臺灣高等法院100年度上易字第295號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 100 年 04 月 21 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上易字第295號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被　　　告　葉雲祥
張冬梅　48歲民.
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院99年度易字第166號，中華民國99年12月16日第一審判決(起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第24919號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
葉雲祥、張冬梅共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
葉雲祥、張冬梅係夫妻，共同意圖為自己不法之所有，於民國966月間，佯以邀集陳汶鈺(原名陳劉金) 合夥為由，向陳汶玉謊稱要在大陸地區成立雨揚臺灣茶行，共同經營茶葉生意，約定雙方各出資新臺幣(下同)100萬元，共計資本額200萬元，並於同年6
月16日在葉雲祥、張冬梅位於桃園縣中壢市○○路 200號住處簽訂合資協議書，致陳汶玉陷於錯誤，認葉雲祥、張冬梅確有經營茶行之誠意，有利可圖，遂於同年月25日在上址交付現金 100萬元予葉雲祥。詎葉雲祥、張冬梅取得上開款項後，遲遲未能提出開業之證明，並於96年10月間，向陳汶玉表示結束營業，且未將款項歸還，陳汶玉始知受騙。
理 由
一、證人即告訴人陳汶玉於警詢、檢察事務官詢問中所為之證詞，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然當事人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，本院審酌前開言詞陳述作成時之情況尚無不當之處，適為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，得為證據。至其餘資以認定上訴人即被告葉雲祥、張冬梅犯罪事實之非供述證據(詳後述)，亦查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面規定，亦具證據能力，合先敘明。
二、訊據被告葉雲祥、張冬梅固坦承有與告訴人簽訂合資協議書，並收受告訴人所交付之出資款等事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，均辯稱：前往大陸地區開設茶行係告訴人所建議，因我們欠缺資金，故由告訴人先行出資 170萬元，之後我們有實際在昆山開設茶行，但因競爭不過其他台商，如果繼續經營會虧損，經徵得告訴人同意後，結束營業，有陸續償還告訴人金錢云云。經查：
㈠證人即告訴人於警詢、偵查及原審審理時指稱：96年間葉雲祥提議合資經營茶行，張冬梅表示她對大陸市場很瞭解，經營茶行一本萬利，我即於96年6月16日與被告2人簽署合資協議書，允諾出資100萬元共同經營茶行，並於同年6月25日自銀行提領80萬元，再加上自有現金20萬元，共 100萬元交給葉雲祥，嗣被告 2人並未提出任何茶行之帳冊、購買茶葉之相關單據，只有給我一張名片，葉雲祥於96年10月打電話給我，表示虧損要結束營業，我當時很驚訝，要求他拿出收支明細，他答不出來，我於97年 1月間前往大陸地區江蘇省崑山工業區查看，卻未見合約書所指「雨揚台灣高山茶葉行」，我問附近的店家，都說從來沒有人在這裡開過茶行等語 (詳他字卷第19頁至第21頁、第39頁，原審卷第116頁至第127頁)。並有與其所述相符之合資協議書 (詳他字卷第10頁)、中國信託商業銀行存款系統歷史交易查詢報表 (詳他字卷第60頁)、雨揚茶葉行(張妍蓁)名片 (詳他字卷第62頁)等在卷可佐。
㈡被告 2人於原審及本院固均辯稱確實有在大陸昆山經營茶行云云。然被告葉雲祥、張冬梅於警詢時，在律師陪同下均稱：因為資金沒有到位，所以茶行未開成 (詳他字卷第12頁、第13頁、第16頁、第17頁) ；被告張冬梅於偵查中供稱：因告訴人資金未到位，所以茶行根本未經營，沒有進貨，沒有實際開店(詳他字卷第40頁、第41頁、第70頁)；被告葉雲祥於偵查中供稱：告訴人沒有交錢，所以茶行沒有開始運作，當時只是初步口頭協議出資 200萬元，其餘細節尚未討論等語(詳他字卷第42頁) 。嗣被告2人於偵查中所提出之刑事答辯狀，猶堅稱：簽署合資協議書後，因雙方均未實際出資，故無法經營茶葉行等語(詳他字卷第63頁至第66頁)。被告 2人對確有開設茶行之有利事實，於警詢、偵查中始終堅決否認，參以被告 2人迄今未能提出任何從臺灣出口茶葉至大陸之文件或報關資料，復未能提供經營茶行之收支明細，其等嗣翻異前詞，改稱有開設茶行云云，要難採信。至被告2 人於原審提出購買茶葉之收據、預定租房協議書、蘇州市昆山工商行政管理局名稱預先核准通知書、戶外廣告登記申請表、茶葉包裝、茶行之照片等資料，及所舉證人馬子薰、邱顯哲之證詞，細繹其內容，俱不足以證明被告 2人確實有在大陸昆山經營茶行及購買茶葉供販賣之事實。另被告張冬梅於原審供稱：我在昆山租店面一年人民幣 6萬元，裝修花了人民幣1萬2,000元左右，茶葉進貨10幾萬元等語 (詳原審卷第147頁反面)。復於本院供稱：我96年8月10日開始經營，9月20幾日結束，開茶行大約花了40餘萬元，當地人告知我，第一年會虧損，第二年能打平就不錯，第三年才會賺等語 (詳本院卷第39頁反面)，則被告2人經營茶行之資金既已到位，茍確已支出一年期之店面租金及裝修費，因後市可期，何需於支出40餘萬元後，旋即於一個月後倉促結束營業？所辯顯悖常情，無足採信。
