100年度上易字第2933號｜刑事：背信等｜裁判日期：101 年 03 月 14 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上易字第2933號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　黃子恩選任辯護人　林永祥　律師上列上訴人因被告背信等案件，不服臺灣桃園地方法院99年度易字第290號，中華民國100年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第12592號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於背信部分撤銷。黃子恩被訴背信部分無罪。其他上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告黃子恩自民國93年3月29日起，擔任高雄市左營區○○○路632之1號1樓「元寧貿易有限公司」（下稱元寧公司）之業務副理，負責桃園、新竹及苗栗地區藥品及奶粉等商品之銷售及推廣，為事業務之人，(一)明知未實際拜訪客戶，竟基於偽造文書之犯意，於96年7月19日，在桃園縣中壢市○○○路268號13樓住處，在當日日報表上虛偽填載「客戶名稱：寶貝園婦嬰」、「拜訪內容：收款 5,000元，告知若有問題請與本人聯絡。」等不實事項後，以電子郵件方式，將上開日報表送予元寧公司查核，足生損害於元寧公司。(二)明知受理客戶退貨時，至遲應於當月最後1週之週三前，將該貨物送交元寧公司，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺之接續犯意，自96年1月起至97年1月止，接續受理元寧公司多家客戶退貨後，竟未按時送交元寧公司，而將該貨物囤放在桃園縣中壢市○○○路○段562號黃子恩所投資「嘉嘉康藥局」內，復接續經元寧公司多家客戶請求辦理退貨，竟未前往辦理，致元寧公司誤認黃子恩未遭客戶退貨，而陸續核發黃子恩退貨獎金15,000元、業績獎金111,265元及收款獎金39,096元。嗣經元寧公司察覺後，黃子恩始陸續將該貨物送交元寧公司，惟該貨物中超過元寧公司規定退貨期限「有效期限前6個月」之貨物，金額共計61萬7092元，而超過有效期限之貨物，金額共計23萬6969元。因認被告涉犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書、第342條第1項之背信及刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院52年台上字第1300號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例參照）。次按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年度台上字第260號判例意旨可供參照）。從而，行為人如非自始基於不法取財或得利之意圖，客觀上亦無施用詐術之行為，或並無損害發生，或所受損害，非由欺罔行為陷於錯誤所致，均不得遽以詐欺罪相繩。再按刑法第342條第1項之背信罪之成立，須行為人為他人處理事務時，在主觀上有意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益之犯罪故意，在客觀上實施違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，始足該當，苟行為人主觀上並無不法得財或損害本人之財產或其他利益之犯罪故意，而係行為人怠惰或疏於注意，致造成本人之財產或其他利益之損害，因本罪未處罰過失犯，即難以該罪相繩，合先敘明。三、證據能力方面： (一)按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告、辯護人均表示不爭執其證據能力（見原審卷一第20、88頁參照），復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據，併此敘明。 (二)另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。四、公訴意旨認被告涉犯前開罪嫌，無非係以：上揭事實，業據告訴人之代表人楊進雄及告訴代理人陳奕澄律師指訴綦詳，核與證人即楊進雄之妻兼告訴人會計林秀美、告訴人前員工何政宏、蔣宜民、嘉嘉康藥局股東古家銘及陳王璋證述情節相符，並有人事資料卡、96年7月19日日報表、元寧公司業務員工作守則、獎金發放明細表、合作契約書各1份、退貨統計表、合約退貨辦法各2份、退貨單據289 份及照片附卷可稽等，為其論據。五、公訴人指訴被告涉犯背信部分： (一)訊據被告黃子恩固坦承自93年3月起任職於元寧公司，於97 年3月4日離職，於97年3月20日復職，旋又於97年4月30日離職。剛進入元寧公司時是業務專員，約在96年間升為業務副理，均負責桃園、新竹及苗栗地區藥品及奶粉等商品之銷售、推廣、收款、對帳、退貨等事宜，且確曾將部分客戶之退貨囤積在伊出資經營之嘉嘉康藥局內；又伊雖未於96年7月19日向「寶貝園婦嬰」收得5,000元之貨款，卻仍在桃園縣中壢市○○○路268號13樓住處，在當日日報表上填載「客戶名稱：寶貝園婦嬰」、「拜訪內容：收款5,000元，告知若有問題請與本人聯絡。」等不實事項後，以電子郵件方式，將上開日報表送予元寧公司查核等事實，惟堅決否認有何行使偽造文書、背信及詐欺等犯行，辯稱：伊並不知悉元寧公司之業務員工作守則關於繳交退貨期限之規定。元寧公司為配合客戶之便，自始均同意回收全數退貨，否則根本無法與其他供應商競爭。可決定接受退貨與否者，乃元寧公司並非伊，伊僅係作為轉達之業務，並無構成背信之可能。又元寧公司每月與客戶對帳前，一定要將客戶的退貨運回公司，否則公司所出具之對帳單即客戶所留存之資料不符，對帳時即會發現有誤，是以，伊不可能有過度囤積客戶退貨之情形，伊離職後是由蔣宜民及何政宏辦理退貨事宜，概與伊無關。另伊確實有多次前往寶貝園婦嬰商號收款5,000元，然其均未開門營業，伊為避免屢屢收款之累，因伊當日確有實際拜訪客戶，但是客戶之鐵門深鎖，沒有開門營業，故伊就自行墊款5,000元繳回公司，並記載於當日之日報表，使公司獲得利益，故無足生損害於公司，且伊確實有出勤，亦無施用詐術之可言等語。 (二)經查：１.被告黃子恩自93年3月29日起，擔任高雄市左營區○○○路 632之1號1樓元寧公司之業務員，負責桃園、新竹及苗栗地區藥品及奶粉等商品之銷售、推廣、收款、對帳、退貨等事宜，為受元寧公司委任從事業務之人。而被告於97年3月4日離職，於97年3月20日復職，旋又於97年4月30日離職之事實，業據被告自承在卷，核與證人即元寧公司總經理楊進雄、經理兼會計林秀美證述情節相符（見原審卷二第11、43頁），並有人事資料卡（見97年度他字第3998號卷第8頁）、勞保投保資料（見原審卷二第19頁）附卷可稽，是被告應為元寧公司編制內之業務人員，其工作範圍即在桃園、新竹及苗栗地區負責元寧公司所有藥品及奶粉等商品之銷售、推廣、收款、對帳、退貨等事宜，此部分之事實首堪認定。２.元寧公司為控管退貨期限及損失分擔，因有效期限6個月內甚或逾期之貨品公司已不及也無法處理，勢必造成公司損失，故於商品外包裝有載明「有效期限前6個月請速退換，逾期恕難受理！」等語，此有商品外包裝照片附卷可稽（見97年度他字第3998號卷第243頁）。元寧公司復與合作藥局簽有合約退貨辦法，約定商品有效期限6個月前退貨之折退金額，以及C品（奶粉、尿布、濕紙巾類）原則上不接受退貨等情，此亦有年度合約退貨辦法附卷可憑（見97年度他字第3998號卷第244-246頁），並經證人林秀美證述明確（見原審卷二第42頁、第44頁反面、第45頁）。被告於原審99年5 月21日準備程序亦自承看過上開退貨辦法及外包裝上字樣，僅辯稱實際上縱然超過有效期限，公司還是會全額退款等語（見原審卷一第20頁），可見元寧公司受理客戶退貨，確有規定期限，且為被告所知悉。又元寧公司確有於業務員工作守則規定公司於每週三下午點、退貨，請於每週三前寄達，（數量不多者）每月最後一次辦理退貨，請於每月最後一個星期之星期三（29日前）寄到公司，千萬不可積壓客戶之退貨單，情節重大者列入年度考績扣點，此有元寧公司業務員工作守則附卷可稽（見97年度他字第3998號卷第31頁）。