告許韻雯確有賭博及經營六合彩簽賭之犯意聯絡。㈢綜上所述，原審判決認被告許至潔未與同案被告陳韻雯共同賭博及經營六合彩簽賭，認事用法顯有違誤，爰依法提起上訴，請撤銷原判決，更為適當合法之判決云云。三、經查：㈠本案依證人鄒文傑於警詢時陳稱：「‧‧‧我有看到胡碧珠簽賭六合彩‧‧‧（你是否知道陳韻雯與許至潔於該址經營地下六合彩簽賭站？）是陳韻雯告知我的。（該地下六合彩簽賭站之負責人為何人？如何分工？）我僅知道陳韻雯及許至潔皆為負責人，我不知道他們如何分工‧‧‧（胡碧珠到場簽賭時，由何人接應陳韻雯簽賭？）由陳韻雯接應胡碧珠簽賭。（胡碧珠到場簽賭時，由何人開門？）當時由胡碧珠敲玻璃門後，許至潔看了監視器螢幕後，由許至潔開門的‧‧‧」等語觀之（參見本案偵查卷第19頁背面），證人鄒文傑係經由同案被告陳韻雯告知始知悉被告經營地下六合彩簽賭站之事，足見其此部分證詞係基於傳聞而為，自難憑為認定本案犯罪事實之基礎；又其所稱見聞被告查看監視器螢幕後開啟上址大門讓證人胡碧珠入內簽賭一節，非但與其自身嗣於原審時證述斯時證人胡碧珠站在該址門口外面，並未進入該址屋內，迨其進入該址不到5分鐘，警察即入內查獲等情不符（參見原審法院100年度簡上字第395號審理卷〈下稱原審卷〉第57頁背面、第59頁背面），亦與證人胡碧珠於警詢時證稱其進入該址簽賭時僅有看到被告與同案被告陳韻雯，並未看到證人鄒文傑等語不符（參見本案偵查卷第17頁背面、第18頁），復與同案被告陳韻雯於原審時證稱當時係證人胡碧珠簽完六合彩後證人鄒文傑始到達上址等情不一（參見原審卷第60頁背面）；參諸證人鄒文傑於原審時明確證稱：「（你於警詢稱，你當時有看到胡碧珠去簽六合彩，為何與你今日所述不同？）是警察叫我這樣說，說如果我想要走的話，就要這樣說‧‧‧（你在警詢稱許至潔、陳韻雯一起經營六合彩，你說的是否實在？）不實在。（你說你是陳韻雯告知你陳韻雯及許至潔共同經營地下六合彩簽賭是否如此？）陳韻雯告訴我的是共同經營彩券行，並沒有說是六合彩簽賭站‧‧‧（胡碧珠如何進入店內？）我沒有看到她進來‧‧‧」等語，益徵原審認證人鄒文傑於警詢時之陳述不具有可信之特別情況，且不足以證明被告成立本案犯罪，並無何等違誤或不當之處，檢察官上訴意旨猶就此部分而為指摘，尚非足取。㈡證人鄒文傑、胡碧珠、同案被告陳韻雯於原審時之證述，均無法證明被告於案發時有共同經營六合彩之情事，業經原審論述綦詳（參見原判決第7至10頁），而依證人胡碧珠於警詢時及偵查中陳稱：「‧‧‧當時該彩券行『還在經營販賣彩券時』我去購買，女子陳韻雯及男子許至潔都曾跟我說可以到該處簽注地下六合彩‧‧‧」、「‧‧‧我去『買彩券』，看到有人在簽六合彩，我問許至潔，許至潔說可以簽‧‧‧」等語觀之（參見本案偵查卷第18頁、第118頁），其所指應係被告於上址經營彩券行時曾告知可簽賭六合彩，然被告於案發前即已將臺灣彩券行鑫順發行之經營權頂讓予案外人林忠叡，並將上址房屋頂讓予同案被告陳韻雯承租，且該址自民國（下同）99年9月起即由同案被告陳韻雯經營使用等情，業據同案被告陳韻雯於原審時證述無訛（參見原審卷第62至64頁），並有臺灣彩券經營權及營利事業登記證讓渡同意書影本1份附卷可稽，是依證人胡碧珠上開警詢時之陳述，自無從認定被告於公訴意旨所指之時間（99年9月3日至同年11月16日）有何共同經營六合彩賭博之情事，檢察官上訴意旨就此部分而為指摘，亦不足取。㈢證人鄒文傑於原審時固有證稱：「(問：你去時，彩券行除了陳韻雯還有誰在場？)還有店長，就是許至潔。」等語（參見原審卷第56頁），然依其於原審時嗣證稱：「（你知道許至潔是店長是何時的事情？）九十八年時候。（九十九年時候，你有無再問過陳韻雯說，許至潔還是店長嗎？）之後沒有再問過。」等語觀之（參見原審卷第58頁背面），其主觀上所認知者，僅為被告曾於98年間擔任過上址店長，至於被告於99年間是否仍為該址店長，則非其所知悉之事項，是其於原審時所為之上開證詞，得否憑以認定被告於公訴意旨所指之時間（99年9月3日至同年11月16日）有共同經營六合彩賭博之情事，即非無疑，檢察官上訴意旨就此部分而為指摘，仍不足取。㈣依扣案之名片上記載「台灣彩券鑫順發行」、「台北縣三重市○○路○段91號」、「行動電話：0000-000000」、「電話：0000-0000」、「彩券訂購滿500元可外送」等內容觀之（參見本案偵查卷第34頁），可知該名片確係被告先前經營臺灣彩券鑫順發行時所印製及使用者無訛，則該名片是否得作為被告成立本案犯罪之佐證，已非無疑，況本案亦無積極證據足以證明共同被告陳韻雯於上址經營六合彩期間有使用該名片之情形，尤難憑此遽認被告確有共同經營六合彩簽賭之情事。檢察官上訴意旨徒以本案查獲現場有此名片，即驟然推認該名片係被告留下供作賭客簽賭連繫之用，實不足取。㈤綜上所述，公訴暨上訴意旨所憑之各該事證，均無法證明被告確有本案賭博、意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博等犯行，要屬不能證明其犯罪。原審以無證據證明被告涉有公訴意旨所指之犯行，而為無罪之諭知，經核並無不合，公訴人提起上訴，仍執上開情詞而為爭執，難認為有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。中華民國 101 年 3 月 1 日刑事第三庭審判長法官陳博志法官林銓正法官王屏夏以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官高麗雯中華民國 101 年 3 月 3 日

臺灣高等法院100年度上易字第2924號

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