㈢被告 2人固均辯稱：告訴人實際上僅出資85萬元云云。惟告訴人始終堅稱已將出資款 100萬元交付被告葉雲祥，再參酌卷附合資協議書載明雙方各出資100萬元，及被告2人於原審均自承告訴人資金均有到位(詳原審卷第16頁反面、第17頁)，堪認告訴人確已交付100萬元出資款予被告2人無訛。
㈣被告 2人與告訴人簽訂合資協議書，並收取告訴人交付之出資款 100萬元後，並未依約經營茶行，旋以虧損為由，向告訴人表示不繼續經營，其自始無經營茶行之誠意，至為灼然。又被告 2人如認繼續經營茶行有虧損之虞，理應將告訴人之出資款返還，以取得諒解。然被告張冬梅於本院坦承：因於大陸地區炒作股票，故未將錢全數返還告訴人等語 (詳本院卷第39頁反面、第52頁反面)，再參以被告2人於警詢、偵查中猶矢口否認有收受告訴人所交付之出資款，益徵被告2
人自始即有詐騙告訴人出資款之不法所有意圖甚明。
㈤告訴人於偵查中指稱：「(問：被告2人如何分工籌畫開設茶葉行？)因為葉 (即被告葉雲祥，下同)的太太是大陸人，本身人際關係不錯，由葉進口臺灣茶葉至大陸，再由張 (即被告張冬梅)在大陸販售」(詳他字卷第40頁) ；於原審證稱：係被告葉雲祥提議合資茶行，被告張冬梅表示贊同，並稱開茶行生意很好，一本萬利，我係將 100萬元投資款交給被告葉雲祥等語(詳原審卷第116頁至第118頁)。而被告葉雲祥於本院亦坦承有收到告訴人交付之出資款，當時約定我在臺灣負責採購茶葉等語(詳本院卷第38頁反面、第52頁反面)，足徵被告葉雲祥確有參與對詐騙告訴人投資茶行之犯行，其辯稱：我只是擔任見證人，主要是張冬梅在負責云云，係避重就輕之詞，不足採信。
㈥綜上，本案事證明確，被告 2人犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告 2人所為，均係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告2人間，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
四、原審未詳為勾稽，輕信被告 2人之辯解而為無罪之諭知，自有未洽。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告 2人以投資茶行為幌，詐騙告訴人 100萬元之出資款，犯後飾詞否認犯行，拒不與告訴人和解，惟事後業已償還50萬元，此據告訴人於原審陳述在卷，及其等犯罪動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，各量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。
五、不另為無罪諭知部分
㈠公訴意旨另略以：被告葉雲祥、張冬梅共同意圖為自己不法之所有，於96年4月至6月間，以做生意需資金週轉為由，向告訴人陸續借款85萬元，並交付同額之本票 1紙作為擔保，致告訴人陷於錯誤，而陸續交付借款85萬元，嗣屆期未償還，因認被告此部分涉有刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(刑事訴訟法第161條第 1項、刑事妥速審判法第6條、最高法院92年台上字第128號判例參照)。次按，刑法第339條第1 項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，施行詐術使人陷於錯誤，而將本人或第三人之物交付為要件。而債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令出於惡意而有遲延給付或不為給付之情形，苟無足以證明其在債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，仍不得僅以債信違反之客觀事態，即推定債務人原有詐欺取財之犯意。
㈢檢察官認被告 2人，涉有此部分詐欺犯行，無非係以告訴人之指訴，及卷附被告張冬梅所簽發面額85萬元之本票為其論據。
㈣訊據被告 2人固坦承有收受告訴人所交付之85萬元，惟堅詞否認有此部分詐欺取財之犯行，辯稱：因投資茶行需要資金，始向告訴人借款，並非詐欺等語。經查，告訴人於原審證稱：96年4月至5月間，在雙方合資茶行之前，被告 2人陸續向我借款85萬元，第 1次35萬元，後來10萬至20萬元不等，被告之前常向我借錢，我沒有向他收利息，被告也沒有還過錢，我想他會儘量想辦法還我錢，才願意借錢給他 (詳原審卷第116頁至第121頁) ；於偵查中證稱：借款當時我略知被告2 人經濟狀況不好，因為他本身就有卡債，每月要還好幾萬元等語(詳他字卷第39頁)。依告訴人上開證詞，該85萬元之借款，係在上開協議投資茶行之前，難認二者有何關係；而告訴人並未指明被告 2人於借款時有何施用詐術之行為，且告訴人於將系爭85萬元款項借貸被告 2人之前，曾多次借款予被告 2人，未收取利息，被告亦未償還，告訴人對於被告等之財務狀況欠佳亦知情，被告 2人並未隱匿其經濟能力不佳之事實，亦未虛構有還款能力之假象，告訴人在被告 2人前債未清之情形下，猶願借錢，顯然甘冒風險，亦難認有何陷於錯誤之可言。揆諸上開判例意旨及說明，尚難僅因被告事後有債務不履行之客觀事態，即認被告 2人於借款85萬元之初即有詐欺取財之犯意及犯行。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指此部分之詐欺取財犯行，既不能證明被告犯罪，本應為無罪之諭知，惟因起訴書認此部分與前開論罪部分，屬同一詐欺行為，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務
中 華 民 國 100 年 4 月 21 日刑事第十三庭 審判長法 官 曾德水
法 官 楊貴雄
法 官 宋松璟
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇秋凉
中 華 民 國 100 年 4 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。