上開業務員工作守則於業務員進公司時均會發給，在公司開會時均有宣導，業據證人即元寧公司總經理楊進雄（見原審卷二第6、9頁反面）、經理林秀美（見原審卷二第42頁反面、第46頁反面）、業務經理蔣宜民（見97年度他字第3998號卷第231頁、原審卷二第173、175頁）證述明確。被告自93年3月29日起即擔任元寧公司業務員，並均與蔣宜民等人一同與會，對上開規定如何諉為不知？堪認被告辯稱：不知悉元寧公司之業務員工作守則云云，顯係卸責之詞，洵無足採。３.被告固知悉元寧公司退貨之有效期限為6個月內，且元寧公司亦訂有業務員工作守則，規定公司於每週三下午點、退貨，請於每週三前寄達，（數量不多者）每月最後一次辦理退貨，請於每月最後一個星期之星期三（29日前）寄到公司等情，惟被告與元寧公司係屬民法上之委任關係，即元寧公司委任被告處理事務，有關雙方之權利義務關係，自應依民法上之委任定之，被告如處理元寧公司委任事務有故意或過失，或因逾越權限之行為造成元寧公司受有損害，自應對元寧公司負有賠償責任(民法第544條規定參照)，此有別於刑法上背信罪之成立，須行為人為他人處理事務時，在主觀上有意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益之犯罪故意，在客觀上實施違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，始足該當，苟行為人主觀上並無不法得財或損害本人之財產或其他利益之犯罪故意，或係行為人怠惰或疏於注意，致造成本人之財產或其他利益之損害，即難以該罪相繩。是本案之爭點即在於被告囤積客戶之退貨遲不回報及繳回元寧公司，主觀上是否為自己或第三人得財之意思，或有損害元寧公司之財產或其他利益之犯意，被告苟如係出於怠惰或疏於注意而遲未將退貨回報及繳回元寧公司，即難以背信罪相繩，充其量僅係民事上之損害賠償責任。４.被告自93年3月29日起即任職於元寧公司為業務員，至97年4月30日離職，時間長達4年之久，負責桃園、新竹及苗栗地區藥品及奶粉等商品之銷售、推廣、收款、對帳、退貨等事宜，其間應經歷多次商品之銷售、推廣、收款、對帳、退貨等事，並無異常，而業務員對於退貨量之大小及有無及時處理，牽涉其業績與獎金，被告既身為業務員，當以創造業績及爭取更多獎金為目標，衡情應無任意囤積而損害元寧公司利益之理，且本案係被告於97年4月30日離職前，於同年3、4月間始分批將退貨寄回元寧公司，因而查獲囤積退貨情事，益見被告係因怠惰或疏於注意而未及時辦理退貨手續，而遍查全卷，公訴人對被告囤積退貨是否基於不法得財或損害元寧公司利益之犯意為之，並未舉證證明，自難僅因客觀上有囤積退貨之事實，並造成元寧公司損害，即逕認被告應成立背信罪，容有臆斷之虞，是此部分犯罪應屬不能證明。六、公訴人指訴被告涉犯行使登載不實文書部分： (一)訊據被告固坦承伊雖未於96年7月19日向「寶貝園婦嬰」收得5,000元之貨款，卻仍在桃園縣中壢市○○○路268號13樓住處，在當日日報表上填載「客戶名稱：寶貝園婦嬰」、「拜訪內容：收款5,000元，告知若有問題請與本人聯絡。」等不實事項後，以電子郵件方式，將上開日報表送予元寧公司查核之事實，惟堅決否認有何行使偽造文書及詐欺犯行，辯稱：被告確實有多次前往寶貝園婦嬰商號收款5,000元，然其均未開門營業，被告為避免屢屢收款之累，因被告當日確有實際拜訪客戶，但是客戶之鐵門深鎖，沒有開門營業，故被告就自行墊款5,000元繳回公司，並記載於當日之日報表，使公司獲得利益，故無足生損害於公司，且被告確實有出勤，亦無施用詐術之可言等語。 (二)查被告雖未於96年7月19日向「寶貝園婦嬰」實際收得5,000元之貨款，卻仍在桃園縣中壢市○○○路268號13樓住處，在當日日報表上填載「客戶名稱：寶貝園婦嬰」、「拜訪內容：收款5,000元，告知若有問題請與本人聯絡。」等不實事項後，以電子郵件方式，將上開日報表送予元寧公司查核，被告嗣於96年7月20日自行墊付5,000元予元寧公司，元寧公司並核發當日日當費用（含車輛補助150元、餐費250元與電話費100元）500元予被告之事實，業據被告坦認在卷，核與證人蔣宜民之證述相符（見97年度他字第3998號卷第230 頁、98年度偵字第12592號卷第21頁），並有被告於96年7月19日出具之電子郵件及日報表（見97年度他字第3998號卷第14、15頁）、證人蔣宜民97年4月23日之日報表（見原審卷一第158頁）、被告96年8月薪資明細表、薪資轉帳明細（見原審卷一第288-290頁）、元寧公司業務員工作守則（見97 年度他字第3998號卷第28頁）附卷可稽，此部分之事實首堪認定。 (三)按從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金，刑法第215條定有明文。行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷，此亦為刑法第216條所明定。又上開刑法第215條從事業務者登載不實罪，既係以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，「足以生損害於公眾或他人者」，為構成要件。且按所謂足以生損害，固不以實已發生損害為必要，然亦必須有足以生損害之虞者，始足當之，若其僅具偽造之形式而實質上並不足以生損害之虞者，自難構成本罪。是本件首應審究者，厥為：被告上開登載不實之行為，是否可認係詐術？是否符合「足以生損害於公眾或他人」之要件？ (四)證人即元寧公司總經理楊進雄固於原審審理時經交互詰問結證稱：報表造假會造成伊作決策時誤判訂貨、交貨之訊息，亦會影響伊與客戶間交易、互動、經營關係之研判等語（見原審卷二第8頁）；證人即元寧公司會計林秀美雖亦到庭經交互詰問證稱：業務代表如記載不實報表，對公司影響很大，如記載不實，例如沒有出勤，卻提出日報表，公司還要負擔其日當費，銷貨、退貨也都是造假的話，那會影響其薪資、獎金的計算，甚至對於其業務能力、升遷都有誤判，對公司的採購也會有影響。如報表是假造的，會不知道店家的需求，也不知道店家對公司的要求有哪些等語（見原審卷二第41頁反面至第42頁）。惟證人楊進雄、林秀美上開回答僅係泛就一般報表造假之情形做回答，並非針對本件個案具體指明所受之損害。況被告記載之收款行為，與販賣商品無關，本不至於影響元寧公司向上游訂貨或市場出貨反應之判斷。證人即元寧公司會計林秀美雖亦證稱：以本件為例，被告於96年7月19日日報表上不實填載「客戶名稱：寶貝園婦嬰」、「拜訪內容：收款5,000元，告知若有問題請與本人聯絡」等語，因為報表是造假，公司會支付日當費500元。關於管理上的影響，因為公司都一直以為寶貝園婦嬰是很小的客戶，應收帳款5,000元很久都沒有收回，被告突然在日報表上記載收款5,000元，公司會以為該客戶還是活的客戶，直到有業務經理去拜訪，才知道該店家已經停止營業兩年。對該月的獎金應該沒有影響，因為金額不大等語（見原審卷二第42頁）。 (五)然查：元寧公司與「寶貝園婦嬰」很久沒有交易且欠款5,000元之事實，亦為元寧公司將來交易與否之評估，尚難認單純收取5,000元，告訴人就會決定還要再與「寶貝園婦嬰」進行交易行為。縱若被告此舉會使告訴人誤以為仍可與「寶貝園婦嬰」繼續生意上之往來云云，惟此乃告訴人「單純之期待」或是想像，甚至不是「期待權」，單純之期待已不受民法之保障，如違反單純之期待或想像，倘須以刑法責難，尚有違刑法之謙抑性，亦難認此屬刑法所保護之法益。又就收款獎金而言，被告須受款達全部金額之70％時，告訴人始核發收款獎金3,000元，是以，若96年7月份被告當月收款如早已達全部金額之70％時，或差距超過5,000元以上而無法領取收款獎金時，均不足以生損害於告訴人，再者，縱使被告收取該5,000元後恰巧得領取收款獎金，然收款獎金僅有 3,000元，相較於被告所墊付之5,000元，告訴人仍可獲利 2,000元，尚難認足生損害於告訴人，況證人林秀美已明確證稱：該填載不實行為對該月的獎金應該沒有影響，因為金額不大等語（見原審卷二第42頁）。又就日當費用而言，依卷附元寧公司業務員工作守則（見97年度他字第3998號卷第28頁）「第五條、業務部門人員敘薪方式」中「日當」之規定為：「除個人底薪外，每人於出勤日，及核發當月工作日之日當500元（含車輛補助150元、餐費250元與電話費100元），但需以完成業績百分比來比照核發」，本件「寶貝園婦嬰」之應收帳款僅有5,000元，金額甚微，業據證人林秀美證述如前，尚乏證據證明該筆款項收取與否會影響被告業績完成比之計算。 (六)至被告於96年7月19日當日究竟是否有實際出勤乙節，蔣宜民固於偵查中證稱：97年2月拜訪時已經沒有營業，並於97 年4月23日日報表上記載「到先前嬰兒房已倒店兩年左右」等語，然尚無從證明被告當時確實並未前往「寶貝園婦嬰」之地址。至被告何以於96年7月20日自行墊付5,000元予元寧公司，固然有可能係為掩飾96年7月19日並未實際出勤之事實，然亦有可能如被告所辯實際出勤前往時鐵門深鎖，為避免屢屢收款之累，無論如何，被告墊付該筆應收帳款之動機多端，亦非無合理懷疑，是尚難逕行認定其確實有施用詐術詐領日當費用造成元寧公司損失之舉。96年7月19日被告之日報表記載被告共計拜訪「寶貝園婦嬰」、「康臣氏藥局」、「家福藥局」、「熊寶寶藥局」、「閤家康藥局平鎮店、員林店」、「中立藥局」、「中興藥局」及「華濟藥局」等，惟公訴人並未舉證證明被告當日全未出勤，被告固亦未提出其確實有於當日出勤之證明，然證明犯罪構成要件乃檢察官之義務及責任，強調被告並無自證己無罪之義務，乃無罪推定原則之貫徹與落實，基於「罪證有疑，利於被告」之原則，自應為有利被告之認定。綜上所述，檢察官所舉證據不足使本院為被告有罪之確信，而被告所辯有合理懷疑可信為真，又查無其他積極證據足證被告有檢察官所指犯行，此部分犯罪自屬不能證明。七、公訴人指訴被告涉犯詐欺部分： (一)訊據被告固坦承自96年1月起至97年1月止，有領得元寧公司所核發退貨獎金15,000元、業績獎金111,265元及收款獎金 39,096元等款項不諱（見原審卷一第88頁參照），惟堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：檢察官並未提出證據證明伊是如何有不法所有之意圖與結果。再者，如伊將客戶不能退貨之貨物也一併辦理退貨（如超過有效期間或超過有效期前六個月者），即增加被告之退貨數量，依告訴人所提出之業務員工作守則，影響所及乃伊不得請領退貨獎金與業績獎金，伊又何來詐欺之犯意？亦足徵公訴意旨相互矛盾等語。 (二)經查，元寧公司對業務員之獎金計算及發放方式如下：「收款獎金：每月計算，兩個月一起發放。收款率百分比達70％以上，收款獎金3000元。」、「業績獎金：兩個月為一期，以達成公司所規定之業績百分比為依據所核發之獎金，兩個月一起發放。業績0～99.99％，A品銷售淨值×1.9％、B品銷售淨值×1.3％、C品銷售淨值×1.3％為獎金；業績100％～119.99％，A品銷售淨值×2.1％、B品銷售淨值×1.5％、 C品銷售淨值×1.5％為獎金；業績120％～139.99％，A品銷售淨值2.5％、B品銷售淨值×1.7％、C品銷售淨值×1.7％為獎金。」、「退貨獎金：兩個月為一期，兩個月一起發放。退貨百分比，A品低於銷售淨值7％以下，退貨獎金3000元；退貨百分比，A品低於銷售淨值8～9％以下，退貨獎金-1000元；退貨百分比，A品低於銷售淨值9～10％以下，退貨獎金-2000元；退貨百分比，A品低於銷售淨值10％以上，退貨獎金-3000元。」，此有元寧公司業務員工作守則附卷可稽（見97年度他字第3998號卷第28頁），並經證人林秀美證述綦詳（見原審卷二第41、156頁），且被告自96年1月起至97年1月止，確有領得元寧公司所核發退貨獎金15,000元、業績獎金111,265元及收款獎金39,096元等款項，業據被告供承在卷（見原審卷一第88頁），並有被告黃子恩之業績、退貨、收款獎金計算方式表；薪資明細表；薪資匯款紀錄表（見原審卷一第28-74頁）附卷可稽，此部分之事實堪予認定。 (三)證人林秀美固曾於偵查中證稱：若被告遵期退貨，則其退貨率應該會超過7％，無法領取退貨獎金等語（見97年度他字第3998號卷第297-298頁），然於原審審理時經檢察官詳細詢問其退貨率計算方式，其僅能依據99年9月13日刑事補充告訴理由㈠狀附件三之柏拉圖突顯出在97年3月至4月之被告退貨金額之異常數值，並證稱：說明其製作方式為按被告實際退回倉庫貨品點完之後輸入電腦就跑出銷貨淨額，之後去跟店家要了其實際退貨日期，與被告之退貨日期無法勾稽，客戶之退貨日期更早，而且退貨金額遠高於其退回倉庫之金額。然亦證稱：算了幾個月，發現退貨率都超過7％，但是很難每個月都去計算，因為要跟店家核對實際哪個月退貨很困難，但一定不是都是97年3月等語（見原審卷二第156頁及反面）。是被告於97年3、4月份退貨金額達617,092元是否可以平均分配到96年1月至96年12月，尚屬有疑。本件既乏被告如遵期退貨，則其各月退貨率確實「均」會超過7％以致無法領取退貨獎金之證明、具體計算方式與計算依據，自難單以告訴人及證人之主觀推測遽為不利被告之認定。 (四)且就上開㈡所揭櫫之收款獎金、業績獎金、退貨獎金之計算方式，亦可知此三種獎金之計算基準與方式迥不相同，更具有互相牽制之關係，實難確實精算獎金之影響數額等情，亦據證人林秀美證述明確（見原審卷二第41.42.44.46頁）。是被告刻意隱匿、降低退貨金額，固有可能對退貨獎金及業績獎金之計算較為有利，但反而會造成被告帳面上之應收帳款較實際應收帳款為多（應收帳款係銷售淨額減去退貨，因被告隱匿退貨，以致無法自帳面上被告之應收帳款扣除），對收款獎金卻有不利之影響。而刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以行為人傳達虛偽不實資訊施用詐術之初，即有不法取得財物之意思，被害者陷於錯誤，因之為財產上之處分，致受損害為必要，構成要件環環相扣而嚴格，並須詳為審認行為人主觀意圖及犯意。然檢察官未提出證據證明被告確實自始有訛詐上開三種獎金之意圖，而如何預先調控、精算每月退貨量，以達獎金計算方式必定有利之詐欺犯意，亦未能證明「如被告均遵期辦理退貨，則其所得請領之獎金數額為若干？是均不得請領？抑或請領之金額較少？如為後者，則被告溢領之金額究為若干？」等節，用以印證被告究否有不法所有意圖及其範圍，自難單以推測擬制之方法遽為不利被告之認定。 (五)況且，證人林秀美亦證稱：公司雖然要求收到退貨時至遲於當月最後一週的週三退回公司，但是業務員也有空間可以自行決定，只要在不損及公司權益下，例如距離有效期限還很遠、貨物只有一、兩瓶，可自己調配延至下個月的期限再退回公司，雖然這可能會影響公司計算退貨獎金、業績獎金之基礎及正確性，但如果只差一、二個月，公司會允許，公司最重視的是商品的有效期限等語明確（見原審卷二第159頁反面）；證人蔣宜民亦證稱：基於市場經營原則，如果當期業績不好，則業務員自己為了調整業績，可以先放在客戶那邊，等到下期再辦理，純粹是看與客戶的交情，反正只要確定貨物退回公司，公司來得及處理即可等語明確（見原審卷二第172- 181頁）。堪認元寧公司之業務員可能是為了有利自己業績獎金、退貨獎金之計算，而自行調整在每個月繳回公司的退貨金額，只要不蓄意囤積造成公司不及處理而損及公司利益，尚非元寧公司所不許，此既為元寧公司所容許之制度性漏洞，猶難遽認被告之行為構成詐術。八、綜上所述，公訴人所提證據，無以證明被告確實有何背信、行使登載不實文書及詐欺取財犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴意旨所指之犯行，揆諸首揭規定及說明，本案不能證明被告犯罪。原審就行使登載不實文書及詐欺取財罪部分諭知無罪，核無不合。公訴人上訴意旨仍指稱被告應成立犯罪，非有理由，應予駁回。另原審就背信部分未予詳察，遽為有罪之判決，容有未洽。被告提起上訴，否認此部分之犯罪，為有理由，應由本院將該部分撤銷改判，另諭知被告無罪，用期適法。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官邱美育到庭執行職務。中華民國 101 年 3 月 14 日刑事第十二庭審判長法官蔡永昌法官王梅英法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官蕭詩穎中華民國 101 年 3 月 15 日

臺灣高等法院100年度上易字第2933號

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